INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Los factores salariales devengados por el actor entre el 1º de julio de 2008 y el 30 junio del año 2009, es decir, el último año laborado, certificados por el Sena Regional Meta, entre los que se relacionan: i) asignación básica mensual; ii) sueldo retroactivo; iii) subsidio de alimentación; iv) horas extras diurnas; v) horas extras nocturnas; vi) recargo nocturno; vii) auxilio educativo; viii) sueldo por vacaciones; ix) sueldo por vacaciones retroactivo; x) prima de servicios de junio; xi) prima de servicios de diciembre; xii) prima de navidad; xiii) prima de vacaciones; xiv) bonificación de recreación; xv) bonificación por servicios y xvi) bonificación por servicios ajuste.
Así las cosas, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del señor Guillermo Aristizábal Ríos debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: asignación básica mensual, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios.
Así pues, al revisar con detenimiento el acto de reliquidación de la prestación, se observa que la entidad tuvo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que aplicó en debida forma la norma, luego el reconocimiento se ajusta a derecho. De suerte que se concluya que el señor Aristizábal Ríos no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez, que, al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó, que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se impone revocar la decisión de primera instancia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00133-01(4565-17) Actor: GUILLERMO ARISTIZÁBAL RÍOS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones como llamada en garantía, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Guillermo Aristizábal Ríos, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 02805 del 27 de septiembre de 2010, proferida por el secretario general del Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante Sena, por medio de la cual se dispuso la reliquidación de la pensión que devenga con ocasión de su retiro definitivo del servicio.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Sena al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio mensual de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, la prima de navidad, de servicios, vacaciones, sueldo por vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, bonificación de recreación, viáticos y horas extras; ii) pagar en forma anualizada, junto con la correspondiente indexación, las sumas de dinero adeudadas de acuerdo con la variación del IPC; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y iv) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Guillermo Aristizábal Ríos prestó sus servicios como oficinista grado 14, en el Centro de Industria y Servicios del Sena, Regional Meta, durante más de 27 años, hasta el 30 de junio de 2009. ii) Por medio de la Resolución 0540 de 2009, el Sena le reconoció su pensión de jubilación en cuantía de dos millones veinticuatro mil ochocientos veintidós pesos ($2.024.822), que se comenzaría a pagar hasta tanto se retirara del servicio. iii) Como continuó trabajando hasta el 30 de junio de 2009, a través de la Resolución 02805 de 2010, se dispuso la reliquidación de la prestación por retiro definitivo y se determinó que el monto de esta ascendía a dos millones setenta y dos mil setecientos cincuenta y tres pesos ($2.072.753). iv) El Sena debió reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro, por eso en el monto de la mesada se presenta una diferencia de ochocientos ocho mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($808.653). 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: En aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, rad. 2006-07509-01 (0112-2009) proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por encontrarse amparado en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el señor Aristizábal Ríos tiene derecho a que su pensión de vejez se reliquide con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2.
Contestación de la demanda Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes correspondientes, lo anterior, en aras de cumplir con el principio constitucional de la sostenibilidad financiera. ii) La orden dada claramente por el legislador en la Ley 33 de 1985 es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales y que los factores salariales base de cotización están expresamente establecidos en la norma, por lo que no es al arbitrio del empleador o del empleado o del juez definirlos, reducirlos o ampliarlos. iii) La situación del pensionado es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no hay claridad jurisprudencial o legal frente a su aplicación para los pensionados del Sena.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción, y buena fe y llamó en garantía a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones. 1.2.1. Dicha petición fue resuelta mediante auto del 1º de abril de 2014, por medio del cual se admitió el llamamiento en garantía, se ordenó notificar personalmente al representante legal de Colpensiones y se suspendió el proceso por el término de 90 días.[2] 1.3.
La audiencia inicial El 22 de agosto de 2017, la magistrada instructora del proceso llevó a cabo la audiencia inicial concentrada de que trata el artículo 180 del CPACA[3]. Sobre las excepciones propuestas indicó que la única que tenía la característica de previa, era la de falta de integración del litisconsorcio necesario y que las demás las resolvería en el fondo del asunto.
Así pues, respecto al referido medio exceptivo indicó que Colpensiones no tiene la calidad de litisconsorte necesario, toda vez que el acto administrativo demandado fue proferido por el Sena y no generó efectos adversos o benéficos a dicha entidad, además que fue aceptado el llamamiento en garantía propuesto, hecho que le ha permitido ejercer las acciones procesales necesarias en defensa de sus intereses.
En ese orden, la excepción no prosperó. En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Consiste en determinar en primer lugar si los demandantes tienen derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, les reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengaron durante el último año de servicios, conforme lo señalan las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Definido lo anterior de manera positiva, se debe establecer si la entidad Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, debe ser condenada en calidad de llamado en garantía en el presente asunto. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia escrita proferida el 31 de agosto de 2017,[4] accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El demandante adquirió su estatus pensional por edad el 9 de marzo de 2007, es decir, con anterioridad a la expedición de la sentencia SU- 230 del 29 de abril de 2015, proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se extendió la interpretación contenida en la sentencia C-258 de 2013 a todos los regímenes especiales de pensiones.
En consecuencia, se torna improcedente la aplicación de tal decisión al caso concreto. ii) En aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consideró que la Resolución 02805 de 2010 está viciada de nulidad, pues el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 1º de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, los cuales son asignación mensual, sueldo retroactivo, subsidio de alimentación, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno, auxilio educativo, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación por servicios. iii) Sobre los demás factores devengados, esto es, sueldo por vacaciones, sueldo por vacaciones retroactivo y la bonificación por recreación indicó que se exceptúan de la liquidación del ingreso base, toda vez que no son factores salariales. iv) En el sub judice no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las mesadas pensionales prevista en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y no hay lugar a declarar la responsabilidad de Colpensiones como llamado en garantía, teniendo en cuenta que la condena se impone en cabeza del Sena y que no existe obligación legal o contractual entre el llamante y el llamado. v) En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados, y sobre estos precisó que, al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social debería efectuar los descuentos pertinentes, en lo que corresponda al trabajador, si no se hubieren hecho. 1.5.
El recurso de apelación 1.5.1. La demandada El Sena, a través de su apoderado, manifestó su inconformidad con la anterior decisión y solicitó teniendo en cuenta lo probado en el proceso y las pautas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional sobre el tema, que se revoque la decisión del a quo bajo las siguientes consideraciones:[5] i) No existe fundamento alguno para acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que al liquidar la pensión del demandante se tuvo en cuenta el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales, tal y como lo establecía la Ley 33 de 1985. ii) El legislador estableció unos requisitos para acceder a la pensión, esto es, haber cumplido 20 años de servicio, 55 años de edad, siendo la cuantía de la pensión equivalente a un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de los factores que taxativamente se encuentran en las normas, los cuales no pueden ser desconocidos para dar aplicación a una sentencia de unificación que resolvió un asunto diferente al que ahora se plantea. 1.5.2.
La llamada en garantía Colpensiones, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación[6] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó su revocatoria. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) El fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que ordenó la inclusión y el reconocimiento de factores salariales no autorizados por ley, en consecuencia, reconocer la prestación en los términos ordenados en la sentencia constituye un acto contrario a derecho y es lesivo para el patrimonio público. ii) No se puede admitir que se utilice este mecanismo legal para que, a costa del desconocimiento del principio de legalidad, se busque el reconocimiento y pago de erogaciones adicionales a las que se tiene derecho. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. El demandante El señor Guillermo Aristizábal Ríos no emitió pronunciamiento alguno.[7] 1.6.2. Los apelantes Los apoderados del Sena y de Colpensiones, respectivamente, reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación y solicitaron que de conformidad con lo probado y a las nuevas pautas jurisprudenciales sobre el tema desarrolladas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se revoque la sentencia proferida en primera instancia y se denieguen las pretensiones de la demanda.[8] 1.7.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[9] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene o no derecho, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.2.
Marco jurídico Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[10], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Guillermo Aristizábal Ríos, nació el 9 de marzo de 1952.[11] ii) De acuerdo con la certificación expedida por la directora de la Regional Meta del Sena, prestó los servicios a esa entidad desde el 1º de enero de 1981 hasta el 30 de junio de 2009.[12] iii) A través de la Resolución 00540 del 6 de marzo de 2009, el secretario general del Sena reconoció una pensión de vejez al demandante en cuantía de $2.024.822, condicionado al retiro efectivo del servicio.
El contenido del acto administrativo se transcribe a continuación:[13] Que el señor GUILLERMO ARISTIZABAL RIOS […] se desempeña como instructor grado 14 en el Centro de Industria y Servicios de la Regional Meta, según certificación expedida el 1º de septiembre de 2008 por el Director (E) de la misma regional, en la cual señala que para el 31 de agosto de 2008 completó en la Entidad 27 años, 7 meses y 13 días de servicio. […] Que el funcionario cuenta con más de 55 años de edad […], donde consta que nació el 9 de marzo de 1952 Que adquirió el estatus de pensionado por edad el 9 de marzo de 2007 Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, se evidencia que el funcionario ingresó al SENA antes del 1º de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Que por haberle faltado al peticionario para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 9 de marzo de 2007), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo No 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente: “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Como el funcionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta resolución se toma como fecha de corte el 31 de agosto de 2008; según la certificación expedida por la Directora de la Regional Meta el 27 de noviembre de 2008 (FI.J9), la liquidación de la pensión queda así: | Años |2007 |2008 |TOTAL | |No de días |120 |240 |360 | |Asignación mensual |8.424.216 |$17.807.112 |$26.231.328| |Prima técnica F. |0 |0 |0 | |Salarial | | | | |Horas extras diurnas |0 |0 |0 | |Horas extras nocturnas|0 |0 |0 | |Recargo nocturno |744.708 |1.022.519 |1.767.227 | |Dominicales y festivos|747.443 |0 |747.443 | |Bonificación por |$0 |$779.061 |$779.061 | |servicios | | | | |Bonificación por |0 |0 |0 | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$9.916.367 |$19.608.692 |$29.525.059| |IPC a |$10.480.608| | | |31-12/2007(1,0569) | | | | |TOTALES |$10.480.608|$19.608.692 |$30.089.300| |Promedio anual |12 | meses |$2.507.442 | |Mesada pensional | | |1.880.581 | |(x75%) | | | | |Indexado a 2009 | | |2.024.822 | |(1,0767) | | | | […] iv) El 24 de mayo de 2010, el actor presentó derecho de petición a la entidad demandada en el que solicitó la reliquidación de su pensión, con el fin de obtener la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios.[14] v) Mediante la Resolución 02805 del 27 de septiembre de 2010, el secretario general del Sena reliquidó la pensión del señor Aristizábal Ríos, bajo las siguientes consideraciones:[15] Por lo anterior, como el peticionario continuó laborando hasta el 30 de junio de 2009, debe liquidarse nuevamente la pensión incluyendo esos valores, con lo devengado en los factores bases de cotización en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de julio de 2008 a 30 de junio de 2009, teniendo en cuenta la certificación expedida por el Director (E) de la Regional Meta de 16 de septiembre de 2010 (Fl J60), la liquidación de la pensión quedara así: | Años |2008 |2009 |TOTAL | |No de días |180 |180 |360 | |Asignación mensual |13.355.334 |$15.465.390 |$28.820.724| |Prima técnica F. |0 |0 |0 | |Salarial | | | | |Horas extras diurnas |231.864 |0 |231.864 | |Horas extras nocturnas|405.761 |0 |405.761 | |Recargo nocturno |447.960 |1.247.970 |1.695.930 | |Dominicales y festivos|0 |0 |0 | |Bonificación por |$0 |$902.148 |$902.148 | |servicios | | | | |Bonificación por |0 |0 |0 | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$14.440.919|$17.615.508 |$32.056.427| |Indexado 2009 IPC a |$15.548.537| | | |31-12/2008(1,0767) | | | | |TOTALES |$15.548.537|$17.615.508 |$33.164.045| |Promedio anual |12 | meses |$2.763.670 | |Mesada pensional | | |2.072.753 | |(x75%) | | | | |Actualizado a 2010 | | |2.114.208 | vi) El 12 de junio de 2012, el director del Sena Regional Meta certificó que entre el 1º de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, el demandante devengó los siguientes factores:[16] 1. asignación básica mensual; 2. sueldo retroactivo; 3. subsidio de alimentación; 4. horas extras diurnas; 5. horas extras nocturnas; 6. recargo nocturno; 7. auxilio educativo; 8. sueldo por vacaciones; 9. sueldo por vacaciones retroactivo; 10. prima de servicios de junio; 11. prima de servicios diciembre; 12. prima de navidad; 13. prima de vacaciones; 14. bonificación de recreación; 15. bonificación por servicios y 16. bonificación por servicios ajuste. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala El señor Guillermo Aristizábal Ríos interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Sena para discutir la legalidad de la Resolución 02805 del 27 de septiembre de 2010, por medio de la cual se reliquidó la pensión que devenga con ocasión de su retiro definitivo del servicio, pero no se incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de labor.
El Tribunal Administrativo del Meta, profirió sentencia de primera instancia el 31 de agosto de 2017, en la que, con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en materia de IBL, accedió a las pretensiones del medio de control y ordenó al Sena, reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro y descontar las sumas correspondientes a aportes a pensión que no hubieren sido efectuados.
El Sena y Colpensiones presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que, en virtud de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, no hay lugar a acceder a una liquidación pensional en atención a todos los factores devengados, sino solamente sobre los que se encuentran taxativamente descritos en la norma y se hubieren efectuado los respectivos aportes al sistema.
Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que el señor Guillermo Aristizábal Ríos nació el 9 de marzo de 1952 y empezó a laborar al servicio del Sena a partir del 1º de enero de 1981, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ya contaba con más de 40 años de edad, razón por la que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la citada norma.
No obstante, aun cuando el señor Aristizábal Ríos podía causar el derecho pensional a partir de los 55 años de edad de conformidad con lo reglado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que, al cumplirlos el 7 de marzo de 2007, el periodo de liquidación y los factores salariales aplicables a él son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
De suerte que, tal como lo indicaron las entidades recurrentes, para liquidar la prestación del causante se debía acudir a las consideraciones previstas en la Ley 100 de 1993 y al desarrollo jurisprudencial que se ha decantado entorno a la correcta interpretación del artículo 36. En ese orden, se tiene que la Sala Plena de esta Corporación definió en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre el 1º de julio de 2008 y el 30 junio del año 2009, es decir, el último año laborado, certificados por el Sena Regional Meta, entre los que se relacionan: i) asignación básica mensual; ii) sueldo retroactivo; iii) subsidio de alimentación; iv) horas extras diurnas; v) horas extras nocturnas; vi) recargo nocturno; vii) auxilio educativo; viii) sueldo por vacaciones; ix) sueldo por vacaciones retroactivo; x) prima de servicios de junio; xi) prima de servicios de diciembre; xii) prima de navidad; xiii) prima de vacaciones; xiv) bonificación de recreación; xv) bonificación por servicios y xvi) bonificación por servicios ajuste.
Así las cosas, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del señor Guillermo Aristizábal Ríos debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: asignación básica mensual, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios.
Así pues, al revisar con detenimiento el acto de reliquidación de la prestación, se observa que la entidad tuvo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que aplicó en debida forma la norma, luego el reconocimiento se ajusta a derecho. De suerte que se concluya que el señor Aristizábal Ríos no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez, que, al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó, que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se impone revocar la decisión de primera instancia. Finalmente, como los motivos de apelación de la entidad demandada y la llamada en garantía solo controvierten lo atinente a la inclusión de factores que no se encuentran previstos en la ley, no es procedente referirse al periodo que tuvo en cuenta la entidad demandada al liquidar la pensión (último año de servicios), pues en virtud del principio de congruencia entre el objeto de controversia y la decisión judicial, no es dable modificar aquello que no fue objeto de discusión. 5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[17] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[18] la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que, aunque prosperaron los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y la llamada en garantía, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso. 2.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal y como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso instaurado por el señor Guillermo Aristizábal Ríos en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.
Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Tercero.- Reconocer personería al abogado Carlos Alberto Montaña Vásquez como apoderado del Sena, en los términos y para los efectos del poder obrante en medio magnético índice 33 de la plataforma Samai. Cuarto.- No condenar en costas de segunda instancia. Quinto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 46 a 54. [2] Folios 203 a 205. [3] Folios 245 a 251. Concentrada con el proceso 50001-23-33-000-2013-00037- 00. [4] Folios 261 a 269. Con ponencia de la magistrada Nilce Bonilla Escobar. [5] Folios 272 a 279. [6] Folios 281 a 286. [7] Folio 378. [8] Memoriales allegados en medio magnético, índices 31 a 33 de la plataforma SAMAI. [9] Folio 378. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] Folio 68. [12] Folios 57 y 95. [13] Folios 16 a 18. [14] Folio 91. [15] Folios 109 a 111. [16] Folio 19. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [18] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».