25000-23-37-000-2013-01327-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2013-01327-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2019-10-10

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Mahabar S. A. En Liquidación·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: Previamente a resolver el asunto de fondo, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (f. 279) para conocer del presente asunto, con fundamento en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). Para la Sala, el impedimento es procedente, porque la Consejera de Estado conoció el proceso en la primera instancia (ff. 94 y 146 a 151), por lo cual, quedará separada de la decisión del sub lite. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación.NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS - Formas. Norma especial / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA - Notificación personal / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA - Término. Dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación / CONTRIBUYENTE QUE NO COMPARECE EN EL PLAZO ESTABLECIDO PARA NOTIFICARSE PERSONALMENTE DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA - Procedencia de la notificación por edicto / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA - Evento de procedencia / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA - Lugar donde puede surtirse / NOTIFICACIÓN SUPLETORIA POR EDICTO DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance. El edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto / IMPOSIBILIDAD DE SURTIR LA NOTIFICACIÓN PERSONAL EN EL DOMICILIO DE LA CONTRIBUYENTE - Procedimiento aplicable / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Indebida notificación / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Alcance. Al momento en que fue notificada la Resolución nro. 900.217, la Administración había perdido competencia temporal para su expedición, razón por la que el referido acto administrativo adolece de nulidad, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del Estatuto TributarioSea lo primero precisar que, en materia tributaria, el procedimiento de notificación cuenta con una regulación especial, prevista en Libro V, Título I, del ET. De modo que, las reglas generales de notificación solo resultan aplicables de manera subsidiaria. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 565 ibidem, vigente para la época de los hechos, preveía que los actos que decidan recursos deben notificarse personalmente o por edicto si quien debe ser notificado «no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación». Por consiguiente, en materia tributaria el edicto es un mecanismo supletivo de notificación, que solo procede si la notificación personal resulta fallida, a pesar de haberse intentado en los términos de la norma en mención. Ahora, al tenor del artículo 569 ejusdem, la notificación personal puede surtirse en las oficinas de impuestos, o en el domicilio de la contribuyente, de manera que enviar a un funcionario de la Administración a que procure la notificación personal es un mecanismo válido de notificación, siempre que la misma sea recibida por el sujeto pasivo o quien esté legitimado para representarlo. No obstante, el edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto. En otras palabras, ante la imposibilidad de surtir la notificación personal en el domicilio de la contribuyente, lo que sigue es aplicar el procedimiento previsto en la citada norma, esto es, enviar citación para que, dentro de los 10 días siguientes, la contribuyente acuda a las oficinas de la Administración a notificarse del respectivo acto. (…) La valoración del plenario permite observar que la demandada intentó notificar en el domicilio de la demandante el acto que resolvió el recurso de reconsideración, a cuyo efecto envió una funcionaria a la dirección informada por la contribuyente. Sin embargo, dado que tal notificación personal no pudo ser practicada, el 20 de mayo de 2013, la apelante procedió a notificar por edicto el acto referido. Toda vez que el edicto es una forma de notificación supletiva, que solo procede en el evento en que la notificación personal -surtida mediante envío de citación- resulte fallida, la Sala insiste en que el fracaso de la notificación personal en el domicilio de la contribuyente no habilita a la Administración para surtir el mecanismo supletorio de notificación. Por ello, a efectos de realizar la notificación en debida forma, tras haber fallado la notificación personal en sede de la contribuyente, la entidad demandada debió enviar una citación a la dirección informada por aquella, para que acudiera a notificarse personalmente de la resolución que desató el recurso de reconsideración. En vista de que la demandante no agotó el procedimiento descrito, que es el previsto en el artículo 565 del ET, la Sala concluye que, tal como lo demanda la actora, hubo una indebida notificación de la resolución demandada. En esas condiciones, la notificación en comento ocurrió por conducta concluyente el 29 de julio de 2013, momento en el cual la contribuyente recibió copias del acto en cuestión (f. 77). Dado que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 12 de junio del 2012, el término para notificar el acto que lo desató venció el 12 de junio 2013. Por consiguiente, al momento en que fue notificada la Resolución nro. 900.217, la Administración había perdido competencia temporal para su expedición, razón por la que el referido acto administrativo adolece de nulidad, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del ET.RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Término para resolverlo / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Momento en el que inicia el término / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Efectos jurídicos. Ocurrencia del silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Efectos jurídicos. Acto viciado de nulidad / PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Alcance. Esta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la Administración / SOLICITUD DIRECTAMENTE A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA QUE DECLARE O RECONOZCA LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Reiteración de jurisprudencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Origen legal / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Objeto / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN SITUACIONES QUE ADOLEZCAN DE VICIOS ESENCIALES Y NOTORIOS, DETERMINANTES DE LA NULIDAD DEL ACTO FICTO - Improcedencia / OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Competencia del juez / JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO PUEDE DECIDIR Y JUZGAR LA OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DE OFICIO - Reiteración de jurisprudencia / PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN - Término / DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN - Invalidez / AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD DE IMPUESTOS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA SOBRE LA EXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Efectos jurídicosEn cuanto al término que tiene la Administración para proferir los actos que desaten recursos de reconsideración, el artículo 732 del ET establece que el recurso debe ser resuelto dentro del año siguiente a la fecha de su interposición en debida forma, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, que deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte (artículo 734 ibidem). Ahora, si el acto es notificado por fuera del término legal, el mismo estará viciado de nulidad, al tenor del numeral 3.º del artículo 730 ejusdem, vigente para la época de los hechos. (…) [E]sta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la Administración, de modo que, para declarar la existencia del silencio positivo contemplado por el artículo 734 del ET, basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso irresuelto. Con todo, la Sala estima que el silencio administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual sus efectos están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la ley, sin que tal figura pueda dar lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento -por ser nulas de pleno derecho o inconstitucionales-. En ese orden de ideas, el silencio administrativo positivo no está llamado a avalar situaciones que adolezcan de vicios esenciales y notorios, determinantes de la nulidad del acto ficto, de tal suerte que, de operar el silencio administrativo positivo, el juez es competente para determinar la procedencia de la petición contenida en el recurso de reconsideración, cotejándola con las normas superiores, al punto que puede rechazarla y modularla, si observa la trasgresión abierta del ordenamiento. Lo anterior implica que, cuando la petición concedida fictamente sea ilegal, la jurisdicción contencioso-administrativa podrá relevar a la Administración de iniciar el proceso contencioso y, en cambio, tomará las medidas pertinentes para encauzar la legalidad del acto ficto positivo. 6- A la luz de tales consideraciones y con sustento en los hechos que resultaron probados, la Sala considera que no hay lugar a reconocerle validez a la declaración de corrección del 01 de julio de 2013, toda vez que la misma fue presentada en abierta contradicción de los postulados legales, concretamente, por fuera del término de dos años previsto en el artículo 588 del ET. En efecto, la referida corrección mantuvo el saldo a pagar determinado en la autoliquidación inmediatamente anterior, de modo que el término para corregirla voluntariamente venció el 15 de abril de 2011. Así pues, «transcurrido el término que otorga la ley al contribuyente para corregir sus errores, éste queda en imposibilidad de presentar cualquier corrección voluntaria y, por tanto, la declaración que se presenta con posterioridad a dicho plazo, no genera efecto legal alguno». En consecuencia, la Sala debe modular el restablecimiento del derecho pretendido por la parte demandante, a efectos de declarar la firmeza de la autoliquidación presentada el 24 de febrero de 2011, con formulario nro. 1108601834250 (f. 1257).CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación y comprobación[L]a Sala observa que en el expediente no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Procedencia / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Efectos jurídicos / SORTEO DE CONJUEZ PARA INTEGRAR CUÓRUM DECISORIO - Innecesario.

Existe quorum para decidir, razón por la cual corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados Previamente a resolver el asunto de fondo, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (f. 279) para conocer del presente asunto, con fundamento en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).

Para la Sala, el impedimento es procedente, porque la Consejera de Estado conoció el proceso en la primera instancia (ff. 94 y 146 a 151), por lo cual, quedará separada de la decisión del sub lite. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 ORDINAL 2 NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Formas.

Norma especial / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Notificación personal / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Término. Dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación / CONTRIBUYENTE QUE NO COMPARECE EN EL PLAZO ESTABLECIDO PARA NOTIFICARSE PERSONALMENTE DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Procedencia de la notificación por edicto / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA – Evento de procedencia / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA – Lugar donde puede surtirse / NOTIFICACIÓN SUPLETORIA POR EDICTO DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance.

El edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto / IMPOSIBILIDAD DE SURTIR LA NOTIFICACIÓN PERSONAL EN EL DOMICILIO DE LA CONTRIBUYENTE – Procedimiento aplicable / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Indebida notificación / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance.

Al momento en que fue notificada la Resolución nro. 900.217, la Administración había perdido competencia temporal para su expedición, razón por la que el referido acto administrativo adolece de nulidad, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del Estatuto Tributario Sea lo primero precisar que, en materia tributaria, el procedimiento de notificación cuenta con una regulación especial, prevista en Libro V, Título I, del ET.

De modo que, las reglas generales de notificación solo resultan aplicables de manera subsidiaria. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 565 ibidem, vigente para la época de los hechos, preveía que los actos que decidan recursos deben notificarse personalmente o por edicto si quien debe ser notificado «no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación».

Por consiguiente, en materia tributaria el edicto es un mecanismo supletivo de notificación, que solo procede si la notificación personal resulta fallida, a pesar de haberse intentado en los términos de la norma en mención. Ahora, al tenor del artículo 569 ejusdem, la notificación personal puede surtirse en las oficinas de impuestos, o en el domicilio de la contribuyente, de manera que enviar a un funcionario de la Administración a que procure la notificación personal es un mecanismo válido de notificación, siempre que la misma sea recibida por el sujeto pasivo o quien esté legitimado para representarlo.

No obstante, el edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto.

En otras palabras, ante la imposibilidad de surtir la notificación personal en el domicilio de la contribuyente, lo que sigue es aplicar el procedimiento previsto en la citada norma, esto es, enviar citación para que, dentro de los 10 días siguientes, la contribuyente acuda a las oficinas de la Administración a notificarse del respectivo acto.

(…) La valoración del plenario permite observar que la demandada intentó notificar en el domicilio de la demandante el acto que resolvió el recurso de reconsideración, a cuyo efecto envió una funcionaria a la dirección informada por la contribuyente. Sin embargo, dado que tal notificación personal no pudo ser practicada, el 20 de mayo de 2013, la apelante procedió a notificar por edicto el acto referido.

Toda vez que el edicto es una forma de notificación supletiva, que solo procede en el evento en que la notificación personal –surtida mediante envío de citación– resulte fallida, la Sala insiste en que el fracaso de la notificación personal en el domicilio de la contribuyente no habilita a la Administración para surtir el mecanismo supletorio de notificación. Por ello, a efectos de realizar la notificación en debida forma, tras haber fallado la notificación personal en sede de la contribuyente, la entidad demandada debió enviar una citación a la dirección informada por aquella, para que acudiera a notificarse personalmente de la resolución que desató el recurso de reconsideración. En vista de que la demandante no agotó el procedimiento descrito, que es el previsto en el artículo 565 del ET, la Sala concluye que, tal como lo demanda la actora, hubo una indebida notificación de la resolución demandada.

En esas condiciones, la notificación en comento ocurrió por conducta concluyente el 29 de julio de 2013, momento en el cual la contribuyente recibió copias del acto en cuestión (f. 77). Dado que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 12 de junio del 2012, el término para notificar el acto que lo desató venció el 12 de junio 2013.

Por consiguiente, al momento en que fue notificada la Resolución nro. 900.217, la Administración había perdido competencia temporal para su expedición, razón por la que el referido acto administrativo adolece de nulidad, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del ET. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 569 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 ORDINAL 3 RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Término para resolverlo / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Momento en el que inicia el término / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos jurídicos.

Ocurrencia del silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos jurídicos. Acto viciado de nulidad / PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Alcance.

Esta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la Administración / SOLICITUD DIRECTAMENTE A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA QUE DECLARE O RECONOZCA LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Reiteración de jurisprudencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Origen legal / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Objeto / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN SITUACIONES QUE ADOLEZCAN DE VICIOS ESENCIALES Y NOTORIOS, DETERMINANTES DE LA NULIDAD DEL ACTO FICTO – Improcedencia / OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Competencia del juez / JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO PUEDE DECIDIR Y JUZGAR LA OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DE OFICIO – Reiteración de jurisprudencia / PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN – Término / DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN – Invalidez / AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD DE IMPUESTOS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA SOBRE LA EXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Efectos jurídicos En cuanto al término que tiene la Administración para proferir los actos que desaten recursos de reconsideración, el artículo 732 del ET establece que el recurso debe ser resuelto dentro del año siguiente a la fecha de su interposición en debida forma, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, que deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte (artículo 734 ibidem).

Ahora, si el acto es notificado por fuera del término legal, el mismo estará viciado de nulidad, al tenor del numeral 3.º del artículo 730 ejusdem, vigente para la época de los hechos. (…) [E]sta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la Administración, de modo que, para declarar la existencia del silencio positivo contemplado por el artículo 734 del ET, basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso irresuelto.

Con todo, la Sala estima que el silencio administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual sus efectos están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la ley, sin que tal figura pueda dar lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento –por ser nulas de pleno derecho o inconstitucionales–.

En ese orden de ideas, el silencio administrativo positivo no está llamado a avalar situaciones que adolezcan de vicios esenciales y notorios, determinantes de la nulidad del acto ficto, de tal suerte que, de operar el silencio administrativo positivo, el juez es competente para determinar la procedencia de la petición contenida en el recurso de reconsideración, cotejándola con las normas superiores, al punto que puede rechazarla y modularla, si observa la trasgresión abierta del ordenamiento.

Lo anterior implica que, cuando la petición concedida fictamente sea ilegal, la jurisdicción contencioso-administrativa podrá relevar a la Administración de iniciar el proceso contencioso y, en cambio, tomará las medidas pertinentes para encauzar la legalidad del acto ficto positivo. 6- A la luz de tales consideraciones y con sustento en los hechos que resultaron probados, la Sala considera que no hay lugar a reconocerle validez a la declaración de corrección del 01 de julio de 2013, toda vez que la misma fue presentada en abierta contradicción de los postulados legales, concretamente, por fuera del término de dos años previsto en el artículo 588 del ET.

En efecto, la referida corrección mantuvo el saldo a pagar determinado en la autoliquidación inmediatamente anterior, de modo que el término para corregirla voluntariamente venció el 15 de abril de 2011. Así pues, «transcurrido el término que otorga la ley al contribuyente para corregir sus errores, éste queda en imposibilidad de presentar cualquier corrección voluntaria y, por tanto, la declaración que se presenta con posterioridad a dicho plazo, no genera efecto legal alguno».

En consecuencia, la Sala debe modular el restablecimiento del derecho pretendido por la parte demandante, a efectos de declarar la firmeza de la autoliquidación presentada el 24 de febrero de 2011, con formulario nro. 1108601834250 (f. 1257). FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 ORDINAL 3 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación y comprobación [L]a Sala observa que en el expediente no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083) Actor: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 01 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (f. 243): 1.

Anúlense la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000052 de 9 abril de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, y su confirmatoria, la Resolución 900.217 de 10 de mayo de 2013, proferidas por la Dirección Seccional de Impuesto de Bogotá y la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se declarará en firme la declaración privada del 1° de julio de 2011. 3. Tercero: No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 4. Cuarto: Se niegan las demás pretensiones. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 15 de abril del 2009, la sociedad demandante presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008 (f. 8 caa), con beneficio de auditoría; la cual corrigió en tres oportunidades: el 25 de septiembre de 2009 (f. 28 caa), el 24 de febrero de 2011 (f. 1257 caa) y el 01 de julio de 2011 (f. 1404 caa), a efectos de reducir el impuesto a cargo, aumentar el impuesto a cargo y modificar el monto de los pasivos y el patrimonio bruto, respectivamente.

Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000052, del 09 de abril de 2012, la DIAN modificó la segunda corrección a la declaración del impuesto sobre la renta de la demandante (ff. 1421 a 1449 caa); decisión que fue confirmada por la Resolución 900.217, del 10 de mayo de 2013 (ff. 1489 a 1500 caa), notificada por edicto desfijado el 04 de junio de 2013 (f. 1500 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): Primero: Que se declare la nulidad total del acto administrativo Liquidación Oficial de Revisión No. 32-241-2012-000052 del 9 de abril de 2012, proferido por la División de Gestión de Liquidación, de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN, por medio de la cual, se le liquida a la sociedad Mahabar S. A., un nuevo impuesto a la renta por el año 2008.

Segundo: Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900.217 del 10 de mayo de 2013, mediante la cual es resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 32-241-2012-000052 del 9 de abril de 2012, tomando la decisión por fuera del ámbito de derecho, de confirmar el acto administrativo.

Tercero: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos de la sociedad contribuyente Mahabar S.A., devolviéndose los valores que se hayan cancelado o se cancelen por dicho concepto, debidamente indexados y con los intereses corrientes y moratorios que se causen hasta la fecha de pago. Cuarto: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29, 83, 89 y 209 constitucionales; 138 y 162 del CPACA; 187 y 323 del Código de Procedimiento Civil (CPC, Decreto 1400 de 1970); 3.º, 41, 45, 80, 84 y 267 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984); y 174, 565, 588, 647, 651, 683, 688, 689-1, 691, 722, 730, 732, 733, 734, 742, 772 y 774 del Estatuto Tributario (ET).

El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 7 a 44): Manifestó que la liquidación oficial demandada vulneró su derecho al debido proceso y que adolecía de falsa motivación, pues pasó por alto la última corrección hecha a la declaración objeto de revisión. Aseguró que en esa corrección regularizó errores que fueron glosados por el acto liquidatorio.

Censurño que el funcionario que profirió la liquidación oficial de revisión carecía de competencia, dado que no era contador público ni se desempeñaba como jefe de la unidad de liquidación de la administración de impuestos. Alegó la ilegalidad de la notificación por edicto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, porque el edicto se fijó antes de que transcurrieran los 10 días que contempla el artículo 565 del ET para que llevar a cabo la notificación personal después de enviada la citación. Por lo anterior, concluyó que la decisión del recurso fue extemporánea y viciada de nulidad, según el artículo 730 ibidem.

Agregó que, en consecuencia, el recurso de reconsideración se entiende fallado a su favor, de acuerdo con el artículo 734 del ET, de modo que tendría que decretar la firmeza de la corrección presentada el 01 de julio de 2011, como lo solicitó en el recurso de reconsideración. Finalmente, señaló que el desconocimiento de costos o gastos como efecto de una sanción por no informar no está tipificado como hecho sancionable dentro del artículo 647 del ET, por lo que la sanción por inexactitud es improcedente; y que, en todo caso, la misma es consecuencia de que la Administración omitiera analizar la última corrección presentada.

En síntesis, que la sanción también debía ser revocada. Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, para lo cual (ff. 114 a 134): Precisó que para expedir una liquidación oficial no es necesario ser contador público y que, por disposición del artículo 7.º de la Resolución nro. 09 de 2008, compete al jefe de la División de Gestión de Liquidación proferir este tipo de actos.

Adicionalmente, manifestó que la corrección presentada por la actora el 01 de julio de 2011 fue extemporánea, pues el término para corregir venció el 15 de abril de 2011, de modo que, no había lugar a tener en cuenta dicha corrección en el proceso de determinación oficial del impuesto. Relató que la citación para notificación personal fue enviada el 17 de mayo de 2013 a una dirección equivocada, por lo que, el día 20 del mismo mes y año, la funcionaria competente acudió a la dirección correcta para notificar personalmente la decisión; pero que el apoderado de la demandante se negó a suscribir la constancia de notificación y que, por ello, al día siguiente se fijó el edicto, que fue desfijado el 04 de junio de 2013.

Por los motivos anteriores, aseguró que la resolución fue notificada oportunamente y en debida forma, de manera que no hubo violación al debido proceso, ni configuración del silencio administrativo positivo. Finalmente, indicó que la contribuyente omitió activos y declaró pasivos inexistentes, conductas que configuran el tipo infractor de inexactitud contemplado en el artículo 647 del ET.

Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, con base en las siguientes consideraciones (ff. 229 a 243): Estimó que la citación para notificar personalmente el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue enviada a una dirección equivocada; pero que, en lugar de corregir la actuación en los términos del artículo 567 del ET, la demandada envió a un funcionario a la dirección correcta para intentar la notificación personal.

Sin embargo, consideró que esa actuación fue contraria a las normas de procedimiento, ya que lo procedente era volver a enviar la citación a la dirección correcta y, en caso de que la contribuyente no se hiciera presente dentro de los 10 días siguientes, acudir a la notificación subsidiaria por edicto. En consecuencia, concluyó que la decisión fue indebidamente notificada.

Dada la notificación extemporánea, señaló que el recurso de reconsideración debe entenderse fallado a favor de la demandante, según el artículo 734 del ET. Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración de corrección presentada el 01 de julio de 2011, en tanto que esa fue la petición del recurso de reconsideración. Señaló que no había lugar a la condena en costas porque no estaban probadas.

Recurso de apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia (ff. 253 y 254). Al efecto, alegó que no operó el silencio administrativo positivo, pues su actuación fue corregida al enviar a la dirección correcta un funcionario para procurar la notificación personal y, fallida esta, procedió a la notificación por edicto.

Añadió que no existe norma que prohíba a la Administración enviar un funcionario a la dirección correcta para practicar una notificación personal. De modo que, la actuación fue legal y oportuna. Alegatos de conclusión La parte demandante señaló que la apelación, en esencia, carece de reparos y argumentos que justifiquen la revocatoria del fallo apelado.

Agregó que la impugnación reafirma que la demandada no cumplió el procedimiento fijado en las normas tributarias para notificar los actos que resuelven los recursos (ff. 567 a 574). La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 275 a 278), pues consideró que la actuación adelantada violó el debido proceso, porque no garantizó al contribuyente la posibilidad de notificarse personalmente, antes de proceder a la notificación por edicto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Previamente a resolver el asunto de fondo, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (f. 279) para conocer del presente asunto, con fundamento en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). Para la Sala, el impedimento es procedente, porque la Consejera de Estado conoció el proceso en la primera instancia (ff. 94 y 146 a 151), por lo cual, quedará separada de la decisión del sub lite.

Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Así, se analizará en la presente providencia: (i) si la resolución que desató el recurso de reconsideración fue debidamente notificada al demandante. De no ser así, la Sala deberá determinar (ii) si esa situación vicia de nulidad la actuación censurada; y (iii) si, adicionalmente, genera la configuración del silencio administrativo positivo.En caso contrario, esto es, si la Administración acert ó en el procedimiento de notificación, la Sala estudiará: (ii) si los actos acusados adolecen de falsa motivación por no haber tenido en cuenta todas las correcciones a la declaración presentadas por la contribuyente;

(iii) si los actos cuestionados fueron proferidos con falta de competencia funcional; y (iv) la procedencia de la sanción por inexactitud. 2- La demandante alega la indebida notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración, bajo el argumento de que la Administración acudió a la notificación por edicto sin haber agotado debidamente el procedimiento de notificación personal; de manera que la resolución demandada adolece de nulidad y, además, operó el silencio administrativo positivo respecto de las peticiones efectuadas en el recurso de reconsideración. Por su parte, la entidad demandada y apelante única argumenta que intentó notificar el acto personalmente a la actora; pero que el apoderado de la contribuyente se negó a notificarse personalmente y, por ende, correspondía efectuar la notificación del acto mediante edicto.

En ese contexto, corresponde a la Sala determinar si la actuación desplegada por la DIAN para notificar la resolución que desató el recurso de reconsideración se ajustó a las normas previstas en el ET para el efecto y, definido lo anterior, determinar la eventual configuración del silencio administrativo positivo o de la nulidad del referido acto, en los términos del ordinal 3.º del artículo 730 del ET. 2.1- Sea lo primero precisar que, en materia tributaria, el procedimiento de notificación cuenta con una regulación especial, prevista en Libro V, Título I, del ET.

De modo que, las reglas generales de notificación solo resultan aplicables de manera subsidiaria. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 565 ibidem, vigente para la época de los hechos, preveía que los actos que decidan recursos deben notificarse personalmente o por edicto si quien debe ser notificado «no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación».

Por consiguiente, en materia tributaria el edicto es un mecanismo supletivo de notificación, que solo procede si la notificación personal resulta fallida, a pesar de haberse intentado en los términos de la norma en mención. Ahora, al tenor del artículo 569 ejusdem, la notificación personal puede surtirse en las oficinas de impuestos, o en el domicilio de la contribuyente, de manera que enviar a un funcionario de la Administración a que procure la notificación personal es un mecanismo válido de notificación, siempre que la misma sea recibida por el sujeto pasivo o quien esté legitimado para representarlo.

No obstante, el edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto.

En otras palabras, ante la imposibilidad de surtir la notificación personal en el domicilio de la contribuyente, lo que sigue es aplicar el procedimiento previsto en la citada norma, esto es, enviar citación para que, dentro de los 10 días siguientes, la contribuyente acuda a las oficinas de la Administración a notificarse del respectivo acto. 2.2- En cuanto al término que tiene la Administración para proferir los actos que desaten recursos de reconsideración, el artículo 732 del ET establece que el recurso debe ser resuelto dentro del año siguiente a la fecha de su interposición en debida forma, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, que deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte (artículo 734 ibidem).

Ahora, si el acto es notificado por fuera del término legal, el mismo estará viciado de nulidad, al tenor del numeral 3.º del artículo 730 ejusdem, vigente para la época de los hechos. 2.3- A la luz de lo anterior, debe la Sala determinar si en el caso concreto ocurrió la pérdida de competencia temporal que alega la demandante, a cuyo efecto se tienen por probados los siguientes hechos: (i) El 15 de abril del 2009, la demandante presentó su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, con beneficio de auditoría (f. 8 caa).

(ii) La declaración inicial fue corregida por primera vez, el 25 de septiembre de 2009, reduciendo el impuesto a cargo (f. 28 caa). (iii) El 24 de febrero de 2011, la contribuyente presentó una segunda declaración privada de corrección, que tuvo como efecto aumentar el impuesto a cargo (f. 1257 caa). (iv) Posteriormente, el 01 de julio de 2011, la actora presentó una última declaración de corrección, que no modificó el impuesto a cargo, ni el saldo a pagar, sino el monto de los pasivos y el patrimonio bruto, sin alterar el patrimonio líquido (f. 1404 caa).

(v) El 09 de abril de 2012, la demandada profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000052 mediante la cual modificó la declaración de corrección presentada el 24 de febrero de 2011. (vi) El 12 de junio de 2012, la demandante recurrió en reconsideración la liquidación oficial de revisión demandada (f. 62), que fue decidido por la Resolución nro. 900.217, del 10 de mayo de 2013, cuya fecha de notificación se encuentra en discusión. (vii) El 10 de mayo de 2013, la Administración envió a la contribuyente un aviso citatorio para surtir la notificación personal.

No obstante, la citación fue devuelta por la causal «dirección incorrecta» (ff. 1501 y 1502 caa). (viii) Mediante constancia secretarial del 20 de mayo de 2013, la demandada informó que, dada la devolución del aviso citatorio por «dirección incorrecta», una funcionaria de la entidad se desplazó hasta la dirección informada por la contribuyente para notificarle la resolución personalmente.

Una vez en el lugar, requirió al apoderado de la demandante «para que firmara el recibido de la citación a lo cual se negó y de igual forma se rehusó a escribir en la parte posterior del oficio citatorio el motivo del por qué no quería notificarse. De igual manera se le dio a conocer que la citación había sido enviada a su despacho» (f. 1507 caa).

(ix) En el expediente reposa el Edicto nro. 270, desfijado el 04 de junio de 2013, que tiene por objeto notificar la referida Resolución 900.217, del 10 de mayo de 2013 (f. 1508 caa). 4- La valoración del plenario permite observar que la demandada intentó notificar en el domicilio de la demandante el acto que resolvió el recurso de reconsideración, a cuyo efecto envió una funcionaria a la dirección informada por la contribuyente.

Sin embargo, dado que tal notificación personal no pudo ser practicada, el 20 de mayo de 2013, la apelante procedió a notificar por edicto el acto referido. Toda vez que el edicto es una forma de notificación supletiva, que solo procede en el evento en que la notificación personal –surtida mediante envío de citación– resulte fallida, la Sala insiste en que el fracaso de la notificación personal en el domicilio de la contribuyente no habilita a la Administración para surtir el mecanismo supletorio de notificación. Por ello, a efectos de realizar la notificación en debida forma, tras haber fallado la notificación personal en sede de la contribuyente, la entidad demandada debió enviar una citación a la dirección informada por aquella, para que acudiera a notificarse personalmente de la resolución que desató el recurso de reconsideración. En vista de que la demandante no agotó el procedimiento descrito, que es el previsto en el artículo 565 del ET, la Sala concluye que, tal como lo demanda la actora, hubo una indebida notificación de la resolución demandada.

En esas condiciones, la notificación en comento ocurrió por conducta concluyente el 29 de julio de 2013, momento en el cual la contribuyente recibió copias del acto en cuestión (f. 77). Dado que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 12 de junio del 2012, el término para notificar el acto que lo desató venció el 12 de junio 2013.

Por consiguiente, al momento en que fue notificada la Resolución nro. 900.217, la Administración había perdido competencia temporal para su expedición, razón por la que el referido acto administrativo adolece de nulidad, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del ET. Por los motivos anteriores, no prospera el cargo de apelación. 5- Corroborada la configuración de la indebida notificación de la resolución que desató el recurso de reconsideración, resta que la Sala se pronuncie sobre los efectos jurídicos de esa circunstancia. Al respecto, el artículo 734 del ET determina que, una vez ha ocurrido el presupuesto legal en él contemplado (i.e. que la autoridad no resuelva el recurso dentro del año siguiente a su interposición), se entiende que el mismo ha sido fallado a favor del recurrente, situación que debe ser declarada, de oficio o a petición de parte, por la Administración. Al respecto, esta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la Administración[1], de modo que, para declarar la existencia del silencio positivo contemplado por el artículo 734 del ET, basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso irresuelto.

Con todo, la Sala estima que el silencio administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual sus efectos están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la ley, sin que tal figura pueda dar lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento –por ser nulas de pleno derecho o inconstitucionales–.

En ese orden de ideas, el silencio administrativo positivo no está llamado a avalar situaciones que adolezcan de vicios esenciales y notorios, determinantes de la nulidad del acto ficto, de tal suerte que, de operar el silencio administrativo positivo, el juez es competente para determinar la procedencia de la petición contenida en el recurso de reconsideración, cotejándola con las normas superiores, al punto que puede rechazarla y modularla, si observa la trasgresión abierta del ordenamiento.

Lo anterior implica que, cuando la petición concedida fictamente sea ilegal, la jurisdicción contencioso- administrativa podrá relevar a la Administración de iniciar el proceso contencioso y, en cambio, tomará las medidas pertinentes para encauzar la legalidad del acto ficto positivo. 6- A la luz de tales consideraciones y con sustento en los hechos que resultaron probados, la Sala considera que no hay lugar a reconocerle validez a la declaración de corrección del 01 de julio de 2013, toda vez que la misma fue presentada en abierta contradicción de los postulados legales, concretamente, por fuera del término de dos años previsto en el artículo 588 del ET.

En efecto, la referida corrección mantuvo el saldo a pagar determinado en la autoliquidación inmediatamente anterior, de modo que el término para corregirla voluntariamente venció el 15 de abril de 2011. Así pues, «transcurrido el término que otorga la ley al contribuyente para corregir sus errores, éste queda en imposibilidad de presentar cualquier corrección voluntaria y, por tanto, la declaración que se presenta con posterioridad a dicho plazo, no genera efecto legal alguno»[2].

En consecuencia, la Sala debe modular el restablecimiento del derecho pretendido por la parte demandante, a efectos de declarar la firmeza de la autoliquidación presentada el 24 de febrero de 2011, con formulario nro. 1108601834250 (f. 1257). 7- Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, la Sala observa que en el expediente no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar fundado el impedimento de la Consejera de Estado Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 2. Revocar el ordinal 2.º de la sentencia apelada. En su lugar, A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la autoliquidación presentada por Mahabar S. A. en liquidación, el 24 de febrero de 2011, con Formulario nro. 1108601834250. 3.

En lo demás, confirmar la sentencia de primera instancia. 4. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ACLARACIÓN DE VOTO PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE LA OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Alcance / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Término para resolverlo / ADMINISTRACIÓN QUE NIEGA LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, O LA ACEPTA EN TÉRMINOS DISTINTOS A LO SOLICITADO EN EL CORRESPONDIENTE RECURSO – Acto demandable / SOLICITUD DIRECTAMENTE A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA QUE DECLARE O RECONOZCA LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Reiteración de jurisprudencia / SOLICITUD DIRECTAMENTE A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA QUE DECLARE O RECONOZCA LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Despojo de la competencia administrativa a la autoridad de impuestos / DEMANDA DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRA ACTO FICTO POSITIVO – Imposibilidad / OMISIÓN DE PRETENSIÓN EN LA QUE SE SOLICITE LA DECLARACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Efectos jurídicos / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Perdida de competencia temporal para expedirla / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA DECISIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Opciones del administrado / ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN QUE NIEGA EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA DECISIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos jurídicos distintos / INEXISTENCIA DE SOLICITUD DE LA PARTE ACTORA A LA AUTORIDAD TRIBUTARIA SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Conclusiones.

Norma aplicable La posición mayoritaria de la Sala estimó que no es necesario que el interesado agote la solicitud de que trata el artículo 734 del ET ante la Administración tributaria, puesto que, en todo caso, el recurrente puede acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que el juez, en sede judicial, materialice los efectos derivados de dicho fenómeno jurídico.

En ese contexto, paso a exponer mis consideraciones, así: 1- A mi juicio, el anterior entendimiento del artículo 734 del ET torna inane la disposición, pues omite que ella establece que, una vez transcurrido el término de un año sin que se haya resuelto el recurso de reconsideración, es la autoridad quien debe declarar el silencio administrativo positivo, sea de oficio o a petición del interesado.

Si la Administración niega la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo, o la acepta en términos distintos a lo solicitado en el correspondiente recurso, es esa decisión de la Administración la que resulta pasible de control en sede judicial, a fin de que se determine si ocurrió o no el referido fenómeno jurídico y el contenido del respectivo acto ficto positivo.

De lo contrario no existe una manifestación de voluntad de la Administración sobre dicha situación jurídica, que sea susceptible de un juicio de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2- Adicionalmente, en mi criterio, aceptar la posibilidad de que los interesados acudan directamente a la jurisdicción para el reconocimiento del acto ficto positivo, despoja de una competencia administrativa, otorgada por el artículo 734 del ET a la autoridad de impuestos.

También impide que la Administración pueda demandar el acto ficto positivo, cuando la petición planteada en el recurso sea manifiesta o notoriamente contraria a derecho, pues la figura del silencio administrativo positivo no está concebida para que el ordenamiento jurídico ampare y conceda peticiones contra legem. 3- Es importante resaltar que, en el caso sub examine, la demandante no requirió como pretensión la declaración del silencio administrativo positivo, sino que se limitó a exponer, en el concepto de violación de la demanda, los motivos por los cuales consideraba que el mismo se había configurado.

Por el contrario, la actora solicitó la nulidad de los actos demandados, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del ET. En efecto, en el sub lite está probado que hubo indebida notificación de la resolución que desató el recurso de reconsideración, de suerte que la Administración perdió competencia temporal para su expedición, razón por la que dicha resolución estaba viciada de nulidad por falta de competencia temporal.

En relación con la nulidad de que trata el ordinal 3.° del artículo 730 del ET, esta Sección ha señalado que la misma comparte un elemento común con la figura del silencio administrativo positivo, esto es, la pérdida de competencia temporal de la Administración para proferir un acto administrativo. Así, ante la notificación extemporánea de la decisión que resuelve el recurso de reconsideración, el interesado puede, a su elección, solicitar a la Administración que declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo (artículo 734 del ET), o acudir directamente a la jurisdicción para que declare la nulidad del acto administrativo notificado por fuera del término legal (artículo 730, ordinal 3.°, del ET).

Pero, en uno u otro caso, el acto administrativo sometido a control de juridicidad será distinto, esto es, el acto de la Administración que niega el silencio administrativo, en el primer evento, o la decisión extemporánea que resuelve el recurso, tratándose del segundo; como también la pretensión, pues será el reconocimiento de los efectos derivados de la configuración del silencio administrativo positivo o la nulidad de la decisión del recurso por falta de competencia temporal, respectivamente. 4- En conclusión, debido a la inexistencia de solicitud de la parte actora a la autoridad tributaria sobre la configuración del silencio administrativo positivo y, por ende, la ausencia de manifestación de voluntad de la Administración sobre dicha situación jurídica, considero que, en el caso concreto, la causal de nulidad del ordinal 3.° del artículo 730 ibidem, también alegada por la demandante, era la norma aplicable al caso concreto, en virtud de la cual se debía declarar la nulidad de la liquidación oficial del impuesto, que se encontraba representada de manera conjunta en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y en la liquidación oficial de revisión. En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 ORDINAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ACLARACIÓN DE VOTO Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083) Actor: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Con el debido respeto, y compartiendo la decisión adoptada por la Sala, estimo pertinente hacer algunas aclaraciones jurídicas respecto de ella: En el proceso decidido por la Sala, se confirmó la sentencia del a quo, en la que se reconoció la existencia del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 734 del Estatuto Tributario (ET), pese a que el demandante no solicitó a la Administración que así lo declarara de conformidad con lo establecido en el mismo artículo 734 del ET.

Dada su inexistencia, la actora no demandó el acto administrativo contentivo de la decisión sobre tal solicitud. La posición mayoritaria de la Sala estimó que no es necesario que el interesado agote la solicitud de que trata el artículo 734 del ET ante la Administración tributaria, puesto que, en todo caso, el recurrente puede acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que el juez, en sede judicial, materialice los efectos derivados de dicho fenómeno jurídico.

En ese contexto, paso a exponer mis consideraciones, así: 1- A mi juicio, el anterior entendimiento del artículo 734 del ET torna inane la disposición, pues omite que ella establece que, una vez transcurrido el término de un año sin que se haya resuelto el recurso de reconsideración, es la autoridad quien debe declarar el silencio administrativo positivo, sea de oficio o a petición del interesado.

Si la Administración niega la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo, o la acepta en términos distintos a lo solicitado en el correspondiente recurso, es esa decisión de la Administración la que resulta pasible de control en sede judicial, a fin de que se determine si ocurrió o no el referido fenómeno jurídico y el contenido del respectivo acto ficto positivo.

De lo contrario no existe una manifestación de voluntad de la Administración sobre dicha situación jurídica, que sea susceptible de un juicio de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2- Adicionalmente, en mi criterio, aceptar la posibilidad de que los interesados acudan directamente a la jurisdicción para el reconocimiento del acto ficto positivo, despoja de una competencia administrativa, otorgada por el artículo 734 del ET a la autoridad de impuestos.

También impide que la Administración pueda demandar el acto ficto positivo, cuando la petición planteada en el recurso sea manifiesta o notoriamente contraria a derecho, pues la figura del silencio administrativo positivo no está concebida para que el ordenamiento jurídico ampare y conceda peticiones contra legem. 3- Es importante resaltar que, en el caso sub examine, la demandante no requirió como pretensión la declaración del silencio administrativo positivo, sino que se limitó a exponer, en el concepto de violación de la demanda, los motivos por los cuales consideraba que el mismo se había configurado.

Por el contrario, la actora solicitó la nulidad de los actos demandados, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del ET. En efecto, en el sub lite está probado que hubo indebida notificación de la resolución que desató el recurso de reconsideración, de suerte que la Administración perdió competencia temporal para su expedición, razón por la que dicha resolución estaba viciada de nulidad por falta de competencia temporal.

En relación con la nulidad de que trata el ordinal 3.° del artículo 730 del ET, esta Sección ha señalado[3] que la misma comparte un elemento común con la figura del silencio administrativo positivo, esto es, la pérdida de competencia temporal de la Administración para proferir un acto administrativo. Así, ante la notificación extemporánea de la decisión que resuelve el recurso de reconsideración, el interesado puede, a su elección, solicitar a la Administración que declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo (artículo 734 del ET), o acudir directamente a la jurisdicción para que declare la nulidad del acto administrativo notificado por fuera del término legal (artículo 730, ordinal 3.°, del ET).

Pero, en uno u otro caso, el acto administrativo sometido a control de juridicidad será distinto, esto es, el acto de la Administración que niega el silencio administrativo, en el primer evento, o la decisión extemporánea que resuelve el recurso, tratándose del segundo; como también la pretensión, pues será el reconocimiento de los efectos derivados de la configuración del silencio administrativo positivo o la nulidad de la decisión del recurso por falta de competencia temporal, respectivamente. 4- En conclusión, debido a la inexistencia de solicitud de la parte actora a la autoridad tributaria sobre la configuración del silencio administrativo positivo y, por ende, la ausencia de manifestación de voluntad de la Administración sobre dicha situación jurídica, considero que, en el caso concreto, la causal de nulidad del ordinal 3.° del artículo 730 ibidem, también alegada por la demandante, era la norma aplicable al caso concreto, en virtud de la cual se debía declarar la nulidad de la liquidación oficial del impuesto, que se encontraba representada de manera conjunta en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y en la liquidación oficial de revisión. En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Atentamente, JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Fecha ut supra. ----------------------- [1] Sentencias del del 23 de junio de 2000 (expediente 10045, CP: Delio Gómez Leyva); del 01 de junio de 2001 (expediente 11610, CP: Germán Ayala Mantilla); del 26 de noviembre de 2009 (expediente 17299, CP: William Giraldo Giraldo); y del 12 de noviembre de 2015 (expediente 20900, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia). [2] Sentencia del 05 de mayo del 2016, expediente nro. 20186, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Auto del 24 de noviembre de 2016 (expediente 22084, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); y sentencia del 26 de mayo de 2016 (expediente 21559, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).