IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración La Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del proceso por estimarse incursa en la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. Sobre la manifestación de impedimento, revisado el expediente, la Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto conoció el proceso en la primera instancia, en su calidad de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la Subsección A de la Sección Cuarta y como ponente profirió varios autos y dirigió la audiencia inicial.
En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto. No es necesario sortear conjuez porque el cuórum decisorio no se desintegra. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 VALORACIÓN PROBATORIA DE DOCUMENTOS APORTADOS – No se justifica que sean contrarios a la realidad contable / CARGA PROBATORIA – Titularidad / VALORACIÓN PROBATORIA DE DOCUMENTOS APORTADOS – Argumentación insuficiente La Sala considera que los argumentos de la parte demandante no son suficientes para desvirtuar la legalidad de los actos acusados, en concreto, frente a la valoración probatoria que realizó la DIAN.
(…) Se observa que la documentación que C.E.I. allegó a la Secretaría de Educación de Bogotá, tenía como propósito actualizar la información financiera ante esa entidad. Y que esa misma información fue la que remitió esa Secretaría a la DIAN, en virtud del auto de verificación o cruce de información a terceros de 6 de febrero de 2012. (…) Adicionalmente, valga advertir que los documentos aportados por C.E.I. a la Secretaría de Educación de Bogotá se entregaron como consecuencia del requerimiento que esa Secretaría le hizo para efectos de actualizar la información financiera y jurídica de la demandante y verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para que se expida el certificado de existencia y representación legal como entidad sin ánimo de lucro.
A esa conclusión se llega al leer un requerimiento posterior de 22 de noviembre de 2011, en el que la Secretaría de Educación de Bogotá pidió a C.E.I., entre otros soportes, los estados financieros básicos comparativos de los años 2007 vs 2008, 2008 vs 2009 y 2009 vs 2010 y al final reitera que … todas las organizaciones sociales sin ánimo de lucro tienen la obligación de radicar antes del 30 de abril de cada año, y con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, los informes financieros y de Gestión.” No es cierto, como lo sostiene la demandante, que los estados financieros de 2009 que entregó a la Secretaría de Educación de Bogotá, que a su vez fueron remitidos a la DIAN, se entregaron para participar en un proceso de licitación para un programa relacionado con la dotación pedagógica e implementación del proceso bilingüe estatal, dirigido a establecimientos públicos.
Tampoco es cierto que la información contenida en los estados financieros del año 2009 (que están en los folios 136 a 139 del expediente administrativo), sea una proyección a varios años, como lo sostuvo la demandante en la vía administrativa y a lo largo del proceso. De todas formas, de haberse acreditado que los estados financieros de 2009 se entregaron para participar en un proceso licitatorio, ello no justifica que sean contrarios a la realidad contable.
(…) Queda claro que la carga probatoria correspondía a la parte demandante, quien tuvo todas las oportunidades para desvirtuar con soportes documentales las modificaciones determinadas por la administración tributaria. Y aunque en el recurso de reconsideración allegó algunos de los documentos requeridos inicialmente por la DIAN, estos difieren de los que aportó, en su momento, a la Secretaría de Educación de Bogotá, sin que logre justificar válidamente las diferencias existentes, pues, como lo advirtió el Tribunal, no está debidamente soportada.
Así que, frente a los estados financieros de 2009, que figuran en los folios 136 a 139 del expediente administrativo, la demandante no expuso argumentación suficiente apoyada con elementos probatorios que permitan desvirtuar que no corresponden a los que reflejan la realidad contable. De otra parte, valga resaltar que es la misma demandante quien tanto en la actuación administrativa como en la judicial reconoce que la información consignada en la declaración de renta de 2009 no es la real.
Incluso, en la respuesta al requerimiento especial, indicó que dicha declaración se presentó en forma apresurada sin que se registre la totalidad de los valores correspondientes al patrimonio, ingresos, costos y deducciones y que tuvo la intención de corregirla posteriormente, pero no hizo, por olvido. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00408-01(24705) Actor: FUNDACIÓN CENTRO ELECTRÓNICO DE IDIOMAS C.E.I. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados y resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión n.º 322412012000460 de 19 de noviembre de 2012 y la Resolución n.º 900.504 de 28 de noviembre de 2013, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, por medio de las que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la sanción por inexactitud a cargo de la sociedad demandante es la inserta en la parte motiva de la providencia y la sanción por no enviar información corresponde a la suma de $4.802.300, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. […]”
ANTECEDENTES El 13 de julio de 2010, FUNDACIÓN CENTRO ELECTRÓNICO DE IDIOMAS C.E.I., (en adelante C.E.I.), entidad sin ánimo de lucro que se dedica a la educación formal y no formal, presentó la declaración de renta del año gravable 2009, con un saldo a pagar de $0 y sin sanciones[1]. Previo requerimiento especial y respuesta a este, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000460 de 19 de noviembre de 2012, que modificó la declaración de renta del año gravable 2009[2].
En ese acto, la DIAN precisó que C.E.I. es un contribuyente del régimen tributario especial (art. 19, num. 1 ET) y que está obligada a pagar el impuesto de renta a la tarifa del 20% sobre el beneficio neto o excedente, si cumple los requisitos legales. Y que para tener derecho a la exención sobre el beneficio neto o excedente debe cumplir los requisitos del artículo 358 del ET.
En la liquidación oficial de revisión, adicionó activos y pasivos, ingresos brutos operacionales y no operacionales y devoluciones, rebajas y descuentos en ventas. Además, adicionó gastos operacionales y rechazó otros costos y otras deducciones y la renta exenta. En consecuencia, determinó un saldo a pagar por impuesto de $342.621.000 y un valor de $611.593.000 por sanciones (por extemporaneidad ($51.393.000), por inexactitud ($548.194.000) y por no informar ($12.006.000).
Contra la liquidación anterior, la actora interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido mediante la Resolución 900.504 de 28 de noviembre de 2013, en el sentido de modificar la liquidación recurrida para fijar como saldo a pagar por impuesto de $342.621.000 y por sanciones la suma de $598.271.000 (por extemporaneidad ($51.393.000), por inexactitud ($534.872.000) y por no informar ($12.006.000)[3].
DEMANDA FUNDACIÓN CENTRO ELECTRÓNICO DE IDIOMAS en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones[4]: “PRIMERA.- Declarar la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 322412012000460 de fecha 19 de noviembre de 2012, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN.
SEGUNDA.- Declarar la nulidad de la Resolución Número 900.504 del 28 de Noviembre de 2013, por la cual se decide el recurso de reconsideración, expedida por la Dirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, notificada por Edicto el 26 de Diciembre de 2013. TERCERA.- Como consecuencia de la nulidad solicitada, reconocer la firmeza de la liquidación privada de la declaración de Ingresos y Patrimonio, formulario Nº.1109014765467, con sticker Nº 07574290022323 de fecha 13 de julio de 2010, en Bancolombia, Sucursal calle 58.
CUARTA.- A título de restablecimiento de derecho, exonerar al Señor LUIS JAIME PABÓN MAHECHA de la obligación de enviar información en medios magnéticos y en consecuencia, de la sanción impuesta por no enviar esta información. QUINTA.- De manera subsidiaria, graduar la sanción de acuerdo con lo establecido en la Resolución 11774 de 2005, numeral 2.2.2.
SEXTA.- Condenar al demandado al pago de las costas, consistentes en reconocer a favor de mi representado los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza la suscrita y los demás gastos del proceso. SÉPTIMA.- De considerarlo pertinente, solicitamos al H. Magistrado, estudiar la posibilidad de ordenar a la DIAN, expedir el acto declarativo sobre la declaración de renta del año 2010 (sic) para que realice el procedimiento legal y oportuno de determinación de impuestos, respetando desde el principio el debido proceso que le asiste a mi cliente.” El actor indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 82, 356, 683, 580 [lit. d] y 599 del Estatuto Tributario. • Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El concepto de la violación se sintetiza así: El actor es contribuyente del régimen tributario especial. C.E.I. es contribuyente del régimen tributario especial, “obligado a presentar declaración de ingresos y patrimonio”. Sin embargo, la DIAN profirió requerimiento especial y liquidación oficial de revisión respecto de la declaración de renta sin tener en cuenta que era necesario acreditar previamente que la persona jurídica que pertenece al régimen tributario especial “omitió sumas sobre las que se basa la determinación de impuestos, que corresponden al excedente o beneficio neto, gravado a una tarifa del 20%”.
Así que la Administración no reclasificó previamente los ingresos de la actora como excedentes o beneficio neto. La DIAN desconoció el debido proceso y el derecho de defensa. La DIAN desconoció el artículo 580, literal d) del ET al no proferir un auto declarativo en el que se tenga por no presentada la declaración por la falta de firma del revisor fiscal.
Al contrario, previo requerimiento especial, la DIAN modificó la citada declaración. El anterior proceder vulnera el debido proceso y el principio de buena fe al sugerirse que C.E.I. actuó de mala fe, a pesar de que “las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes”, según lo señala el CPACA.
De acuerdo con el artículo 599 del ET, la declaración privada debe contener, entre otros requisitos, la firma del revisor fiscal, cuando se trate de entidades obligadas a llevar libros de contabilidad y que estén obligadas a tener revisor fiscal. La demandante está obligada a tener revisor fiscal, pues así lo dispuso en sus estatutos, que tienen fuerza de ley.
Por ello, quedó registrado como revisor fiscal Felipe Ramírez Matiz, quien continúa en ese cargo. Como el revisor fiscal no firmó la declaración de 2009, esta debe tenerse por no presentada, en los términos del artículo 580, literal d) del E.T., lo que implica que no nació a la vida jurídica. La Administración omitió el cumplimiento de un requisito de forma que es esencial para la existencia de la declaración. Ante tal omisión, debe entenderse que los requerimientos ordinario y especial, así como la liquidación oficial de revisión son nulos, dado que su fundamento (la declaración privada de 13 de julio de 2010) debe tenerse por inexistente al no presentarse en debida forma.
C.E.I. advirtió que la DIAN no siguió el procedimiento legal para los casos en los que las declaraciones deben tenerse como no presentadas porque omitió la expedición del acto administrativo que así lo declare y luego el emplazamiento para declarar. Al contrario, sin ningún fundamento legal, profirió requerimientos ordinario y especial y luego liquidación oficial, lo que desconoce los artículos 580 y 599 del ET y el 29 de la Constitución Política.
La Administración se contradice al respaldar su omisión en jurisprudencia del Consejo de Estado, que señala que en caso de presentarse alguna de las situaciones previstas en el artículo 580 del ET, debe proferir un acto declarativo que así lo determine y, en caso de no hacerlo, como aconteció, la declaración queda en firme después de dos (2) años, en concreto a partir del 13 de julio de 2012.
A partir de esa fecha, la DIAN perdió su facultad de sancionar y modificar la declaración. No obstante, la DIAN considera que si no profiere el acto declarativo que tiene por no presentada una declaración privada debe entenderse a favor de la Administración que la facultad de fiscalización subsiste, aunque ya hayan transcurrido los dos (2) años de firmeza.
La anterior consideración, deslegitima la existencia de un debido proceso y de seguridad jurídica al dejar al administrado en una situación de incertidumbre al no saber qué esperar en cada caso. La contabilidad del demandante corresponde a la realidad económica de sus operaciones. En relación con el asunto de fondo, la demandante sostuvo que la contabilidad por el año comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2009, la llevó conforme con las normas contables (Ley 43/90, Dec. 2649/93 y Dec. 2650/93), tributarias (arts. 772 a 777 ET) y comerciales (arts. 55 a 60, 68 y 76 CCo.).
Todas las operaciones económicas están registradas en los libros de contabilidad y soportadas con los documentos internos y externos. Aunado a lo anterior, C.E.I. advirtió que los estados financieros que dieron origen a la investigación y determinación de los mayores impuestos no son los reales, puesto que, tal como se argumentó en la investigación, esos estados financieros fueron presentados a la Secretaría de Educación del Distrito y corresponden a una información proyectada a varios años que se entregó para participar en una licitación en la que se propuso un programa relacionado con la dotación pedagógica e implementación del proceso bilingüe estatal, dirigido a establecimientos públicos.
Dicha información fue reportada por la referida Secretaría a la DIAN y esta, a su vez, los tuvo en cuenta para iniciar la investigación frente al periodo 2009. No obstante, los mencionados estados financieros, al estar proyectados, difieren de las cifras reales de ingresos, costos y deducciones generados entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2009.
Los valores reales son los que figuran en la contabilidad, sus soportes y estados firmados por el representante legal y revisor fiscal. Aclaró, además, que en la investigación indicó que las cifras registradas en la declaración privada del 2009, no reflejan el 100% de la contabilidad porque esta no estaba al día y ante la premura se presentó así. Pero debían corregirse los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones según los registros contables que revelan la situación real de C.E.I. También indicó que la DIAN valoró solo los estados financieros que remitió la Secretaría de Educación, pero no tuvo en cuenta los demás documentos que se aportaron con la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, que demuestran la realidad económica de la Fundación y que los mayores impuestos determinados en la liquidación oficial de revisión no están legalmente calculados, por lo que deben desaparecer las sanciones por inexactitud y por no enviar información. Entonces, la DIAN dio plena validez a la certificación del revisor fiscal de C.E.I. sobre una proyección futura de ingresos y de patrimonio, con lo que determinó que la Fundación omitió ingresos e inventó gastos y costos, pero no tuvo en cuenta la calidad de contribuyente del régimen tributario especial y el excedente neto.
Violación del artículo 82 del Estatuto Tributario. La determinación del impuesto realizada por la DIAN obedece a la adición de ingresos, sin probarlos previamente, y al desconocimiento de costos y gastos asociados, registrados por C.E.I., con lo que desconoció la realidad contable. También desconoció el principio básico de que no es posible obtener un ingreso sin incurrir previamente en un costo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Validez de la declaración privada. La actuación de la administración tributaria en el proceso de determinación del impuesto se fundamentó en la declaración privada presentada por C.E.I., que goza de validez y certeza jurídica, en virtud del principio de veracidad del artículo 746 del ET.
Cualquier omisión en el cumplimiento de los requisitos formales de la declaración privada es responsabilidad del contribuyente, quien conoce su forma de constitución y realidad económica, financiera y contable y puede subsanarlo. Si C.E.I. consideraba que la “declaración de ingresos y patrimonio” del año gravable 2009, no cumplía alguno de los requisitos formales exigidos para tenerla por presentada, como es la firma del revisor fiscal, debió subsanar su error voluntariamente, dentro del término legal, con la presentación de una nueva declaración. C.E.I. no puede ahora valerse de su propio error para alegar una supuesta violación al debido proceso por parte de la Administración, al no proferir auto declarativo que tenga por no presentada su declaración y beneficiarse de las consecuencias jurídicas que ello le puede representar.
La falencia de la “declaración de ingresos y patrimonio” que advierte la misma demandante no es un argumento válido para concluir que no nació a la vida jurídica y que no surte efectos, pues esa calificación le corresponde hacerla a la Administración mediante acto administrativo. Así que es contradictoria la pretensión de que se declare la firmeza de la declaración privada que sirvió de fundamento al proceso de determinación, pues los cargos de violación parten de la inexistencia de la referida declaración. Al no existir acto administrativo que tenga por no presentada la declaración privada, esta debe entenderse como válidamente presentada y, por tanto, son legales los actos de determinación expedidos con fundamento en ella.
La DIAN garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. En relación con el cargo de violación al debido proceso sostuvo que ese derecho se respetó en toda la actuación de determinación. Aclaró que el auto declarativo para tener por no presentada una declaración tributaria constituye una facultad de la Administración para definir la legalidad formal de una declaración tributaria, que puede ser o no expedido dentro de un proceso de determinación porque no constituye una etapa propia o de obligatorio cumplimiento dentro de este proceso.
En consecuencia, la omisión por parte de la Administración en la expedición de dicho auto declarativo, no constituye una violación al debido proceso ni genera inseguridad jurídica, como alega la demandante, porque la Administración entendió que la declaración tributaria fue presentada por el contribuyente con el lleno de los requisitos de ley.
No existe firmeza de la declaración privada. Según el artículo 714 del ET, la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar o de la fecha en que se presentó la declaración fuera de tiempo no se ha notificado el requerimiento especial. En este caso, la demandante presentó la declaración de renta el 13 de julio de 2010 y está probado que la DIAN profirió el requerimiento especial el 21 de marzo de 2012, es decir, dentro de los dos (2) años siguientes a su presentación. Ese acto interrumpió la firmeza de dicha declaración tributaria y al no existir auto declarativo que ordene tenerla por no presentada, se entiende presentada válidamente.
En consecuencia, no existe firmeza de la declaración privada presentada por el C.E.I por el año gravable 2009. La DIAN valoró debidamente las pruebas. Las pruebas valoradas por la Administración para proponer y determinar las modificaciones a la declaración de renta de 2009 de C.E.I. se obtuvieron por cruce de información con la Secretaría de Educación de Bogotá, según auto de verificación o cruce de 6 de febrero de 2012.
La referida secretaría es la encargada del reconocimiento de la personería jurídica de las instituciones privadas sin ánimo de lucro destinadas a la educación formal y no formal, así como de la inspección, vigilancia y control de dichas instituciones, de acuerdo con el artículo 23 del Decreto Distrital 854 de 2001. De los estados financieros de la actora a 31 de diciembre de 2009, debidamente certificados, que entregó la Secretaría de Educación de Bogotá, se estableció que dicha información difiere de los datos presentados en la declaración de renta del año 2009.
Los estados financieros suministran información contable y financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y los flujos de efectivo obtenidos por el ente económico durante el respectivo periodo, entre otra información. Así que no son simples proyecciones, como lo asevera la demandante para justificar las inconsistencias presentadas.
En relación con la información aportada por la demandante con el recurso de reconsideración, advirtió que con ella se demuestra que la contabilidad no ofrece credibilidad y no constituye un medio de prueba idóneo y eficaz a favor de la actora, puesto que la información contable entregada a la Secretaría de Educación de Bogotá es diferente a la que pretende hacer valer como prueba a su favor con el mencionado recurso y difiere también de las cifras consignadas en la declaración privada.
No existió reinversión del beneficio neto. La demandante no demostró la reinversión del beneficio neto o excedente dentro del año siguiente al periodo gravable objeto de discusión, en actividades propias de su objeto social, conforme lo exige el artículo 358 del ET, para que sea exento. Por tanto, dicho excedente está gravado con el impuesto de renta.
Procedencia de las sanciones por no informar e inexactitud. Frente a la sanción por no informar, sostuvo que se configuró el hecho sancionable del artículo 651 del ET porque C.E.I. no cumplió la obligación legal de suministrar la información contable y financiera requerida por la administración tributaria, mediante Auto de Verificación o Cruce de 1 de septiembre de 2010 y Requerimiento Ordinario de Información de 14 de octubre de 2011.
Tal incumplimiento dificulta el ejercicio de la facultad fiscalizadora de la DIAN. Conforme con lo anterior, aunque con el recurso de reconsideración, la actora allegó parte de la información solicitada por la Administración, ello no corresponde a la totalidad de lo pedido, por lo que no queda eximido de la sanción por no enviar información. En lo atinente a la sanción por inexactitud, advirtió que, conforme con lo dispuesto en el artículo 647 del ET y el criterio del Consejo de Estado, dicha sanción procede cuando los datos registrados en la declaración tributaria son falsos o contienen errores y por falta de prueba que acredite la existencia de los costos o deducciones.
En este caso, quedó acreditado que los hechos declarados por C.E.I. en la declaración privada, año 2009, no corresponden a la realidad económica, financiera y contable. Tampoco se aportó material probatorio suficiente para determinar los valores reales de cada uno de los rubros de la declaración privada, como los activos, pasivos, ingresos, costos, deducciones y exenciones.
Aunado a lo anterior, está probado que con los valores declarados se generó un menor impuesto a cargo del contribuyente. Además, no se acreditó la reinversión de los excedentes para hacerse beneficiario de la exención en el pago del impuesto de renta. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos acusados, con fundamento en lo siguiente[6]: No existe vulneración del derecho al debido proceso y del principio de buena fe.
El actor es una entidad sin ánimo de lucro y conforme con lo dispuesto en el artículo 19 del ET, está sometido al régimen tributario especial y es contribuyente del impuesto sobre la renta. Cuando un contribuyente esté obligado a llevar libros de contabilidad y a tener revisor fiscal, la declaración debe ser firmada por este (artículo 596 numeral 6 del ET).
Las entidades sin ánimo de lucro, como las fundaciones, corporaciones y asociaciones, están obligadas a llevar libros de contabilidad, según lo disponen los artículos 364 del ET y el artículo 15 del Decreto 4400 de 2004. Si la declaración no está firmada por el revisor fiscal, se tiene por no presentada, conforme con lo previsto en el artículo 580 del ET.
No obstante, debe existir un acto previo que así lo declare, que debe ser motivado y susceptible de impugnación, para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Si no existe el auto declarativo en mención, la declaración surte plenos efectos, como lo señala el artículo 746 del ET. Si bien C.E.I. presentó la declaración del impuesto de renta del año 2009 sin firma del revisor fiscal, la Administración nunca declaró que se tenía por no presentada.
Entonces, esa declaración surtió plenos efectos y la DIAN, en ejercicio de su facultad de fiscalización expidió requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión de ese periodo. Aunado a lo anterior, la demandante no puede aprovecharse de su propio error o incumplimiento para obtener beneficios. No existe firmeza de la declaración de renta, año 2009.
Según el artículo 13 del Decreto 4929 de 2009, el plazo que tenía C.E.I. para presentar la declaración de renta del año 2009, vencía el 15 de abril de 2010, pero el actor la presentó el 13 de julio de 2010, esto es, de manera extemporánea. Por tanto, los dos (2) años de firmeza vencieron el 13 de julio de 2012 y el requerimiento especial se expidió el 21 de marzo de 2012, es decir, dentro del término de firmeza de la declaración. En esos términos, la administración tributaria no perdió la facultad de fiscalización, pues actuó dentro del término de firmeza de la declaración. No se desconoció la calidad de contribuyente del régimen tributario especial De acuerdo con los artículos 357 del ET y 3, 4 y 5 del Decreto 4400 de 2004, el beneficio neto o excedente se fija tomando los ingresos ordinarios y extraordinarios y se le restan los egresos que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento del objeto social, así que de la diferencia entre los ingresos y egresos resulta el excedente o beneficio neto.
Conforme con el artículo 358 del ET, el beneficio neto o excedente es exento si se destina directa o indirectamente a programas que desarrollen el objeto social, en el año siguiente a aquel en el que se obtuvo. El beneficio neto o excedente se grava cuando no se reinvierte en los referidos programas o si se genera por la improcedencia de los egresos.
De las pruebas que existen en el expediente, se concluye que la declaración de renta de la demandante presenta inexactitudes en los ingresos brutos operacionales, entre otros, puesto que en la declaración de renta se registraron ingresos por $62.319.000, en los estados financieros del 2009 [entregados a la Secretaría de Educación] se fijaron en $8.973.148.000 y en los estados financieros aportados con el recurso de reconsideración se fijaron en $412.601.600.
Advirtió que no existe prueba de que C.E.I. haya corregido la declaración frente a los renglones que presentan inexactitud. Frente al “certificado del revisor fiscal de la demandante”, allegado con el recurso de reconsideración, observó que no es prueba suficiente para demostrar la contabilidad de esta al no indicar que las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, ni reflejan la situación financiera de la Fundación. Respecto al acta 15 de 5 de octubre de 2011, también allegada con el recurso de reconsideración, en la que se aprobó la reinversión de excedentes en bienes para continuar el desarrollo del objeto social, sostuvo el Tribunal que la decisión se aprobó después de la presentación de la declaración. Por tanto, no se cumple lo exigido en el artículo 8 (lit. b) del Decreto 4400 de 2004 y procede negar el beneficio del artículo 358 del ET y gravar el excedente a la tarifa del 20%, según el artículo 356 ib.
Por tanto, la DIAN no desconoció que la actora es una entidad del régimen tributario especial. Procede el desconocimiento de costos y gastos asociados a los ingresos determinados en los actos acusados. En la liquidación oficial de revisión, la DIAN no rechazó costos y gastos asociados a los ingresos determinados en los actos acusados. Por el contrario, así como aumentó los ingresos brutos operacionales también incrementó los costos y gastos asociados con esos ingresos.
Entonces, sobre este punto no existe discusión que requiera resolverse en instancia judicial. Sanción por inexactitud. La demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como sancionables por inexactitud, pues en la declaración privada utilizó datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se generó un menor impuesto a cargo, por lo que procede la sanción del artículo 647 del ET.
No obstante, el Tribunal advirtió que la regulación de la sanción por inexactitud contenida en el artículo 647 del ET, con la modificación que hizo la Ley 1819 de 2016, es más favorable, por lo que redujo la sanción a $342.621.000. Sanción por no informar. Dentro de la investigación de fiscalización iniciada por la DIAN en contra de C.E.I. por indicios de inexactitud en la declaración de renta, año 2009, se profirió requerimiento ordinario de Información de 14 de octubre de 2011, notificado el 21 del mismo mes, en el que se le pidió el envío de una información dentro de los 15 días siguientes a la notificación. El 3 de noviembre de 2011 la demandante dio respuesta al requerimiento ordinario y no aportó los documentos pedidos.
La administración profirió liquidación oficial de revisión en la que fijó sanción por no informar. Con el recurso de reconsideración la demandante aportó los documentos requeridos. En consecuencia, la demandante incurrió en la conducta sancionable del artículo 651 del ET al no suministrar la información requerida por la DIAN en el plazo concedido.
Por último, advirtió que, en virtud de los principios de proporcionalidad y gradualidad, procede la reducción del porcentaje de la sanción al 2% porque la demandante aportó los documentos con el recurso de reconsideración. Entonces, la sanción se calculó en $4.802.300. No condenó en costas al no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN C.E.I. apeló, con fundamento en lo siguiente[7]: La declaración de renta presentada no corresponde a la contabilidad de C.E.I. Esa afirmación la sustenta en dos puntos: “1) En el recurso de reconsideración se presentó la contabilidad de la Fundación, lo que demuestra que los valores dispuestos en la declaración, eran diferentes. 2) La Secretaría de Educación, al enviar el balance de la Fundación del año 2009, también aduce y demuestra que la Fundación nunca presentó libros de contabilidad ni soportes de ese balance del año 2009, por lo cual dicho balance tampoco tiene soporte contable que sustente las cifras.” Por vía judicial no se puede demostrar que un contribuyente tiene la contabilidad en determinada forma, si el sustento del cruce de información no concuerda con la información que suministra el mismo contribuyente.
La Secretaría de Educación manifestó que C.E.I. no soportó la contabilidad de los años 2008, 2009 y 2010 y que no aprueba los estados financieros de esas vigencias. Entonces, si dichos estados financieros no han sido aprobados no pueden ser tenidos en cuenta por la DIAN para determinar el impuesto a cargo del demandante. Los estados financieros de 2009 de C.E.I. que la Secretaría de Educación de Bogotá entregó a la DIAN no demuestran la contabilidad de la Fundación, menos si nunca se allegaron libros de contabilidad, ni soportes de los mismos.
Frente a la consideración del Tribunal en el sentido de que “la certificación del revisor fiscal no es prueba de la contabilidad”, sostuvo que ese profesional da fe pública de la contabilidad que efectuó la Fundación. Así que el certificado no puede ser controvertido si no se llama al mismo revisor fiscal para que lo defienda. En el recurso de reconsideración, C.E.I. aportó su contabilidad y ello constituye una confesión tributaria.
Y si se advierte diferencia entre la declaración privada y la respuesta al recurso de reconsideración, la DIAN debió tener en cuenta la contabilidad presentada y modificar la liquidación oficial de revisión. Sin embargo, en este caso la DIAN no tuvo acceso a la contabilidad final de C.E.I. porque nunca practicó inspección contable al contribuyente.
En este caso, la declaración privada se efectuó con base en los hechos contables y así se registró en el formulario. Sin embargo, con el recurso de reconsideración se allegaron cifras y datos contables ciertos que deben ser analizados por la DIAN. Si la demandada no valora la información que proviene del contribuyente, mal hace en tener en cuenta otra información contable que no coincide con la realidad, lo que se observa al comparar las ventas de los años 2008, 2009 y 2010.
No es posible que la DIAN alegue errores del contribuyente, cuando tuvo la oportunidad de investigarlo y no lo hizo, pues, insistió en que debió ordenar inspección a la contabilidad del contribuyente. Esa omisión elimina la posibilidad de verificar la contabilidad y los hechos reales sobre los que C.E.I. debió declarar. No se puede sancionar por inexactitud si no hay contabilidad en que sustentar los actos administrativos acusados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró el escrito de apelación[8]. La demandada advirtió que en este caso no es procedente aplicar los principios de favorabilidad, gradualidad y proporcionalidad frente a las sanciones, razón por la cual solicitó revocar la sentencia y aplicar las sanciones en su totalidad[9]. El Ministerio Público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del proceso por estimarse incursa en la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. Sobre la manifestación de impedimento, revisado el expediente, la Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto conoció el proceso en la primera instancia, en su calidad de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la Subsección A de la Sección Cuarta y como ponente profirió varios autos[10] y dirigió la audiencia inicial[11].
En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto. No es necesario sortear conjuez porque el cuórum decisorio no se desintegra. Asunto de fondo. En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala decide si debe revocarse la sentencia de primera instancia porque, por el año gravable 2009, la DIAN determinó el impuesto de renta a cargo de la actora y le impuso sanción por inexactitud con base en una información contable diferente a la que el actor le entregó en la vía administrativa.
No es procedente decidir sobre la revocatoria de la sentencia de primer grado en cuanto a las sanciones por inexactitud y por no informar, con el fin de que sean liquidadas en su totalidad, como lo pidió la DIAN en los alegatos de conclusión. Lo anterior, porque, a pesar de tener interés para apelar el fallo del Tribunal, no lo hizo y los alegatos no son la oportunidad para subsanar dicha omisión. La Sala confirma la sentencia apelada, según el siguiente análisis: De la revisión del expediente administrativo se observa que, en ejercicio de las facultades de fiscalización y en desarrollo del programa DT “DENUNCIAS DE TERCEROS”, la DIAN inició investigación contra C.E.I., en relación con la declaración de renta del año gravable 2009.
En auto de verificación o cruce 322402011002779 de 1 de septiembre de 2011, la entidad demandada comisionó a varios funcionarios para solicitar los documentos que hacen parte de la contabilidad de C.E.I. Además, ordenó la exhibición de libros de contabilidad, para lo cual la demandante tenía 5 u 8 días, dependiendo de la forma de notificación[12].
En cumplimiento de las facultades concedidas en el anterior auto de verificación, uno de los funcionarios comisionados el 16 de septiembre de 2011 visitó al C.E.I[13]. En esa diligencia, entregó al actor copia del referido auto de verificación y le solicitó la siguiente información del año 2009: 1. balance de prueba a nivel 6 a 31 de diciembre de 2009; 2. conciliación contable y fiscal de todos los reglones de la declaración y 3. estados financieros, con sus respectivas notas, a 31 de diciembre de 2009.
Lo anterior quedó consignado en un acta, en la que además se incluyó que se concertaría cita para hacer la entrega de la información. En requerimiento ordinario de información, de 14 de octubre de 2011, la DIAN solicitó al actor lo siguiente[14]: -Estado financieros comparativos (por los años 2009, 2008) debidamente certificados por contador público y/o dictaminados por el revisor fiscal de la entidad con las respectivas notas que hacen parte integral de los mismos, debidamente firmados. -Fotocopia de los informes presentados por el revisor fiscal (si existe obligación legal de tenerlo), correspondiente al año gravable 2009. -Fotocopia de los folios del libro mayor y balances, con saldos a 30 de noviembre, movimientos del mes de diciembre y los saldos a 31 de diciembre de 2009, incluido el cierre de los registros contables por el año 2009. -Balance de prueba ajustado a 8 dígitos por terceros para el 1 de enero a 31 de diciembre de 2009. -Conciliación contable-fiscal por el año gravable 2009 por cada uno de los renglones de la declaración de renta o de ingresos y patrimonio en la que se observen las cuentas PUC a nivel auxiliar y se detallen las diferencias contables y fiscales, explicando el motivo del ajuste y norma legal que lo respalda. -Auxiliar contable de los movimientos por terceros de las cuentas PUC 41, 42, 51, 53. -Información de las direcciones de los establecimientos de comercio, bodegas, oficinas administrativas, instalaciones y, en general, de todas las direcciones que tengan relación con C.E.I. En el mismo requerimiento, la DIAN solicitó información sobre lo registrado en la declaración de renta, como se describe a continuación: |Renglón |Información solicitada registrada en la declaración de renta o| |declaraci|de ingresos y patrimonio año gravable 2009 | |ón | | |R-33 |Relación de los datos consignados en el renglón efectivo, | | |bancos, otras inversiones renglón 33 por valor de $2.120.000 | |R-36 |Relación detallada de la composición de los inventarios | | |consignados en el renglón 33 por valor de $.315.000 | |R-38 |Relación detallada de los otros activos declarados en el | | |renglón 38 por valor de $91.718.000 | |R-42 |Relación total de los ingresos, indicando la clase de ingreso | |R-43 |u operación que los origina y el nombre y apellido y número de| | |la cédula de ciudadanía o razón social, NIT y valor, de cada | | |una de las personas naturales o jurídicas a las cuales se les | | |efectuó la venta o presentación del servicio por valor de | | |$62.319.000 en el renglón 42 y por valor de $8.415.000 en el | | |renglón 43. | |R-50 |Relación detallada de los costos, indicado el concepto, valor | | |acumulado en año, nombres y apellidos o razón social y NIT o | | |cédula de cada uno de los beneficiarios de los pagos que se | | |constituyen en otros costos por valor de $41.628.000. | |R-52 |Relación detallada de los gastos operacionales de | | |administración, indicando el concepto, valor acumulado en año,| | |nombres y apellidos o razón social y NIT o cédula de cada uno | | |de los beneficiarios de los pagos que se constituyeron en | | |gastos operacionales de administración por valor de | | |$3.421.000. | |R-55 |Relación detallada de los costos o gastos allí registrados, | | |indicando el concepto, valor acumulado en año, nombres y | | |apellidos o razón social y NIT o cédula de cada uno de los | | |beneficiarios de los pagos que se constituyeron en “otras | | |deducciones” por valor de $25.179.000” | C.E.I. se opuso por escrito al anterior requerimiento al considerar que debía exonerarse de toda obligación principal en materia de renta o ventas sin allegar la información requerida [15].
Mediante Oficio 1-32-240-417-1215 de 15 de noviembre de 2011, la DIAN precisó que no es cierto que una entidad sin ánimo de lucro esté exonerada de entregar la información solicitada, pues legalmente está obligada, conforme con las normas que establecen el tratamiento tributario de esa clase de entidades[16]. Ante la omisión del C.E.I en la entrega de la información requerida, se expidió el auto de verificación o cruce de información a terceros 322402012000965 de 6 de febrero de 2012, dirigido a la Secretaría de Educación de Bogotá. Como consecuencia de dicho auto de verificación, la DIAN practicó visita a la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que se le solicitó: 1. copia de los estatutos registrados en esa Secretaría; 2. resolución de reconocimiento de personería jurídica; 3. últimas actas de nombramiento de representante legal; 4. copia de los estados financieros de los años 2010, 2009 y 2008; 5. copia del libro mayor y balances por el año 2009 debidamente registrado.
De la visita se levantó acta en la que, además de lo anterior, se indicó que se concertaría cita para entregar la documentación requerida. También se entregó copia del auto de verificación[17]. El 16 de febrero de 2012, se efectuó segunda visita a la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que se entregaron los documentos pedidos en la anterior visita[18].
En esa diligencia, además, se solicitó el acta de asignación de la destinación de los excedentes o acta de reinversión de utilidades del año 2009. Sin embargo, la persona que atendió la visita manifestó que “… la Fundación Centro Electrónico de Idiomas no ha presentado dicha acta y que de igual manera no se reflejan tales movimientos en los estados financieros.” Por Requerimiento Especial 322402012000052 del 21 de marzo de 2012, la DIAN propuso modificar todos los renglones de la declaración privada e imponer sanciones por extemporaneidad, por inexactitud y por no informar[19].
Los hechos que sustentaron el requerimiento son: (i) la presentación extemporánea de la declaración y la falta de liquidación y pago de la sanción por extemporaneidad y (ii) las diferencias encontradas entre los valores declarados en el denuncio privado y los que muestran los estados financieros del año 2009, aportados por C.E.I. a la Secretaría de Educación de Bogotá, en los que se consigna información de patrimonio, pasivos, ingresos y gastos.
Esos hechos, junto con la omisión entregar la información solicitada, motivaron la propuesta de modificación de la declaración. De la respuesta de C.E.I al requerimiento se resalta lo siguiente[20]: “[…] 4. Como contribuyente del régimen tributario especial la FUNDACIÓN CENTRO ELECTRÓNICO DE IDIOMAS CEI, […] debe cumplir con la obligación tributaria de presentar declaración de ingresos y patrimonio. 5.
Dándole cumplimiento al punto anterior la Fundación presentó la declaración de ingresos y patrimonio, formulario No. 1109014765467, con sticker -no. 07574290022323 de fecha 12 de julio de 2010 (sic), […]. 6. La citada declaración del punto anterior fue preparada en una forma apresurada por la persona responsable de llevar la contabilidad, esta no registra el 100% de las cifras tanto del patrimonio, ingresos, costos y deducciones, por la necesidad imperiosa de realizar un trámite bancario, así la presenté; desde luego con el propósito y la intención de corregirla posteriormente, pero esto no se dio por olvido de las personas responsables. […] ANÁLISIS DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL No obstante, lo anterior, la División de Fiscalización emite el Requerimiento Especial en función de sus facultades como ente fiscalizador tomando como base unos estados financieros proyectados para proponer un programa relacionado con la dotación pedagógica y la respectiva implementación del proceso bilingüe estatal dirigido a establecimientos educativos públicos.
Los estados financieros, al ser proyectados, difieren [de] lejos de las cifras reales para el caso de los ingresos, costos y deducciones que se generaron entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2009 y que se encuentran contabilizados. […]” Se profirió Liquidación Oficial de Revisión 322412012000460 de 19 de noviembre de 2012, en la que la DIAN llegó a las siguientes conclusiones[21]: - C.E.I. está obligada a pagar el impuesto de renta a la tarifa del 20% sobre el beneficio neto o excedente, por ser un contribuyente sometido al régimen tributario especial, siempre que sus excedentes se reinviertan totalmente en la actividad de su objeto social.
Y para tener derecho a la exención sobre el beneficio neto o excedente debe cumplir con los requisitos del artículo 358 del ET. - El solo hecho de ser una entidad sin ánimo de lucro no exime del pago del impuesto de renta, pues deben cumplirse unos requisitos que, en este caso, no se cumplieron: era necesario que acreditara ante la DIAN sus costos y deducciones y la destinación que le dio a su beneficio neto o excedente, y para ese fin se le requirió en varias ocasiones para que entregara la información contable, pero fue renuente. - Los valores incluidos en los estados financieros del demandante por el año 2009 entregados a la Secretaría de Educación de Bogotá, difieren de los que se registraron en la declaración privada.
Por lo anterior, la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2009 para adicionar activos, pasivos, ingresos brutos operacionales y no operacionales, devoluciones, rebajas y descuentos en ventas y deducciones por gastos operacionales. Además, rechazó otros costos y otras deducciones. Igualmente, impuso sanciones por extemporaneidad, inexactitud y por no informar.
C.E.I. interpuso recurso de reconsideración[22]. Advirtió que no tenía la obligación de entregar la información ni estaba obligada a desvirtuar las glosas de la liquidación oficial porque la declaración privada era inexistente, pues no estaba firmada por el revisor fiscal. Sin embargo, sí tenía la información requerida. Explicó que el fundamento del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión son unos estados financieros proyectados para una licitación, que difieren de las cifras reales del año gravable 2009 y que fueron entregados a la Secretaría de Educación de Bogotá. Y con el recurso, aportó algunos de los documentos requeridos en la actuación administrativa, entre ellos, el estado de resultados 2008 y 2009, el balance general comparativo 2008 y 2009, el balance general corte a 31 de diciembre del 2009, el estado de resultados corte 31 de diciembre del 2009, la relación de ingresos año 2009, fotocopia del libro oficial diario registros contables del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009, fotocopia del libro mayor y balances contables del 1 de enero al 31 de diciembre del 2009, fotocopia del libro de inventarios y balances del 1 de enero al 31 de diciembre del 2009 e informe del revisor fiscal año 2009[23].
En la Resolución 900.504 de 28 de noviembre de 2013[24], la DIAN precisó que no puede alegarse la inexistencia de la declaración privada, pues esta no opera de plano. Y en lo relacionado con los estados financieros de 2009, aportados por la Secretaría de Educación de Bogotá, advirtió que no existe evidencia de que sean meras proyecciones y que no corresponden a la realidad.
Que el hecho que alleguen otros documentos con el recurso, que reflejan datos diferentes, no logra desvirtuar la veracidad de los estados financieros presentados ante la citada Secretaría. Tampoco se advirtió justificación de por qué difieren unos de otros. En virtud de lo anterior, confirmó la liquidación oficial frente a los fundamentos de fondo.
Sin embargo, advirtió un error al liquidar la sanción por inexactitud por lo que redujo su valor. Relatados los antecedentes administrativos de la presente controversia, la Sala considera que los argumentos de la parte demandante no son suficientes para desvirtuar la legalidad de los actos acusados, en concreto, frente a la valoración probatoria que realizó la DIAN.
Las pruebas que la DIAN valoró fueron, en esencia, las siguientes: 1. Estados financieros del actor por los años 2007 a 2009, entregados por este a la Secretaría de Educación de Bogotá (Fls. 136 a 139 c.a.1) 2. Constancia del contador público de que los anteriores estados financieros son el reflejo de los movimientos contables de C.E.I., según los soportes de ingresos y gastos. 3.
Informe de la Secretaría de Educación de Bogotá sobre la falta de acreditación (acta) de asignación de la destinación de los excedentes o acta de reinversión de utilidades del año 2009. Se observa que la documentación que C.E.I. allegó a la Secretaría de Educación de Bogotá, tenía como propósito actualizar la información financiera ante esa entidad.
Y que esa misma información fue la que remitió esa Secretaría a la DIAN, en virtud del auto de verificación o cruce de información a terceros de 6 de febrero de 2012. Entre la documentación a la que se hace referencia, se encuentra que el 14 de octubre de 2010, el presidente de C.E.I. radicó memorial ante dicha Secretaría en el que indica que, en atención a la documentación exigida, adjunta los estados financieros, balance general, estado de ganancias y pérdidas, nota al balance y/o certificación de contador público y declaraciones de renta[25].
La documentación que C.E.I. allegó en esa oportunidad a la Secretaría comprende precisamente los estados financieros de 2009 que tuvo en cuenta la DIAN en los actos acusados, los cuales están en los folios 136 a 139 del cuaderno de antecedentes 1. Asimismo, está la certificación de contador que C.E.I. envió a la Secretaría, en la que se observa que tiene fecha de 28 de septiembre de 2010, que está suscrita por el contador público de la demandante, quien es el mismo que firma los estados financieros de 2009.
Esa certificación está dirigida a la mencionada Secretaría y en ella señaló lo siguiente[26]: “En mi calidad de Contador Público titulado me permito hacer constar que los estados financieros correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009 son el fiel reflejo de los movimientos contables según los soportes de ingresos y gastos respectivos. […]” Entonces, como quedó dicho, fueron esos estados financieros, avalados por contador público, los que se tuvieron como prueba para determinar las modificaciones de la declaración de renta de 2009, presentada por la demandante, los que, tal como lo sostuvo la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no fueron desvirtuados.
Adicionalmente, valga advertir que los documentos aportados por C.E.I. a la Secretaría de Educación de Bogotá se entregaron como consecuencia del requerimiento que esa Secretaría le hizo para efectos de actualizar la información financiera y jurídica de la demandante y verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para que se expida el certificado de existencia y representación legal como entidad sin ánimo de lucro.
A esa conclusión se llega al leer un requerimiento posterior de 22 de noviembre de 2011, en el que la Secretaría de Educación de Bogotá pidió a C.E.I., entre otros soportes, los estados financieros básicos comparativos de los años 2007 vs 2008, 2008 vs 2009 y 2009 vs 2010 y al final reitera que … todas las organizaciones sociales sin ánimo de lucro tienen la obligación de radicar antes del 30 de abril de cada año, y con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, los informes financieros y de Gestión.”[27] No es cierto, como lo sostiene la demandante, que los estados financieros de 2009 que entregó a la Secretaría de Educación de Bogotá, que a su vez fueron remitidos a la DIAN, se entregaron para participar en un proceso de licitación para un programa relacionado con la dotación pedagógica e implementación del proceso bilingüe estatal, dirigido a establecimientos públicos.
Tampoco es cierto que la información contenida en los estados financieros del año 2009 (que están en los folios 136 a 139 del expediente administrativo), sea una proyección a varios años, como lo sostuvo la demandante en la vía administrativa y a lo largo del proceso. De todas formas, de haberse acreditado que los estados financieros de 2009 se entregaron para participar en un proceso licitatorio, ello no justifica que sean contrarios a la realidad contable.
Ahora bien, en el recurso de apelación, la demandante cambió la argumentación y adujo que los estados financieros no fueron aprobados por la Secretaría de Educación de Bogotá y que por esa razón no podían ser valorados como prueba. La Sala no se pronuncia sobre este cargo, pues no se alegó en la demanda y el recurso no es la oportunidad para adicionarla.
Además, se violaría el debido proceso del demandado, pues no tuvo oportunidad de oponerse a este argumento. Queda claro que la carga probatoria correspondía a la parte demandante, quien tuvo todas las oportunidades para desvirtuar con soportes documentales las modificaciones determinadas por la administración tributaria. Y aunque en el recurso de reconsideración allegó algunos de los documentos requeridos inicialmente por la DIAN, estos difieren de los que aportó, en su momento, a la Secretaría de Educación de Bogotá, sin que logre justificar válidamente las diferencias existentes, pues, como lo advirtió el Tribunal, no está debidamente soportada.
Así que, frente a los estados financieros de 2009, que figuran en los folios 136 a 139 del expediente administrativo, la demandante no expuso argumentación suficiente apoyada con elementos probatorios que permitan desvirtuar que no corresponden a los que reflejan la realidad contable. De otra parte, valga resaltar que es la misma demandante quien tanto en la actuación administrativa como en la judicial reconoce que la información consignada en la declaración de renta de 2009 no es la real.
Incluso, en la respuesta al requerimiento especial, indicó que dicha declaración se presentó en forma apresurada sin que se registre la totalidad de los valores correspondientes al patrimonio, ingresos, costos y deducciones y que tuvo la intención de corregirla posteriormente, pero no hizo, por olvido. En cuanto al “certificado de revisor fiscal” que se allegó con el recurso de reconsideración[28] al que hace referencia el Tribunal y que también menciona C.E.I. en la apelación, se advierte que es un informe de auditoría sobre los estados financieros de 2009 y 2008, que no logra desvirtuar ni justificar las diferencias existentes entre la información contable entregada a la Secretaría de Educación de Bogotá y la que el demandante entregó con ocasión del recurso de reconsideración, pues no se encuentra soportado.
Y frente a la inspección contable que el actor alega que no le fue practicada, basta ver las actuaciones adelantadas por la Administración en la investigación, para observar que precisamente solicitó la exhibición de libros de contabilidad y realizó dos visitas en las que se pidió toda la información relacionada con la contabilidad del periodo gravable 2009.
No obstante, C.E.I fue quien se rehusó a entregarla. En virtud de lo expuesto, se confirma la sentencia apelada. Condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[29], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, se separa del conocimiento de este proceso.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Fl. 35 c.1./ Fl. 6 c.a.1. [2] Fls. 36 a 48 c.1./ Fls. 209 a 221 c.a.2 [3] Fls.50 a 75 c.1./ Fls. 379 a 391 c.a.3. [4] Fls. 2 a 16 y 81 a 112 c.1. [5] Fls. 134 a 150 c.1. [6] Fls. 248 a 269 reverso c.2. [7] Fls. 277 a 286 c.2. [8] Fls. 305 a 315 c.2. [9] Fls. 302 a 304 c.2 [10] Auto de 26 de febrero de 2015 que concedió a la demandante 15 días para cumplir lo ordenado en el artículo 4 del auto admisorio de la demanda (Fl. 118 c.1.); auto de 19 de noviembre de 2015 que reconoció personería a la apoderada de la DIAN y fijó fecha para la audiencia inicial (Fl. 161 c.1.); auto de 9 de junio de 2016 que suspendió la audiencia (Fls. 168 a 169 c.1.) y auto de 7 de julio de 2016 que fijó nueva fecha para audiencia inicial (Fl. 177). [11] Diligencia celebrada el 21 de julio de 2016.
Fls. 186-194 c.1. [12] Fls. 26 a 27 c.a.1. [13] Fl. 28 c.a.1. [14] Fls. 26 a 27 c.a.1. [15] Fls. 51 a 59 c.a.1. [16] Fls. 106 a 107 c.a.1. [17] Fls. 115 a 116 c.a.1. [18] Fls. 118 a 166 c.a.1. y 151 a 158 c.a.2 [19] Fls. 170 a 180 c.a.2. [20] Fls. 201 a 204 c.a.2. [21] Fls. 209 a 221 c.a.2. [22] Fls. 224 a 234 c.a.3. [23] Fls. 235 a 371 c.a.3. [24] Fls. 379 a 391 c.a.3. [25] Fl. 135 c.a.1. [26] Fl. 154 c.a.2. [27] Fls. 148 a 150 c.a.2. y 151 a 153 c.a.3. [28] Fl. 358 c.a.3. [29] CPACA.
Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.