NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Formas / NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Procedimiento / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Procedimiento / NOTIFICACIÓN POR LA RED OFICIAL DE CORREOS DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Procedimiento / NOTIFICACIÓN POR CORREO ENVIADA A LA DIRECCIÓN DEL CONTRIBUYENTE PROPORCIONADA EN EL RUT – Procedimiento en caso de devolución. Notificación por aviso / INSPECCIÓN TRIBUTARIA DECRETADA DE OFICIO – Efectos jurídicos / SUSPENSIÓN DEL PLAZO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL DEBIDO A INSPECCIÓN TRIBUTARIA DECRETADA DE OFICIO – Término / REQUERIMIENTO ESPECIAL NOTIFICADO POR AVISO EN LUGAR DE ACCESO PÚBLICO Y EN EL PORTAL WEB DE LA ENTIDAD – Notificación oportuna El artículo 565 del ET señala que las actuaciones de la Administración pueden notificarse de tres formas (i) mediante notificación electrónica, esto es, mediante el envío de un mensaje de datos a la dirección o sitio electrónico en el que el contribuyente haya aceptado previamente recibir notificaciones;
(ii) personalmente, mediante la entrega de copia del acto que se va a notificar, directamente al interesado; y, (iii) por la red oficial de correos mediante el uso de cualquier servicio de mensajería especializada. Si la notificación por correo enviado a la dirección proporcionada en el RUT es devuelta, el artículo 568 ib. prescribe que el procedimiento subsidiario a seguir es la notificación por aviso, que se surte publicando la parte resolutiva del acto en la página web de la Administración y, en todo caso, en un lugar de acceso público de la misma entidad.
De otra parte, el artículo 706 del Estatuto Tributario dispone que cuando la autoridad tributaria decrete de oficio inspección tributaria, el plazo para notificar el requerimiento especial se suspende por tres meses. Al efecto se ha precisado que la simple notificación del auto de inspección tributaria no basta para suspender el término de notificación del requerimiento especial, sino que deben recaudarse pruebas de forma efectiva y real.
(…) Como se advierte, la DIAN expidió el auto de inspección tributaria a fin de recaudar las pruebas necesarias para constatar los valores registrados en la declaración privada del impuesto de renta del año 2012 y el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de progresividad, lo que en efecto sucedió, comoquiera que la inspección se practicó. En consecuencia, la suspensión de tres meses prevista en el artículo 705 del ET operó, por lo que el plazo para notificar el requerimiento especial se extendió hasta el 19 de julio de 2015.
En consecuencia, el requerimiento especial notificado por aviso en lugar de acceso público y en el portal web de la entidad, el 3 de julio de 2015, fue oportuno, frente al cual, la sociedad dio respuesta igualmente oportuna. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 568 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 706 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Beneficiarios / NUEVA PEQUEÑA EMPRESA – Definición / PROHIBICIÓN PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DE LA LEY 1429 DE 2010 Y DEL DECRETO 4910 DE 2011 – Alcance / BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Improcedencia. Se advierte, conforme con las pruebas, que la actividad, el domicilio y los activos que conforman la unidad de explotación económica de la Sociedad Minera la Silenciosa SAS coinciden con los que utilizaba el señor José Álvaro Araque Márquez en su actividad generadora de renta, situación que no fue desvirtuada por la parte actora y apelante ni en sede administrativa ni en sede judicial De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 4910 de 2011, reglamentario de la Ley 1429 de 2010, son beneficiarios de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, entre otras, las nuevas pequeñas empresas, esto es, «[l]as personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a matricularse en el registro mercantil, que inicien el desarrollo de su actividad económica principal a partir de la promulgación de la Ley 1429 de 2010, cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv), que a partir de esa misma fecha se matriculen por primera vez en el registro mercantil de la correspondiente cámara de comercio».
También son nuevas pequeñas empresas «aquellos contribuyentes que previamente a la inscripción en el registro mercantil hayan operado como empresas informales». (…) En lo que atañe al incumplimiento de la prohibición en cuestión, los artículos 48 de la Ley 1429 de 2010 y 5 del Decreto 4910 de 2011, disponen: «ARTÍCULO
48. PROHIBICIÓN PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DE ESTA LEY. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4o, 5o y 7o de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes. […]». «Artículo 5°. Prohibición para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Conforme con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 6° del Decreto 00545 del 25 de febrero de 2011, las Pequeñas Empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en las cuales el objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica sean los mismos de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de esa misma Ley, en ningún caso podrán acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios contemplado en el artículo 4° de la citada Ley. […]».
Se advierte, conforme con las pruebas, que la actividad, el domicilio y los activos que conforman la unidad de explotación económica de la Sociedad Minera la Silenciosa SAS coinciden con los que utilizaba el señor José Álvaro Araque Márquez en su actividad generadora de renta, situación que no fue desvirtuada por la parte actora y apelante ni en sede administrativa ni en sede judicial.
No se evidenció una actividad probatoria de la actora, quien conforme con el artículo 167 del CGP, tenía la carga de desvirtuar los motivos esgrimidos en los actos acusados, en la medida en que la sociedad se limitó a cuestionar la notificación del requerimiento especial y el desarrollo de la inspección tributaria, sin controvertir ni desvirtuar los hallazgos y argumentaciones de la demandada, ni los supuestos previstos en las citadas normas en torno a la aludida prohibición. FUENTE FORMAL: DECRETO 4910 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 48 / DECRETO 4910 DE 2011 – ARTÍCULO 5 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 4 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 5 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 00545 DE 2011 – ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 167 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00596-01 (24507) Actor: SOCIEDAD MINERA LA SILENCIOSA SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida[1].
ANTECEDENTES La sociedad minera La Silenciosa SAS presentó la declaración de renta por el año 2012, el 19 de abril de 2013, en la que registró costos de venta por $684.237.000 y deducciones (gastos operacionales de administración) por $29.207.000, renta líquida gravable por $31.763.000, impuesto a cargo de $0 y saldo a favor de $0[2]. Dicha declaración se presentó con el beneficio de progresividad establecido en la Ley 1429 de 2010.
El 12 de marzo de 2015, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso, expidió auto de inspección tributaria, notificado el 16 de marzo de 2015[3]. El 30 de abril de 2015 se realizó la visita de inspección[4]. El 16 de junio de 2015, la señalada División expidió el Requerimiento Especial 262382015000012, notificado el 3 de julio de 2015[5], en el que propuso la pérdida del beneficio de progresividad, por incumplimiento del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 y por haber incurrido en la prohibición del artículo 48 de la Ley 1429 de 2010; el desconocimiento de costos de venta ($684.237.000) y de gastos operacionales de administración ($29.207.000).
Así, la renta líquida gravable quedó determinada en $745.207.000, el impuesto a cargo en $245.918.000 y la sanción por inexactitud en $393.469.000, para un saldo a pagar de $639.387.000. El 5 de octubre del mismo año la actora dio respuesta a tal acto[6]. El 14 de marzo de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso profirió la Liquidación Oficial de Revisión 262412016000007, en la que se confirmaron las glosas propuestas en el requerimiento especial[7].
El 16 de mayo de 2016, la contribuyente presentó recurso de reconsideración[8], decidido mediante Resolución 001932 del 23 de marzo de 2017[9], expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de modificar lo dispuesto el acto liquidatorio, para reducir la sanción por inexactitud a $245.918.000, en aplicación de la favorabilidad establecida en la Ley 1819 de 2016, y determinar el saldo a pagar a cargo en $491.836.000.
DEMANDA La Sociedad Minera La Silenciosa SAS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones[10]: «1. Que se declare NULA la liquidación oficial No. 262412016000007 de fecha 14 de marzo de 2016 proferido por la división de liquidación de la administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Sogamoso, en contra de SOCIEDAD MINERA LA SILENCIOSA S.A.S. NIT. 900.446.869-2., representada legalmente por JOSÉ ÁLVARO ARAQUE MÁRQUEZ, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.320.485. 2.
Que se declare NULA la Resolución No. 001932 del 23 de marzo de 2017 y notificada el 10 de abril de 2017, proferida por la DIAN por medio de la cual se resuelve un recurso de recurso de Reconsideración 3. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene dejar en firme la Declaración de Renta privada del impuesto sobre la renta y complementarios No. 1103602944292 por el año gravable 2012, de fecha 19 de abril de 2013, con sticker No. 91000175404333 acogiéndose al beneficio contemplado en la Ley 1429 de 2010, hecho probado dentro del expediente. 4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE SOGAMOSO, al pago de las costas del proceso». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política • Artículos 107, 563, 683 y 779 del Estatuto Tributario • Ley 1429 de 2010 • Decreto 1766 de 2004 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Existe indebida notificación del requerimiento especial, por cuanto las notificaciones por aviso surtidas mediante la página web no son principales, sino subsidiarias, en los términos del artículo 568 del ET.
La notificación del citado requerimiento fue extemporánea y por ello la declaración privada adquirió firmeza el 19 de abril de 2015. La inspección tributaria decretada mediante auto 262382015000013 del 12 de marzo de 2015, notificado el 15 de marzo de 2015, no cumplió con los presupuestos legales para ser tenida como válida, en consecuencia, no amplió el plazo para notificar el requerimiento especial.
Tampoco está acreditado que dicha inspección se hubiere realizado, pues la DIAN no estuvo presente en el municipio de Socha, Boyacá. El objeto de dicha inspección era probar si la demandante había radicado el oficio en el cual informaba a la administración la intención de acogerse al beneficio de progresividad antes del 30 de marzo de 2013, circunstancia que no se logró. Con fundamento en la Ley 1429 de 2010 y el Decreto Reglamentario 4910 de 2011, el señor José Álvaro Araque Márquez, en calidad de representante legal de la actora, se acogió el beneficio de progresividad, para lo cual radicó oficio ante la DIAN, quien lo rechazó por considerar que la solicitud debía presentarse antes del 30 de marzo, de acuerdo con el artículo 7 del citado decreto reglamentario, sin tener en cuenta el auto del 28 de agosto de 2014[11], proferido por el Consejo de Estado, que suspendió provisionalmente la norma.
La Administración desbordó las facultades otorgadas por la ley y vulneró el artículo 84 constitucional, pues restringió el beneficio al exigir como requisito adicional que la solicitud fuera presentada cada año antes del 30 de marzo del año gravable por el que se pretende la progresividad -artículo 7 del Decreto 4910 de 2011-. Y si bien la norma exigía ese requisito, lo cierto es que el Consejo de Estado la suspendió, por considerar que hubo exceso en la potestad reglamentaria.
La DIAN no puede desconocer los costos y deducciones registrados en la declaración de renta, que cumplen con el artículo 107 del ET. Tampoco puede desconocer el principio de asociación según el cual no puede haber ingreso sin gasto. Vulneró los principios de justicia y equidad tributaria pues, en su entender, los soportes de la actividad económica demuestran que los costos y gastos superaron el valor declarado.
No procede la imposición de la sanción por inexactitud. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[12]: El Requerimiento Especial 262382015000012 del 16 de junio de 2015 se intentó notificar a la dirección informada por el contribuyente en el RUT, siendo devuelto por la causal «otro residente/ausente» como consta en la guía expedida por la empresa Interrapidísimo fechada el 30 de junio de 2015.
Por lo anterior, se dio aplicación al artículo 568 del ET, fijando el aviso en lugar de acceso público y en el portal web de la entidad, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo. No operó la firmeza de la declaración privada porque la notificación del auto que decretó la inspección tributaria la interrumpió. La Administración contaba con plazo para expedir y notificar el requerimiento especial hasta el 19 de abril de 2015, el cual se extendió con la inspección tributaria al 19 de julio de 2015 y el acto preparatorio se notificó oportunamente el 3 de julio de 2015.
La sociedad demandante no tiene derecho a la aplicación del beneficio de progresividad, por cuanto constituyó el tipo societario con posterioridad a la vigencia de la Ley 1429 de 2010, con el objeto de reducir el impuesto de renta a cargo. Para el efecto, partió de la base y cimientos de una empresa preexistente, establecida a nombre propio por el señor José Álvaro Araque Márquez, en la que se utilizó el domicilio, la actividad y activos de aquel, en beneficio de la Sociedad Minera La Silenciosa, en contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de la ley mencionada y del artículo 5 del Decreto 4910 de 2011.
Los costos y gastos fueron desconocidos con fundamento en la inexistencia, presentación extemporánea y suministro erróneo de la información, pues la actora en ninguna de las oportunidades otorgadas presentó soportes de los costos y deducciones registradas en la declaración de renta por el año 2012, ni tampoco argumentó fuerza mayor o caso fortuito que le impidiera cumplir con dicha carga.
En consecuencia, se le impuso sanción por inexactitud. AUDIENCIA INICIAL El 16 de noviembre del 2018, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[13]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora, con fundamento en lo siguiente[14]: El requerimiento especial fue notificado en debida forma, pues, luego de la devolución de la empresa de mensajería Interrapidísimo, en aplicación del artículo 568 del ET, la DIAN podía notificar el acto preparatorio a través de su portal web, con las formalidades requeridas.
Adicionalmente, dicha notificación cumplió con su finalidad, esto es, que la contribuyente pudiera contradecirlo, como ocurrió con la respuesta oportuna el 5 de octubre de 2016. En ese orden, no operó la firmeza de la declaración, por la existencia de la inspección tributaria y posterior notificación oportuna del requerimiento especial. Carece de sustento lo aducido por la DIAN sobre la pérdida del beneficio discutido por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, en tanto dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de diciembre de 2017, Exp. 19359[15].
No obstante, la demandada también desconoció la aplicación del beneficio a la ahora actora, por estar incursa en la prohibición de los artículos 48 de la Ley 1429 de 2010 y 5 del Decreto 4910 de 2011, al tener representante legal, objeto social, domicilio y activos de otra sociedad inactiva. Lo anterior, por cuanto el señor José Álvaro Araque Márquez, previa creación de La Silenciosa SAS, se dedicaba a la explotación de carbón y, para el año 2011, declaró ingresos por más de tres mil millones de pesos.
Luego, su empresa quedó inactiva para dicho año, lo que coincidió con la creación de sociedades como La Silenciosa y San Felipe, cuyos ingresos, según presunción aplicada por la DIAN, corresponden a traslados de la persona natural, pruebas que no fueron desvirtuadas por la demandante. Los costos y deducciones registrados en la declaración de renta no fueron soportados, ni tampoco se argumentaron motivos de fuerza mayor y caso fortuito que impidieran atender los requerimientos tributarios, por lo cual el rechazo debía mantenerse.
Condenó en costas a la demandante por el 1% de la cuantía discutida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante recurrió la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente[16]: La notificación del requerimiento especial fue extemporánea, en tanto la declaración privada adquirió firmeza el 19 de abril de 2015. Las notificaciones por aviso surtidas mediante la página web no son principales, sino subsidiarias, en los términos del artículo 568 del ET.
La inspección tributaria no cumplió con los presupuestos legales para ser tenida como válida, en consecuencia, no amplió el plazo para notificar el requerimiento especial. Tampoco está acreditado que dicha inspección se hubiere realizado, pues la DIAN no estuvo presente en el municipio de Socha, Boyacá. El objeto de dicha inspección era probar si la demandante había radicado el oficio en el cual informaba a la administración la intención de acogerse al beneficio de progresividad, antes del 30 de marzo de 2013, circunstancia que no se logró. En oposición a lo entendido por la DIAN, a su juicio, al no hacer la visita a las instalaciones de la empresa, no se puede afirmar que la actora no cumplió con los requisitos para acceder al beneficio de progresividad y se presume veraz el documento aportado, no tachado de falso, que acredita que el 30 de marzo de 2012 se solicitó a la entidad la aplicación del mismo.
De ahí que no exista fundamento para rechazar la solicitud de acogerse al beneficio de progresividad, pues el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011[17] y luego lo declaró nulo[18], por exceso en la potestad reglamentaria del Gobierno. Y contrario a lo expresado por el a quo, se limitó a manifestar que la sociedad no estaba incursa en la prohibición de los artículos 48 de la Ley 1429 de 2010 y 5 del Decreto 4910 de 2011, sin consideraciones adicionales.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada insistió en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda[19]. La demandante no alegó de conclusión. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2012, presentada por la Sociedad Minera La Silenciosa SAS.
En los términos del recurso de apelación, la Sección debe establecer si (i) el requerimiento especial fue notificado en forma extemporánea, por no haber operado la ampliación del término con ocasión de la inspección tributaria. De no encontrarse probado lo anterior, analizará si (ii) la demandante podía acceder al beneficio de progresividad, a cuyo efecto se determinará si incurrió en la prohibición establecida en los artículos 48 de la Ley 1429 de 2010 y 5 del Decreto Reglamentario 4910 de 2011.
La Sala no abordará el estudio de la procedencia de los costos y deducciones registrados en la declaración, pues la sociedad no apeló la decisión del a quo que avaló el rechazo de la DIAN. Tampoco analizará el cumplimiento del requisito de oportunidad establecido en el artículo 7 del referido decreto reglamentario, comoquiera que el Tribunal resolvió este aspecto en favor de la actora[20], y que la apelación se entiende únicamente en lo desfavorable al apelante, conforme a lo previsto en el artículo 320 del CGP.
Requerimiento especial - Inspección tributaria La actora señala que el requerimiento especial se notificó de forma extemporánea, esto es, cuando había operado la firmeza de la declaración privada. Al efecto, indicó que la inspección tributaria no cumplió con los presupuestos legales para ser tenida como válida y ampliar el término en cuestión, por no estar acreditado que dicha inspección se hubiere realizado, pues la DIAN no estuvo presente en el municipio de Socha, Boyacá, lugar en el que se encuentra el domicilio de la sociedad.
Por su parte, la demandada y el a quo consideran que, ante la devolución del correo enviado a la dirección suministrada por la actora en el RUT, en aplicación del artículo 568 del ET, la notificación por aviso del requerimiento especial se surtió en debida forma, a través de la publicación en lugar de acceso público y en el portal web de la entidad.
Para resolver el asunto, la Sala reiterará, en lo pertinente, lo señalado en pronunciamientos anteriores[21], con similitud fáctica y jurídica. El artículo 565 del ET señala que las actuaciones de la Administración pueden notificarse de tres formas (i) mediante notificación electrónica, esto es, mediante el envío de un mensaje de datos a la dirección o sitio electrónico en el que el contribuyente haya aceptado previamente recibir notificaciones;
(ii) personalmente, mediante la entrega de copia del acto que se va a notificar, directamente al interesado; y, (iii) por la red oficial de correos mediante el uso de cualquier servicio de mensajería especializada. Si la notificación por correo enviado a la dirección proporcionada en el RUT es devuelta, el artículo 568 ib. prescribe que el procedimiento subsidiario a seguir es la notificación por aviso, que se surte publicando la parte resolutiva del acto en la página web de la Administración y, en todo caso, en un lugar de acceso público de la misma entidad.
De otra parte, el artículo 706 del Estatuto Tributario dispone que cuando la autoridad tributaria decrete de oficio inspección tributaria, el plazo para notificar el requerimiento especial se suspende por tres meses. Al efecto se ha precisado que la simple notificación del auto de inspección tributaria no basta para suspender el término de notificación del requerimiento especial, sino que deben recaudarse pruebas de forma efectiva y real[22].
Visto lo anterior, en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos: - Las partes coinciden en que el término para notificar el requerimiento especial inició el 19 de abril de 2013. Así las cosas, el plazo de dos años del artículo 705 del Estatuto Tributario vencía el 19 de abril de 2015. - En desarrollo de la investigación iniciada a la contribuyente, la demandada emitió el 12 de marzo de 2015 auto de inspección tributaria 262382015000013[23], en virtud del cual se realizó visita a la sociedad el 30 de abril de 2015, en la dirección DG 4 #6-15 Socha, Boyacá, informada en el RUT.
Manifiesta la demandada que «se timbra y nadie atiende» y que procedió a comunicarse telefónicamente con el señor José Álvaro Araque Márquez, «quien manifiesta que se encuentra en la ciudad de Bogotá, asistiendo a controles médicos, por lo que suministra el número telefónico (…), perteneciente a la señora IMELDA BERNAL, contadora, y autoriza para que ella atienda las diligencias de la investigación»[24]. - El 11 de mayo de 2015, la señora Dora Imelda Bernal Rincón compareció ante la DIAN Seccional Sogamoso, donde se le solicitó aportar: balance general, conciliación contable fiscal, auxiliares de las cuentas de ingresos, costos y deducciones, así como el radicado de la inscripción de beneficiario de la Ley 1429 de 2010.
Manifiesta que se presentará con lo solicitado y allega documentos tales como balance general, estado de resultados, renta, retefuente, balance de comprobación, libro mayor, libro diario, libro inventarios y balances. No entrega soportes. En cuanto a los documentos exigidos para acceder al beneficio de la Ley 1429 de 2010, presentó el radicado 1627 de 30 de marzo de 2012 y de los requisitos para cada año gravable no se realizó registro[25].
Se le solicitaron los documentos faltantes, así como el registro minero, que debían ser presentados el 20 de mayo de 2015. La señora Bernal Rincón solicitó aplazamiento de la cita para el 22 de mayo de 2015, pero no compareció. - El 11 de junio de 2015 se da por terminada la inspección tributaria, en la que se consideró «que el contribuyente SOCIEDAD MINERA LA SILENCIOSA SAS identificado con NIT 900.446.869-2 no cumplió los requisitos especiales para acceder al beneficio de progresividad en el Impuesto sobre la Renta del año gravable 2012»[26]. - El 16 de junio de 2015, la demandada emitió el Requerimiento Especial 262382015000012, el cual fue enviado por correo a la dirección informada en el RUT, devuelto el 30 de junio de dicha anualidad bajo la causal «otros/residente ausente»[27].
Por tanto, en aplicación del artículo 568 del ET, la entidad procedió a notificar fijando aviso en lugar de acceso público y en el portal web de la entidad, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo[28]. - El 5 de octubre de 2015, la actora respondió el requerimiento especial de forma oportuna[29]. Como se advierte, la DIAN expidió el auto de inspección tributaria a fin de recaudar las pruebas necesarias para constatar los valores registrados en la declaración privada del impuesto de renta del año 2012 y el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de progresividad, lo que en efecto sucedió, comoquiera que la inspección se practicó. En consecuencia, la suspensión de tres meses prevista en el artículo 705 del ET operó, por lo que el plazo para notificar el requerimiento especial se extendió hasta el 19 de julio de 2015.
En consecuencia, el requerimiento especial notificado por aviso en lugar de acceso público y en el portal web de la entidad, el 3 de julio de 2015, fue oportuno, frente al cual, la sociedad dio respuesta igualmente oportuna. Beneficio de progresividad El artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 disponía que podrían ser beneficiarias de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios las pequeñas empresas que iniciaran su actividad económica principal a partir del 29 de diciembre de 2010, fecha de promulgación de dicha ley[30].
De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 4910 de 2011, reglamentario de la Ley 1429 de 2010, son beneficiarios de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, entre otras, las nuevas pequeñas empresas, esto es, «[l]as personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a matricularse en el registro mercantil, que inicien el desarrollo de su actividad económica principal a partir de la promulgación de la Ley 1429 de 2010, cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv), que a partir de esa misma fecha se matriculen por primera vez en el registro mercantil de la correspondiente cámara de comercio».
También son nuevas pequeñas empresas «aquellos contribuyentes que previamente a la inscripción en el registro mercantil hayan operado como empresas informales». No es objeto de controversia que la actora es una nueva pequeña empresa, que se constituyó en el año 2011[31], la cual, con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, el 30 de marzo de 2012, solicitó a la DIAN acogerse al beneficio del primer año de progresividad por el 2011[32].
Vista la liquidación oficial de revisión, se advierte que la DIAN tuvo, además del incumplimiento del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, otro argumento para no conceder el beneficio de progresividad a la actora, al indicar que «[e]l artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 5 del Decreto 4910 de 2011, plantean que no podrá acceder a los beneficios de la Ley, las empresas constituidas con posterioridad a su vigencia, en las cuales el objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Al respecto, la División de Gestión de Fiscalización encontró que el señor José Álvaro Araque Márquez, representante legal de la SOCIEDAD MINERA LA SILENCIOSA S.A.S., desarrolló desde el año 2010 como persona natural la misma actividad económica de la sociedad “Explotación de minas y canteras”, en la misma dirección fiscal: DG 4 6-15 Socha (Boyacá), con el título minero de su propiedad (número DLH- 081) y sus ingresos presentan una disminución en renta, porque se presume fueron trasladados a la Sociedad investigada».
De igual forma, en la Resolución 001932 del 23 de marzo de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración, la DIAN advirtió que «[e]l señor JOSÉ ÁLVARO ARAQUE MÁRQUEZ, tiene registrada la actividad de extracción de carbón desde el año 2010 y la dirección de ubicación registrada corresponde a la misma registrada por: SOCIEDAD MINERA LA SILENCIOSA SAS, donde él es el representante legal desde su creación y ésta se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, donde se consagra el beneficio de progresividad en el pago del Impuesto Sobre la Renta y Complementarios; […] adicionalmente se observó que en las declaraciones de renta y complementarios del señor ARAQUE MÁRQUEZ, presenta una disminución de ingresos que se presume fueron trasladados a la sociedad investigada; sin tener en cuenta la prohibición establecida en el artículo 5 del Decreto Reglamentario No. 4910 de 2011; ya que con lo anteriormente expuesto se evidencia que: la actividad, el domicilio y activos que conforman la unidad de explotación económica son los mismos que utilizaba el Señor ARAQUE MÁRQUEZ en su actividad generadora de renta».
En el expediente consta lo siguiente: - El señor José Álvaro Araque Márquez, para el año 2010, registró la actividad económica 1010 en su declaración de renta, correspondiente a extracción y aglomeración de hulla (carbón de piedra). Y declaró ingresos por $3.277.353.000, mientras que por el mismo concepto, para los años 2012 y 2013, declaró la suma de $13.000.000 y $12.499.000, respectivamente. - El 22 de junio de 2011 se creó la Sociedad Minera La Silenciosa SAS., con la representación legal del señor José Álvaro Araque Álvarez y cuyo objeto social es la explotación, industrialización, transporte, comercialización, importación y exportación de minerales en Colombia, en especial carbón mineral y sus derivados. - La Sociedad Minera La Silenciosa SAS, para los años 2011 y 2012 presentó declaración de renta con ingresos por valor de $812.307.000 y $744.529.000. - En la inspección tributaria, la DIAN determinó, además, que se creó otra Sociedad Minera, llamada San Felipe, en el año 2012, con el mismo objeto social de la Sociedad Minera La Silenciosa SAS, cuyo representante legal también es el señor José Álvaro Araque Márquez y con el mismo objeto social, que registró ingresos en su declaración de renta para el año 2012 por la suma de $904.019.000. - Se evidenció que el título minero DHL-081 es de propiedad del señor José Álvaro Araque Márquez, lo que confirma que su actividad económica era la extracción y aglomeración de carbón, cuyos ingresos disminuyeron de manera abrupta para los años 2011 y 2012, cuando se creó la Sociedad Minera La Silenciosa (2011) con la misma actividad económica y el mismo domicilio, cuyo representante legal es el señor Araque Márquez, por lo que concluyó la DIAN que tal comportamiento por parte de la persona natural, incide en el cumplimiento de las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios a partir del que se otorga el beneficio tributario. - Se logró establecer que el contribuyente José Álvaro Araque Márquez, quien actúa como representante legal de la Sociedad Minera La Silenciosa SAS, desarrolló como persona natural una unidad de explotación económica correspondiente a la explotación de carbón mineral, minas y canteras y sus derivados, lo que coincide con el objeto social de la actora, constituida el 22 de junio de 2011 según consta en el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Duitama, registrada con matrícula mercantil 00064979 el 29 de junio de 2011[33], por lo cual concluyó la demandada que la finalidad era constituirse como una nueva persona jurídica para obtener el beneficio tributario de la Ley 1429 de 2010.
En lo que atañe al incumplimiento de la prohibición en cuestión, los artículos 48 de la Ley 1429 de 2010 y 5 del Decreto 4910 de 2011, disponen: «ARTÍCULO
48. PROHIBICIÓN PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DE ESTA LEY. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4o, 5o y 7o de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes. […]». «Artículo 5°. Prohibición para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Conforme con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 6° del Decreto 00545 del 25 de febrero de 2011, las Pequeñas Empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en las cuales el objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica sean los mismos de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de esa misma Ley, en ningún caso podrán acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios contemplado en el artículo 4° de la citada Ley. […]».
Se advierte, conforme con las pruebas, que la actividad, el domicilio y los activos que conforman la unidad de explotación económica de la Sociedad Minera la Silenciosa SAS coinciden con los que utilizaba el señor José Álvaro Araque Márquez en su actividad generadora de renta, situación que no fue desvirtuada por la parte actora y apelante ni en sede administrativa ni en sede judicial.
No se evidenció una actividad probatoria de la actora, quien conforme con el artículo 167 del CGP, tenía la carga de desvirtuar los motivos esgrimidos en los actos acusados, en la medida en que la sociedad se limitó a cuestionar la notificación del requerimiento especial y el desarrollo de la inspección tributaria, sin controvertir ni desvirtuar los hallazgos y argumentaciones de la demandada, ni los supuestos previstos en las citadas normas en torno a la aludida prohibición. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[34], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- RECONOCER personería a la doctora Myriam Rojas Corredor, como apoderada de la entidad demandada, conforme al poder que obra en el folio 529 del c.p. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 431-463 c.p. [2] Fl. 88 c.p. [3] Fl. 95 c.p. [4] Fl. 98 c.p. [5] Fls. 238-244 c.p. En el portal web y en lugar de acceso público de la entidad. [6] Fls. 251-261 c.p. [7] Fls. 24-47 c.p. [8] Fls. 69-80 c.p. [9] Fls. 48-67 c.p. [10] Fl. 9 c.p. [11] Exp. 20731. [12] Fls. 336 a 348 c.p. [13] Fls. 375-379 c.p. [14] Fls. 431-463 c.p. [15] M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [16] Fls. 465-469 c.p. [17] Exp. 20731. [18] Sentencia del 6 de diciembre de 2017. [19] Fls. 487-497 c.p. [20] El tribunal aludió a la suspensión y posterior nulidad de dicha norma por parte del Consejo de Estado al encontrar acreditado el exceso en la potestad reglamentaria del Gobierno. [21] Sentencias del 28 de mayo de 2020, Exp. 22169, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 3 de julio de 2020, Exp. 23735, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, entre otras. [22] Sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. 16727, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia reiterada en sentencias del 21 de agosto de 2019, Exp. 21027 y del 23 de julio de 2020, Exp. 24009, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [23] Fl. 95 c.p. [24] Fl. 98 c.p. [25] Fls. 102-103 c.p. [26] Fls. 227-228 c.p. [27] Fl. 237 c.p. [28] Fl. 250 c.p. [29] Fls. 251-261 c.p. [30] El beneficio de progresividad en renta fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. [31] Fls. 2-4 c.p [32] Fl. 104 c.p. [33] Fl. 4 c.p. [34]C.G.P. <<Art. 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.