SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTIAS DEFINITIVAS A SISTEMA DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE AHORRO - Improcedente [L]a norma (…) [Decreto 1252 de 2000, artículo 1] hace referencia según el caso de cada empleado a los sistemas de liquidación de cesantías que pueden resultar aplicables, estableciendo una diferenciación disyuntiva entre la Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998.
Y si bien es cierto, la norma relaciona la Ley 50 de 1990, también lo es, que dicha disposición rige de manera exclusiva para los trabajadores privados y solo se remite a los servidores públicos en cuanto al reconocimiento de la sanción, pues la naturaleza del fondo y los titulares de dicho derecho los define el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó en concordancia con la Ley 344 de 1996 el sistema de liquidación de cesantías de los funcionarios públicos de nivel territorial.
El anterior criterio ha sido esbozado por la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual ha sostenido que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a los afiliados al FNA, sin que ello implique una vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre la Ley 432 de 1998 (FNA) y el administrado por sociedades administradoras de cesantías, devienen en los beneficios que reciben los afiliados a esta Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se concretan en los programas de vivienda adelantados y los intereses que se reconocen a las cesantías, así como la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados, de manera que no existe una vulneración al derecho a la igualdad.
Conforme lo expuesto, la Sala de decisión establece que en este caso no se desconoció ningún derecho constitucional derivado de la negativa de la administración frente al reconocimiento de la penalidad por la falta de consignación del auxilio de cesantías de los años 2003 a 2010, razón por la que, se confirmará la sentencia proferida el 12 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión Oral – Subsección B, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria del sistema anualizado consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2015-70088-01(2002-20) Actor: ALBA NIDIA PALACIOS DE CALDERA Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Asunto: Sanción moratoria afiliado Fondo Nacional del Ahorro FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral – Subsección B el 12 de julio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Alba Nidia Palacios de Caldera presentó demanda[1] contra el municipio de Soledad (Atlántico), para obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición elevada el 2 de diciembre de 2014, en la cual, solicitó le <<sea cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de la totalidad de mis cesantías al fondo nacional del ahorro que me encuentro afiliada durante los años 2003-2004-2005-2006-2007-2008-2009 y 2010>> 3.
En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, al reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo, como consecuencia de la no cancelación oportuna del valor de las cesantías causadas por los años 2003 a 2010. 4. Igualmente solicitó i) que se cancelen los intereses corrientes y moratorios a los cuales tiene derecho desde que se comenzó a generar la sanción moratoria hasta el tiempo en que se haga efectivo el pago de la obligación; ii) se repare integralmente los perjuicios sufridos conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la actualización de la condena con base en el IPC; y v) el cumplimiento del fallo en los términos del inciso 2 del artículo 192 del CPACA. 5.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda[2]: 6. La demandante describe, sin indicar fecha, que labora para el municipio de Soledad en el cargo de auxiliar administrativo de la secretaría de educación municipal de Soledad hasta la presente vigencia de manera ininterrumpida. 7.
Precisa que el 2 de diciembre de 2014, solicitó ante el municipio de Soledad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria <<generada por el pago incompleto de las cesantías causadas por los años 2003 a 2010>>; petición frente a la cual se configuró el acto ficto acusado a través del presente medio de control. Concepto de violación. 8.
Señaló[3] que el acto enjuiciado fue expedido con infracción del artículo 1 y 53 de la Constitución Política, relativo a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales y en desconocimiento de la Ley 50 de 1990[4], en la medida que el municipio de soledad incurrió en la sanción moratoria allí prevista con ocasión al <<no pago completo de las cesantías causada en el tiempo estipulado en la ley>> para los periodos de 2003 a 2010.
Contestación de la demanda. 9. El municipio de Soledad[5] se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la actora al regirse por el sistema previsto por la Ley 432 de 1998[6] no es beneficiaria de la sanción que regula la Ley 50 de 1990[7]. De otra parte, señaló que corresponde diferenciar entre el pago fuera de la oportunidad legal y la consignación de la prestación social que se haga en virtud del proceso de homologación y nivelación del que fue objeto la demandante.
Invocó como medios de defensa: i) falta de causa para pedir; ii) inobservancia del principio procesal de la carga de la prueba; iii) indebida acumulación de pretensiones; iv) falta de competencia; y v) buena fe. Sentencia apelada. 10. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral – Sección B[8], negó las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la demandante para los periodos en que reclama la sanción moratoria, esto es, 2003 a 2010, se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro – FNA por lo que el sistema de liquidación de cesantías que le resulta aplicable es aquel previsto en la Ley 432 de 1998[9], disposición normativa que carece de remisión expresa a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, máxime cuando para acceder a esta última se establece como exigencia la vinculación a un fondo privado de cesantías.
Recurso de apelación. 11. El apoderado judicial de la parte demandante[10], considera que en virtud de la fecha de vinculación de la señora Palacios de Caldera al municipio de Soledad, esto es, en la anualidad de 2003, se rige por el sistema anualizado de liquidación de cesantías que regula la Ley 344 de 1996[11] y demás normas concordantes y en tal virtud, le asiste derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[12], máxime si se tiene en cuenta que la actora reúne todas las exigencias para tal efecto pues: i) fue nombrada como servidor público con posteridad al 31 de diciembre de 1996; ii) se encuentra afiliada un fondo de cesantías; y iii) la prestación social fue pagada fuera de los mandatos legales. 12.
Indica que el hecho de que la actora se encuentra afiliada al FNA no implica para ella la pérdida del derecho a solicitar la sanción moratoria, como quiera que el régimen de liquidación es uno solo para cualquier fondo donde se afilie el empleado, como así lo precisa el Decreto 1252 de 2000[13], por lo que, el actuar del fallador de instancia devino en una vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
En apoyo a su tesis, invoca jurisprudencia de la Corte Constitucional[14], para que se tenga en cuenta de conformidad con el artículo 10[15] de la Ley 1437 de 2011 los precedentes judiciales y no le sean vulnerados los derechos fundamentales de la señora Palacios de Caldera y se mantenga la seguridad jurídica, atendiendo a que el Tribunal Administrativo en casos similares ha proferido providencias estimatorias de las pretensiones del presente asunto.
Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Público. 13. El apoderado del municipio de Soledad[16] solicita se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que actuó bajo los lineamientos de la Ley 432 de 1998[17]. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[18] solicitó se confirme el fallo enjuiciado al considerar que <<no resulta jurídicamente viable reconocer a la demandante la sanción moratoria que reclama por lo siguiente: (i) por haber estado la demandante afiliada al Fondo Nacional del Ahorro durante los años 2003 a 2010, (ii) porque el régimen aplicable para la liquidación del respectivo auxilio de cesantías es el previsto en la Ley 432 de 1998, (ii) porque en virtud del literal b) del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1252 de 2000, se excluye la posibilidad de aplicar al mismo tiempo el anterior régimen con la Ley 50 de 1990.>> 14.
Finalmente, revisado el informe de secretaría de la Sección Segunda de fecha 28 de abril de 2021 y el correspondiente proceso en la Plataforma SAMAI, no se observa que la parte demandante haya allegado los respectivos alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 15. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema Jurídico. 16.
Establecer si es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[19] como consecuencia de la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2010, teniendo en cuenta que la actora se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, o si por el contrario al regirse por el sistema previsto en la Ley 432 de 1998[20], no tiene derecho a la penalidad pretendida. 17.
Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA); y (ii) solución del caso. Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA).- 18.
El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1° de enero de 1969 en su artículo 27[21], que cada año calendario, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 19. El artículo 33 ibídem[22], consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975[23]. 20.
El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera: «La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.
Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación». 21.
Por su parte, la Ley 432 de 1998[24] por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro[25], en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente: «Artículo 5º.
Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora». (Negrilla y subrayado fuera del texto original). 22. En cuanto a las transferencias de las sumas dinerarias causadas por concepto de cesantías, el artículo 6º ibídem, previó al tenor: «Artículo 6º.
Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de Ia respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de Ia autoridad correspondiente.
PARÁGRAFO. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de Ia obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de Ia Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que Ia reglamenten, modifiquen o sustituyan.» (Resaltado fuera del texto original) 23.
De acuerdo con la norma transcrita, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías durante el transcurso del mes de febrero y el incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
Ahora bien, el parágrafo estableció de manera expresa que las fechas establecidas en dicho artículo no son aplicables a las entidades públicas del orden departamental y municipal, así como tampoco el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. 24. En ese orden de ideas, es claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, en tanto se afilien al Fondo Nacional del Ahorro o a los fondos privados administradores creados por la Ley 50 de 1990, según se expone a continuación: | |Régimen anualizado - fondos |Fondo Nacional del Ahorro | | |privados de cesantías | | |Beneficiar|El servidor público del nivel |El servidor público del | |ios |territorial vinculados a partir |nivel territorial que opte | | |del 31 de diciembre de 1996 que |por afiliarse al FNA | | |opte por afiliarse a los fondos | | | |privados de cesantías. | | |Liquidació|El 31 de diciembre de cada año |Mensualmente, las entidades| |n |se hará la liquidación |públicas empleadoras | | |definitiva de cesantía, por la |enviarán al Fondo Nacional | | |anualidad o por la fracción |de Ahorro una certificación| | |correspondiente, sin perjuicio |que contenga el valor total| | |de la que deba efectuarse en |de los factores salariales | | |fecha diferente por la |que constituyan base para | | |terminación del contrato de |liquidar cesantías, | | |trabajo. |devengados en el mes | | | |inmediatamente anterior. | |Oportunida|El valor liquidado por concepto |En la fecha establecida | |d |de cesantía se consignará antes |para efectuar las | | |del 15 de febrero del año |consignaciones de los | | |siguiente, en cuenta individual |aportes a los sistemas | | |a nombre del trabajador en el |general de pensiones y de | | |fondo de cesantía que el mismo |seguridad social en salud, | | |elija. |las entidades públicas | | | |empleadoras deberán | | | |transferir al Fondo | | | |Nacional de Ahorro una | | | |doceava parte de los | | | |factores de salarios que | | | |sean base para liquidar las| | | |cesantías, devengados en el| | | |mes inmediatamente anterior| | | |para los servidores | | | |públicos afiliados. | |Intereses |El empleador cancelará al |El Fondo Nacional de Ahorro| | |trabajador los intereses legales|reconocerá y abonará en la | | |del 12% anual o proporcionales |cuenta de cesantías de cada| | |por fracción, con respecto a la |servidor público afiliado, | | |suma causada en el año o en la |un interés equivalente al | | |fracción que se liquide |60% de la variación anual | | |definitivamente. |del Índice de Precios al | | | |Consumidor sobre las | | | |cesantías liquidadas por la| | | |entidad nominadora | | | |correspondiente al año | | | |inmediatamente anterior o | | | |proporcional por la | | | |fracción de año que se | | | |liquide definitivamente. | |En caso de|A favor del servidor público: |La ley no consagró sanción | |incumplimi|Sanción de un día de salario por|moratoria en favor del | |ento del |cada día de retardo. |servidor público.
En su | |empleador | |lugar, establece el derecho| | | |a cobrarle a las entidades | | | |empleadoras intereses | | | |moratorios mensuales, | | | |equivalentes al doble | | | |interés bancario corriente | | | |certificado por la | | | |Superintendencia | | | |Financiera, sobre las sumas| | | |respectivas para todo el | | | |tiempo de la mora. | Solución del caso. 25.
Se recuerda que la demandante se encuentra inconforme con la sentencia de primera instancia en la medida que considera que independientemente del fondo al que se encuentra afiliada, en virtud de su vinculación como servidora pública a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996[26], le resulta aplicable el sistema anualizado de liquidación de cesantías y por ende la sanción moratoria que regula el artículo 99 de la Ley 50 de 1990[27]. 26.
Por su parte el A-quo considera que la demandante al encontrarse afiliada al FNA se rige por el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998[28], máxime cuando para ser beneficiario de la sanción moratoria pretendida es necesario que la actora se encuentre afiliada a un fondo privado de cesantías. 27. En ese orden, le corresponde a la Sala analizar si la demandante tiene derecho a la sanción prevista en la Ley 50 de 1990[29], para lo cual, se hace necesario, en primer lugar, relacionar los hechos que se encuentran probados de acuerdo con las documentales aportadas con la demanda y decretadas en la audiencia inicial, así: 28.
Sea lo primero señalar que en el caso bajo estudio a través de certificado de fecha 25 de enero de 2016 (Fl. 96) se establece que la demandante fue nombrada en propiedad desde el 27 de agosto de 1991. 29. Obra en el expediente Resolución 0353 de 30 de julio de 2014, por la cual el alcalde municipal Soledad, ordena el reconocimiento y pago a favor de la demandante de los valores liquidados por concepto de retroactivo por el periodo de 2003 a 2010, con ocasión a la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo, por la suma de $51.126.704, de la cual, se reconoce el valor de $2.481.922 por concepto de cesantías (Fl. 15-20). 30.
A través del certificado de fecha 19 de noviembre de 2014 (Fl. 13), suscrito por el técnico de hojas de vida de la secretaría de educación municipal de Soledad, se hace constar que la demandante presta sus servicios en dicha entidad como auxiliar administrativo adscrito a la secretaría de educación municipal de Soledad y los salarios que devengó para las anualidades de 2003 a 2010. 31.
Es cierto en relación con los hechos de la demanda, que la señora Alba Nidia Palacios de Caldera elevó petición el 2 de diciembre de 2014 (Fl. 12) ante la alcaldía municipal de Soledad para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria <<por el no giro oportuno de la totalidad de mis cesantías al Fondo Nacional del Ahorro al que me encuentro afiliada durante los años 2003-2004-2005-2006-2007-2008-2009 y 2010 (…). >> 32.
Se encuentra acreditado del certificado de fecha 20 de noviembre de 2015 (Fl. 102), suscrito por el FNA, aportado en virtud de las pruebas decretadas en la Audiencia Inicial, que la actora <<es afiliada desde hace 291 meses con las siguientes entidades>>: secretaría de educación municipio de Soledad; ii) Ministerio de Educación Nacional (retirado); y iii) Fondo Educativo Regional Departamento del Atlántico (retirado). 33.
Del <<reporte de empresa>> suscrito por el FNA de fecha 20 de noviembre de 2015 (Fl. 103), se observa que la demandante se encuentra vinculada a dicho fondo desde el 3 de enero de 2003. 34. Igualmente de los extractos de cesantías[30], proferidos por el FNA, se hace constar el reporte que la demandante ha tenido en dicha entidad desde el 2003 al 2015, incluidas las consolidaciones de cesantías causadas. 35.
De acuerdo con la documental relacionada en precedencia se observa que la demandante se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro para la fecha que aduce se vinculó a la planta administrativa de la secretaría de educación del municipio de Soledad, esto es la anualidad de 2003, por lo tanto y pese a los esgrimido en el recurso de apelación, su sistema de liquidación es el previsto en la Ley 432 de 1998[31], en donde la entidad pública empleadora deberá transferir al fondo una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías devengadas en el mes inmediatamente anterior y el cual como se expuso en el acápite precedente, es un régimen que no puede ser equiparable al anualizado previsto en la Ley 50 de 1990[32], en atención al objeto que uno y otro desarrollan frente a sus afiliados es distinto y en tal virtud no es procedente la aplicación de la sanción allí contemplada. 36.
En efecto, no es cierto como lo aduce la parte actora, que los servidores públicos territoriales que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996[33] y el Decreto 1582 de 1998, independientemente del fondo al que se afilien son automáticamente regidos por el sistema anualizado de cesantías, pues es claro que el legislador condicionó la aplicación de dicho sistema a quienes se afiliaren a fondos privados, y previó un régimen de liquidación y manejo de cesantías distinto e independiente a favor de los empleados públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro. 37.
Y si bien, el apelante invoca el Decreto 1252 de 2000[34], para argumentar que tiene derecho a la sanción independientemente del fondo al que este afiliado, lo cierto es, que el artículo 1 de dicha disposición condiciona el sistema de liquidación de cesantías de los servidores vinculados a partir de su entrada en rigor según el caso de cada empleado, más en ningún momento establece que el sistema aplicar es el anualizado, para el efecto, la norma al tenor literal señala: <<ARTÍCULO 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. (…)>> 38. Como puede observarse la norma en cita hace referencia según el caso de cada empleado a los sistemas de liquidación de cesantías que pueden resultar aplicables, estableciendo una diferenciación disyuntiva entre la Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998.
Y si bien es cierto, la norma relaciona la Ley 50 de 1990, también lo es, que dicha disposición rige de manera exclusiva para los trabajadores privados y solo se remite a los servidores públicos en cuanto al reconocimiento de la sanción, pues la naturaleza del fondo y los titulares de dicho derecho los define el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998[35], que reglamentó en concordancia con la Ley 344 de 1996[36] el sistema de liquidación de cesantías de los funcionarios públicos de nivel territorial. 39.
El anterior criterio ha sido esbozado por la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda de esta Corporación[37], la cual ha sostenido que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[38] no le es aplicable a los afiliados al FNA, sin que ello implique una vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre la Ley 432 de 1998[39] (FNA) y el administrado por sociedades administradoras de cesantías, devienen en los beneficios que reciben los afiliados a esta Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se concretan en los programas de vivienda adelantados y los intereses que se reconocen a las cesantías, así como la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados, de manera que no existe una vulneración al derecho a la igualdad. 40.
Conforme lo expuesto, la Sala de decisión establece que en este caso no se desconoció ningún derecho constitucional derivado de la negativa de la administración frente al reconocimiento de la penalidad por la falta de consignación del auxilio de cesantías de los años 2003 a 2010, razón por la que, se confirmará la sentencia proferida el 12 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión Oral – Subsección B, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria del sistema anualizado consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990[40], por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral – Subsección de fecha 12 de julio de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- RECONOCER personería al abogado Reinaldo Pacheco Acosta, identificado con C.C. 72.135.981 y T.P. 185.756 del C. S. de la J., conforme al poder especial que obra en memorial aportado vía correo electrónico a índice 12 de la Plataforma SAMAI.
TERCERO. - Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [2] Folios 1 y 2 del expediente. [3] Folios 3 a 5 del expediente. [4] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [5] Folios 45 a 51 expediente. [6] <<Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.>> [7] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [8] Sentencia de 12 de julio de 2019.
Folios 182 a 193. [9] << Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.>> [10] Folios 201 a 210. [11] <<Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.>> [12] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [13] <<Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública. [14] C-836 de 2001. [15] <<RTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.>> [16] Memorial allegado vía correo electrónico que obra a índice 12 de la Plataforma SAMAI. [17] << Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.>> [18] Memorial allegado vía correo electrónico que obra a índice 13 y 14 de la plataforma SAMAI. [19] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [20] << Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.>> [21] “Artículo 27º.- Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” [22] “Artículo 33º.- Intereses en favor de los trabajadores.
El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.” [23] “Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones.
(…) Artículo 3º.- El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.” [24] “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” [25] Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio). [26] <<Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.>> [27] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [28] << Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.>> [29] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [30] Folios 104 a 115. [31] « Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.» [32] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» [33] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [34] <<Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública>> [35] <<Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
(…) ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.>> [36] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [37] Consejo de Estado.
Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 5 de diciembre de 2013. Rad. No. 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013). C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 27 de abril de 2017. Rad. 2013-00442-01 (1389-2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y en el mismo sentido, sentencia del 14 de junio de 2018. Rad. 2013-00357-02 (1672-2016). [38] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [39] « Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.» [40] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>>