15001-23-33-000-2015-00421-01 — Consejo de Estado

15001-23-33-000-2015-00421-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-06-02

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Lotería De Boyacá·Demandado: Héctor Ortiz Guerrero Y Otro

De qué trata

Síntesis: El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme lo previsto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Igualmente, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, no solo por la cuantía, sino también por cuanto la demanda de repetición se presentó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo (…), corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia condenatoria (…). De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ENTIDAD PÚBLICA / LOTERÍA DE BOYACÁ / SENTENCIA CONDENATORIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / SERVIDOR PÚBLICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADOEn cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo sufrir un daño con el pago de la condena impuesta mediante sentencias emitidas por la jurisdicción contenciosa administrativa. Y por pasiva, lo está el demandado (…), quien fungía como gerente de la Lotería de Boyacá para la época de los hechos y a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADOSegún el literal l del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública o a más tardar desde el vencimiento del plazo con el que cuenta la administración para el pago de condenas según dicho código, esto es, de 10 meses siguientes a partir de la ejecutoria de la sentencia.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN[L]a sentencia emitida (…) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) adquirió firmeza (…), de manera que la entidad tenía plazo para realizar el pago, (…) no obstante, el último pago se realizó de manera posterior. (…) De este modo, como el pago se realizó por fuera del término con que contaba la entidad para realizar el pago, el conteo de los dos años se hará (…) cuando vencía el término de los 10 meses, (…) la demanda (…) fue presentada dentro del término previsto por el ordenamiento procesal para el efecto.ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYOCÁ / SERVIDOR PÚBLICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOEl artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. (…) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones del demandado en su condición de ex gerente de la Lotería de Boyacá, a partir de la expedición de la Resolución (…) mediante la cual declaró insubsistente al señor (…). De esta suerte, como para la época de la expedición de ese acto ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo sus disposiciones deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente asunto.DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN CIVIL / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA[E]l artículo 2º de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (i) el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (vi) una sentencia judicial condenatoria, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SENTENCIA JUDICIAL / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DEJADAS DE PERCIBIR / ORDEN DE PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / REINTEGRO DEL SERVIDOR PÚBLICOPara la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora, consistente en pagar una suma de dinero, mediante la expedición de la sentencia (…), a través de la cual se dispuso la nulidad de la Resolución (…), emitida por el gerente de la Lotería de Boyacá, ordenando en consecuencia el reintegro del señor (…) y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CERTIFICACIÓN / LOTERÍA DE BOYACÁRespecto al pago de la condena, acorde con el artículo 142 del CPACA, obra certificación o constancia de pago emitida por el Gerente General de la Lotería de Boyacá (…). Elementos probatorios que en consideración de esta Sala dan suficiente cuenta de que dichas sumas fueron satisfechas a nombre del beneficiario de la condena laboral.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO - Causales / PRESUNCIÓN DE CULPA - Causales / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DERECHO DE ACCESO A LOS MEDIOS DE PRUEBA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA[L]os artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto, corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. (…) Al respecto, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado. No obstante, la sala precisa que es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. Igualmente, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.NOTA DE RELATORÍA: En relación con las presunciones legales de culpa grave o dolo ver sentencia de la Corte Constitucional C 374 de 2002.DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL - Indeterminación / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO - Causales / PRESUNCIÓN DE CULPA - Causales / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDATal como se desprende de la demanda, esta fue confusa al momento de señalar la causal o causales específicas que le endilga al demandado como fundamento de su comportamiento gravemente culposo, pues literalmente se refirió al artículo 6º de la Ley 678 de 2001 y expresó que el daño fue producto “de una infracción directa a la Constitución y la Ley o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (…). La expresión que se acaba de transcribir si bien obedece al primer inciso del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, no refiere en específico a ninguna de las 4 presunciones que la norma contempla. Lo que lleva a inferir que hay indeterminación respecto a cuál presunción se refirió la demanda, a solo una de ellas, o a todas las que se describen en tal precepto. (…) Luego, no hay coherencia entre la causal a la que se alude y el argumento que se expone como sustento de la presunción.DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL - Inaplicación / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVEEsas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues como se dijo en párrafos anteriores, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave; a lo que se agrega que debe hacerlo de manera clara, para efectos de que el demandado cuente con la certeza de conocer qué causal se le endilga, y en esa medida tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber del demandante probar que el señor (…) obró con dolo o culpa grave; y no del accionado desvirtuar presunción alguna.ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LOTERÍA DE BOYACÁ / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONAL / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No era exigible / NATURALEZA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN[N]o hay duda de que el señor (…), en calidad de gerente de la Lotería de Boyacá procedió a la desvinculación del señor (…) mediante Resolución (…), en ejercicio de su función nominadora atribuida mediante el correspondiente manual de funciones de ese organismo. (…) Luego, no se trata de un acto que se haya ejercido con ausencia de competencia o con extralimitación sus funciones, pues se trató de una potestad ejercida dentro de la órbita de las atribuciones asignadas. Consideración que se refuerza con las consideraciones realizadas en la sentencia condenatoria, según la cual, se trató del ejercicio de una potestad discrecional, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual no se exigía motivación alguna, al ser el empleo de almacenista general un cargo de confianza en este caso.INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONALSobre la desviación de poder, como cargo que iría dirigido a demostrar un actuar doloso, no está de más reiterar que en la sentencia condenatoria (…) se descartó de manera categórica la demostración de tal casual de nulidad. Reflexión que en este proceso debe reiterarse, por cuanto durante el trámite del medio de control de repetición no se aportó ninguna prueba indicativa de que el señor (…) hubiera actuado con fines políticos o cualquier otra motivación obscura o diferente a los fines propios del servicio.PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No configurados / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO INHABILITADO - No fue el acto administrativo que dio origen al daño / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DEREHCO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO[E]n lo relacionado con el hecho de haber posesionado con posterioridad a una persona que se hallaba inhabilitada (…) es palmario que el entonces gerente de la Lotería de Boyacá sí tenía el deber de verificar que la persona a quien nombró en reemplazo del afectado no estaba incurso en causal de inhabilidad para ocupar del cargo, lo que, en principio da para colegir que actuó con el desconocimiento de la ley, sin que ello baste para predicar que actuó con dolo o culpa grave, pues pese a las consideraciones de la sentencia que anuló el acto que declaró la insubsistencia, considera la Sala que esas irregularidades no guardan relación con dicho acto, sino con aquel mediante el cual se nombró al nuevo funcionario. En efecto, si bien la actuación de no observar con cuidado el boletín de la Contraloría General de la República o exigirle a quien nombró podría ser objeto incluso de sanciones disciplinarias, lo cierto es que ello incidiría en la legalidad del acto que nombró al nuevo empleado y no al que fue desvinculado.INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO INHABILITADO / SANCIÓN FISCAL / SOLICITUD DE LA RENUNCIA DEL EMPLEADO PÚBLICO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO[T]an pronto el exgerente se enteró de la sanción fiscal existente en contra del señor (…), solicitó su dimisión, cumpliendo en este caso con la obligación del artículo 5º de la Ley 190 de 1995 (…). En ese sentido, situación diferente comportaría si pese a la evidencia de la inhabilidad, el exgerente, hubiera permitido el ejercicio del cargo por quien estaba inhabilitado después de conocer que estaba condenado por responsabilidad fiscal.INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONAL / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER[L]a Sala estima que no se cuenta en este caso con pruebas suficientes para indicar que (…) actuó con dolo o culpa grave a raíz de la declaratoria de insubsistencia de un funcionario vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, actuar del que no se comprobó que obedeciera a una desviación de poder y que trajera consigo un desmejoramiento del servicio. (…) En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación del demandado fuera dolosa o gravemente culposa y, por ende, no se reúnen los requisitos para repetir contra este.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducta dolosa o culposa del servidor público, ver sentencia del 10 de abril de 2019, Exp. 50715, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONCEPTO DE CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / FINALIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTASEl artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Entiéndase por esto último, el ahora vigente Código General del Proceso y aplicable al presente caso, pues la demanda se presentó cuando este ya había empezado a regir. En ese orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 3 dispone que “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. Dado que se ratificará el fallo apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en segunda instancia. De esta forma, acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso, el Tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme lo previsto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

Igualmente, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, no solo por la cuantía, sino también por cuanto la demanda de repetición se presentó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo (…), corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia condenatoria (…).

De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ENTIDAD PÚBLICA / LOTERÍA DE BOYACÁ / SENTENCIA CONDENATORIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / SERVIDOR PÚBLICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo sufrir un daño con el pago de la condena impuesta mediante sentencias emitidas por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Y por pasiva, lo está el demandado (…), quien fungía como gerente de la Lotería de Boyacá para la época de los hechos y a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO Según el literal l del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública o a más tardar desde el vencimiento del plazo con el que cuenta la administración para el pago de condenas según dicho código, esto es, de 10 meses siguientes a partir de la ejecutoria de la sentencia. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL L CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [L]a sentencia emitida (…) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) adquirió firmeza (…), de manera que la entidad tenía plazo para realizar el pago, (…) no obstante, el último pago se realizó de manera posterior.

(…) De este modo, como el pago se realizó por fuera del término con que contaba la entidad para realizar el pago, el conteo de los dos años se hará (…) cuando vencía el término de los 10 meses, (…) la demanda (…) fue presentada dentro del término previsto por el ordenamiento procesal para el efecto. ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYOCÁ / SERVIDOR PÚBLICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. (…) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones del demandado en su condición de ex gerente de la Lotería de Boyacá, a partir de la expedición de la Resolución (…) mediante la cual declaró insubsistente al señor (…).

De esta suerte, como para la época de la expedición de ese acto ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo sus disposiciones deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente asunto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN CIVIL / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA [E]l artículo 2º de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (i) el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (vi) una sentencia judicial condenatoria, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SENTENCIA JUDICIAL / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DEJADAS DE PERCIBIR / ORDEN DE PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / REINTEGRO DEL SERVIDOR PÚBLICO Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora, consistente en pagar una suma de dinero, mediante la expedición de la sentencia (…), a través de la cual se dispuso la nulidad de la Resolución (…), emitida por el gerente de la Lotería de Boyacá, ordenando en consecuencia el reintegro del señor (…) y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CERTIFICACIÓN / LOTERÍA DE BOYACÁ Respecto al pago de la condena, acorde con el artículo 142 del CPACA, obra certificación o constancia de pago emitida por el Gerente General de la Lotería de Boyacá (…).

Elementos probatorios que en consideración de esta Sala dan suficiente cuenta de que dichas sumas fueron satisfechas a nombre del beneficiario de la condena laboral. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO142 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO - Causales / PRESUNCIÓN DE CULPA - Causales / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DERECHO DE ACCESO A LOS MEDIOS DE PRUEBA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA [L]os artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto, corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

(…) Al respecto, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado. No obstante, la sala precisa que es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

Igualmente, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: En relación con las presunciones legales de culpa grave o dolo ver sentencia de la Corte Constitucional C 374 de 2002.

DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL - Indeterminación / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO - Causales / PRESUNCIÓN DE CULPA - Causales / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDA Tal como se desprende de la demanda, esta fue confusa al momento de señalar la causal o causales específicas que le endilga al demandado como fundamento de su comportamiento gravemente culposo, pues literalmente se refirió al artículo 6º de la Ley 678 de 2001 y expresó que el daño fue producto “de una infracción directa a la Constitución y la Ley o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (…).

La expresión que se acaba de transcribir si bien obedece al primer inciso del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, no refiere en específico a ninguna de las 4 presunciones que la norma contempla. Lo que lleva a inferir que hay indeterminación respecto a cuál presunción se refirió la demanda, a solo una de ellas, o a todas las que se describen en tal precepto.

(…) Luego, no hay coherencia entre la causal a la que se alude y el argumento que se expone como sustento de la presunción. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL - Inaplicación / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues como se dijo en párrafos anteriores, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave; a lo que se agrega que debe hacerlo de manera clara, para efectos de que el demandado cuente con la certeza de conocer qué causal se le endilga, y en esa medida tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber del demandante probar que el señor (…) obró con dolo o culpa grave; y no del accionado desvirtuar presunción alguna. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LOTERÍA DE BOYACÁ / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONAL / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No era exigible / NATURALEZA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN [N]o hay duda de que el señor (…), en calidad de gerente de la Lotería de Boyacá procedió a la desvinculación del señor (…) mediante Resolución (…), en ejercicio de su función nominadora atribuida mediante el correspondiente manual de funciones de ese organismo.

(…) Luego, no se trata de un acto que se haya ejercido con ausencia de competencia o con extralimitación sus funciones, pues se trató de una potestad ejercida dentro de la órbita de las atribuciones asignadas. Consideración que se refuerza con las consideraciones realizadas en la sentencia condenatoria, según la cual, se trató del ejercicio de una potestad discrecional, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual no se exigía motivación alguna, al ser el empleo de almacenista general un cargo de confianza en este caso.

INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONAL Sobre la desviación de poder, como cargo que iría dirigido a demostrar un actuar doloso, no está de más reiterar que en la sentencia condenatoria (…) se descartó de manera categórica la demostración de tal casual de nulidad.

Reflexión que en este proceso debe reiterarse, por cuanto durante el trámite del medio de control de repetición no se aportó ninguna prueba indicativa de que el señor (…) hubiera actuado con fines políticos o cualquier otra motivación obscura o diferente a los fines propios del servicio. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No configurados / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO INHABILITADO - No fue el acto administrativo que dio origen al daño / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DEREHCO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO [E]n lo relacionado con el hecho de haber posesionado con posterioridad a una persona que se hallaba inhabilitada (…) es palmario que el entonces gerente de la Lotería de Boyacá sí tenía el deber de verificar que la persona a quien nombró en reemplazo del afectado no estaba incurso en causal de inhabilidad para ocupar del cargo, lo que, en principio da para colegir que actuó con el desconocimiento de la ley, sin que ello baste para predicar que actuó con dolo o culpa grave, pues pese a las consideraciones de la sentencia que anuló el acto que declaró la insubsistencia, considera la Sala que esas irregularidades no guardan relación con dicho acto, sino con aquel mediante el cual se nombró al nuevo funcionario.

En efecto, si bien la actuación de no observar con cuidado el boletín de la Contraloría General de la República o exigirle a quien nombró podría ser objeto incluso de sanciones disciplinarias, lo cierto es que ello incidiría en la legalidad del acto que nombró al nuevo empleado y no al que fue desvinculado. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 38 NUMERAL 4 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 60 / LEY 190 DE 1995 - ARTÍCULO 6 INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO INHABILITADO / SANCIÓN FISCAL / SOLICITUD DE LA RENUNCIA DEL EMPLEADO PÚBLICO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO [T]an pronto el exgerente se enteró de la sanción fiscal existente en contra del señor (…), solicitó su dimisión, cumpliendo en este caso con la obligación del artículo 5º de la Ley 190 de 1995 (…).

En ese sentido, situación diferente comportaría si pese a la evidencia de la inhabilidad, el exgerente, hubiera permitido el ejercicio del cargo por quien estaba inhabilitado después de conocer que estaba condenado por responsabilidad fiscal. FUENTE FORMAL: LEY 190DE 1995 - ARTÍCULO 5 INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONAL / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER [L]a Sala estima que no se cuenta en este caso con pruebas suficientes para indicar que (…) actuó con dolo o culpa grave a raíz de la declaratoria de insubsistencia de un funcionario vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, actuar del que no se comprobó que obedeciera a una desviación de poder y que trajera consigo un desmejoramiento del servicio.

(…) En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación del demandado fuera dolosa o gravemente culposa y, por ende, no se reúnen los requisitos para repetir contra este. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducta dolosa o culposa del servidor público, ver sentencia del 10 de abril de 2019, Exp. 50715, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONCEPTO DE CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / FINALIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Entiéndase por esto último, el ahora vigente Código General del Proceso y aplicable al presente caso, pues la demanda se presentó cuando este ya había empezado a regir. En ese orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 3 dispone que “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO- ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00421-01(58724) Actor: LOTERÍA DE BOYACÁ Demandado: HÉCTOR ORTIZ GUERRERO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición. Hechos acaecidos luego de la expedición de la Ley 678 de 2001.

Falta de acreditación del dolo o culpa grave. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA___________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2016 de la Sala de Decisión n.º 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2015 (f.13, c1.), la Lotería de Boyacá presentó demanda de repetición en contra de los señores Héctor Ortiz Guerrero y Carlos Javier Moyano Romero, en la que solicitó[1]: PRIMERA: Declarar que los señores HÉCTOR ORTIZ GUERRERO y CARLOS JAVIER MOYANO ROMERO, en ejercicio de sus funciones como Gerente y Secretario General de la Lotería de Boyacá, para esa época, respectivamente, actuaron con culpa grave al suscribir la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, por medio de la cual declaró insubsistente al señor JORGE ALEJANDRO DÍAS MEDINA, del cargo de Almacenista General.

Código 215, Grado 32. SEGUNDA: Declarar administrativa y patrimonialmente responsables, de manera solidaria, a los señores HÉCTOR ORTIZ GUERRERO y CARLOS JAVIER MOYANO ROMERO, de los perjuicios causados a la LOTERÍA DE BOYACÁ, con motivo de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 150013133003200300060-01, adelantado por el señor JORGE ALEJANDRO DÍAZ MEDINA, contra la LOTERÍA DE BOYACÁ. TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene de manera solidaria a los señores HÉCTOR ORTIZ GUERRERO y CARLOS JAVIER MOYANO ROMERO, a pagar a favor de la LOTERÍA DE BOYACÁ, la suma de SETECIENTOS VEINTISEÍS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE (726.544.048), correspondientes al pago ordenado y efectuado por la LOTERÍA DE BOYACÁ, en las Resoluciones n.º 0147 del 28 de julio de 2014 y n.º 0205 del 20 de octubre de 2014, a favor del señor JORGE ALEJANDRO DÍAZ MEDINA, en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión de Descongestión dentro del procedo referido en el numeral anterior (…) 2.- Como fundamento de lo anterior, se relató que mediante Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, suscrita por Héctor Ortiz Guerrero, en calidad de Gerente de la Lotería de Boyacá y por Carlos Javier Moyano Moreno, en su condición de Secretario General, fue declarado insubsistente el señor Jorge Alejandro Díaz Medina del cargo que desempeñaba como almacenista general, código 215, grado 32. 2.1.

La persona desvinculada presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad del acto de insubsistencia, el reintegro y pago de salarios dejados de percibir. Dichas pretensiones fueron denegadas en primera instancia, no obstante, en segunda instancia, a través del fallo del 5 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Boyacá, se declaró la nulidad de la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, el reintegro de dicho empleado y el pago de los salarios dejados de percibir.

El pago realizado en razón de la condena ascendió a $726.544.048. 2.2.- Se refirió al artículo 6º de la Ley 678 de 2001, según el cual existía conducta gravemente culposa cuando el daño era “producto de una infracción directa a la Constitución y la Ley o extralimitación en el ejercicio de las funciones.” De este modo, según la demandante, los accionados actuaron con culpa grave, por cuanto procedieron a la desvinculación laboral de Jorge Alejandro Díaz Medina, pero no con el propósito de mejorar el servicio, sino con fines políticos, pues quien fue nombrado en reemplazo se encontraba incurso en una inhabilidad que le impedía desempeñar cargos públicos (f. 155 a 168, c1).

B. Posición de la parte demandada[2] 3.- El demandado Héctor Ortiz Guerrero no contestó la demanda, pese a su notificación (fl. 206, c.1). C. Sentencia impugnada 4.- El 23 de noviembre de 2016, la Sala de Decisión n.º 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda pues si bien halló acreditados los elementos objetivos referentes a la existencia de una condena y su correspondiente pago, no así el comportamiento doloso o gravemente culposo de Héctor Ortiz Guerrero. 4.1.- Expresó que eran aplicables las presunciones de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, pero consideró que pese a que la parte demandante aludió a tal norma, no precisó ninguna causal especifica configurativa de dolo o culpa grave, de ahí que dichos aspectos debían probarse y no presumirse en el presente asunto. 4.2.

Con esa aclaración, el tribunal dijo que no era posible inferir el dolo o culpa grave del señor Héctor Ortiz, ya que si bien dictó el acto de desvinculación y nombró a otra persona que se hallaba inhabilitada para ocupar cargos públicos, no había prueba de que la declaratoria de insubsistencia de Jorge Alejandro Díaz Medina se produjera para satisfacer intereses políticos. 4.3.

Explicó que pese a que la sentencia condenatoria declaró la nulidad del acto que declaró la insubsistencia con sustento en que luego se nombró a una persona que estaba inhabilitada para el cargo, ello no significaba que el accionado conociera de esa inhabilidad. Precisó además que el acto sobre el que versó la nulidad fue el de desvinculación, mas no aquél que dio lugar al nombramiento de un nuevo empleado (f. 240 a 256, c.1).

D. Recurso de apelación 5.- La Lotería de Boyacá no estuvo de acuerdo con que el tribunal afirmara que no se probó que el demandado conoció la inhabilidad de la persona que nombró en reemplazo de quien fue declarado insubsistente, ya que previo a emitir el acto de nombramiento debió cerciorarse que este sí reunía los requisitos para el cargo, entre ellos, que no se encontrara inhabilitado, al no hacerlo, consideró que el señor Héctor Ortiz incurrió en culpa grave, pues no asumió su deber de cuidado como servidor público, de manera que ese mejoramiento del servicio que aparentemente pretendía culminó con la afectación de los intereses de la administración. 5.1.- También controvirtió la aseveración de la primera instancia, según la cual no había elemento de convicción que llevara consigo a determinar la existencia de una desviación de poder, pues tal circunstancia podía ser valorada a través de indicios.

E. Alegatos en segunda instancia 6.- Por auto del 14 de julio de 2017, el Consejo de Estado corrió traslado para alegar de conclusión (f.276, c.1), dentro del respectivo término, las partes expresaron: 6.1. La Lotería de Boyacá reiteró lo expresado en la apelación, ateniente al deber del ex gerente de corroborar el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para efectos del nombramiento de la persona que reemplazó a quien fue desvinculado del cargo de almacenista (f. 278 y 279). 6.2.

El Ministerio Público, a través de la Procuraduría 5ª Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto no se hallaba acreditado el actuar gravemente culposo o doloso del accionado en el acto de insubsistencia, pues lo hizo en ejercicio de su facultad de libre nombramiento y remoción, demostrándose que la persona que fue nombrada en reemplazo renunció a los 7 días de su nombramiento, lo que indicaba que el comportamiento del demandado no era sinónimo de una desviación de poder (fl. 283 a 294, c.1). 6.3.

El demandado guardó silencio (f. 295, c.1). II. CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 7. El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme lo previsto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001[3]. Igualmente, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, no solo por la cuantía[4], sino también por cuanto la demanda de repetición se presentó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia condenatoria contra la Lotería de Boyacá. De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público[5], por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

B. Legitimación en la causa 8. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo sufrir un daño con el pago de la condena impuesta mediante sentencias emitidas por la jurisdicción contenciosa administrativa. Y por pasiva, lo está el demandado Héctor Ortiz Guerreo, quien fungía como gerente de la Lotería de Boyacá para la época de los hechos[6] y a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial.

C. Caducidad. 9.- Según el literal l del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública o a más tardar desde el vencimiento del plazo con el que cuenta la administración para el pago de condenas según dicho código, esto es, de 10 meses siguientes a partir de la ejecutoria de la sentencia[7]. 9.1.- En el asunto bajo estudio, la sentencia emitida el 5 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Boyacá en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 15001-31-33-003- 00060-01, adquirió firmeza el 8 de octubre de 2013[8], de manera que la entidad tenía plazo para realizar el pago, a mas tardar el 8 de agosto de 2014, no obstante, el último pago se realizó de manera posterior, el 12 de agosto de 2014[9]. 9.2.- De este modo, como el pago se realizó por fuera del término con que contaba la entidad para realizar el pago, el conteo de los dos años se hará desde el 8 de agosto de 2014, cuando vencía el término de los 10 meses, momento desde el cual el término fenecía el 9 de agosto de 2016, pero como la demanda se radicó el 26 de mayo de 2015 (f. 13, c.1), fue presentada dentro del término previsto por el ordenamiento procesal para el efecto.

D. Problema jurídico 10.- Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal al señor Héctor Ortiz Guerreo, por haber obrado con culpa grave o dolo y causar con su conducta el daño antijurídico por el cual la Lotería de Boyacá fue condenada a indemnizar perjuicios a favor de terceros.

E. Hechos probados 11. Es preciso poner de presente que en la audiencia inicial se decretó como prueba la remisión del expediente con el radicado n.º 15001-31-33-003- 00060-01, tramitado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho por Jorge Alejandro Díaz Medina contra la Lotería de Boyacá (fl. 207, c.1), prueba que fue incorporada en audiencia de pruebas del 30 de septiembre de 2016, cuyas piezas documentales serán tenidas en cuenta dentro de este proceso, dada la oportunidad de contradicción con que las partes contaron dentro del presente trámite frente a tales elementos de convicción. 11.1.

El 11 de septiembre de 2002, mediante la Resolución n.º 0163, suscrita por el Gerente de la Lotería de Boyacá, Héctor Ortiz Guerrero y el Secretario General, Carlos Javier Moyano Romero, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Alejandro Díaz Medina del cargo de almacenista general, código 215. Grado 32 (f. 2, c 1). 11.2.

En remplazo de dicho funcionario, 11 de septiembre de 2002, por medio de la Resolución n.º 0164, suscrita también por el gerente de la Lotería de Boyacá y el secretario general, se dispuso el nombramiento de Fernando Humberto Alvarado Forero en el cargo de almacenista general, código 215, grado 32 (f. 4, c2). No obstante, el 18 de septiembre de 2002, se dictó la Resolución n.º 0166, en la que se aceptó la renuncia presentada por Fernando Humberto Alvarado Forero del anotado cargo (f. 5, c.1). 11.3.

Para el 25 de agosto de 2002, se había expedido el boletín de responsables fiscales n.º 030 de la Contraloría General de la República en el que apareció reportado con fallo con responsabilidad fiscal el señor Fernando Humberto Alvarado Forero (f. 18 a 23, c.1). 11.4. El 18 de septiembre de 2002, mediante Resolución n.º 0167, el gerente de la Lotería de Boyacá realizó un nuevo nombramiento en el cargo de almacenista general, código 215, grado 32, esto es, designó en dicho empleo al señor William Huberto Roja Granados (fl. 13, c3). 11.5.

Con ocasión de lo anterior, Jorge Alejandro Díaz Medina presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por contra la Lotería de Boyacá, en la que solicitó declarar la nulidad de la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, por cuanto estimó que su desvinculación obedeció a motivos políticos y que se presentó una desmejora del servicio, pues quien fue nombrado en su reemplazo se hallaba inhabilitado (f. 139 a 145, c1). 11.6.

En consecuencia, el 15 de abril de 2010, dentro de ese proceso, el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Tunja negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que el cargo que el señor Díaz Medina desempeñaba estaba sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no estaba inscrito en carrera y no gozaba de periodo fijo, de manera que su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación alguna, de acuerdo con la facultad discrecional que le asistía al nominador; además, que el buen comportamiento del empleado y su desempeño no constituía, por si mismo, un hecho que diera lugar a la nulidad del acto atacado.

Sobre la desviación de poder y desvinculación con fines políticos, expresó que no existía prueba de dicha causal de nulidad. Y acerca de la inhabilidad de quien lo reemplazó, expresó que, si bien ello constituía un indicio grave de que el nombramiento no se hizo para mejorar el servicio, no constituía prueba suficiente de la desmejora del mismo, pues esto último no dependía de la inhabilidad, si no de la idoneidad suficiente para el desempeño del cargo, luego, como esa falta de idoneidad de quien hizo el reemplazo no estaba probada, el cargo no estaba llamado a prosperar (fl. 236 a 247, c.1). 11.7.

El 5 de septiembre de 2013, el Despacho n.º 4, Sala de Decisión de Descongestión n.º 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá, emitió fallo de segunda instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002 y ordenar a título de restablecimiento del derecho el reintegro del señor Jorge Alejandro Díaz Medina y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. 11.7.1.

Como fundamento de su decisión, expresó que el acto que declaró la insubsistencia no debía motivarse al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de la facultad discrecional del nominador. Sobre las inhabilidades, señaló que estas afectan el servicio prestado por las entidades, ya que están contempladas como medida sancionatoria o resarcitoria como forma de protección al Estado.

En relación con la desviación de poder y el desmejoramiento del servicio, expuso: Advierte la Sala que en el caso en cuestión, no se configuró el vicio de desviación de poder alegado por el accionante, habida cuenta que los señalamientos del mismo, relativos a que el acto censurado obedeció a móviles políticos, no pasaron de ser meras afirmaciones que carecen de soporte probatorio, y por tanto no cuentan con la entidad suficiente para estructurar el señalado vicio, que invalide la actuación reprochada, máxime cuando en la declaración dada por el testigo no se señala la existencia de razones políticas en la decisión adoptada por el gerente de la Lotería de Boyacá (…) En este orden de ideas, al estar incurso en inhabilidad la persona reemplazante, es de inferirse que se incumplió con los requisitos legales para ejercer el cargo, los cuales no se limitan tan solo al cumplimiento de requisitos mínimos para el ejercicio del cargo (títulos y experiencia) sino que, como es lógico y acorde con la Constitución Política han de estar inmersos también los requisitos básicos para el ejercicio de cualquier empelo público como es el de no estar incurso en inhabilidad, por tanto al no cumplirse con estos, la persona que se vincula no es idónea para el desempeño del cargo, así es como esta Sala sienta su posición respecto del tema, disintiendo de la asumida por el a-quo, pues no es admisible asumirse que al estar incurso en inhabilidad la persona reemplazante tan solo se constituya un “indicio” del desmejoramiento del servicio, sino que por el contrario, es una situación contundente que demuestra que la facultad discrecional del nominador no fu usada en pro del buen servicio de la entidad, pues como se precisó en el marco normativo, uno de los fines de esa inhabilidad en especial es proteger la integridad patrimonial del Estado, por ende, con la vinculación del señor Fernando Humberto Alvarado Forero, se puso en riesgo la administración y se desmejoró su servicio (…) (f. 293 a 307, c.4) F. Análisis de la Sala 12.

Para el análisis del presente caso, la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición; 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; 3) la acreditación del pago; y 4) la calificación de la conducta del demandado. 1.

Generalidades de la acción de repetición 13. El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[10]. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. 13.1.- Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones del demandado en su condición de ex gerente de la Lotería de Boyacá, a partir de la expedición de la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, mediante la cual declaró insubsistente al señor Jorge Alejandro Díaz Medina.

De esta suerte, como para la época de la expedición de ese acto ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[11], bajo sus disposiciones deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente asunto. 13.2. En este orden de ideas, el artículo 2º de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (i) el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (vi) una sentencia judicial condenatoria, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 2.

La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero 14.- Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora, consistente en pagar una suma de dinero, mediante la expedición de la sentencia del 5 de septiembre de 2013, emitida por el Despacho n.º 4 de la Sala de Decisión de Descongestión n.º 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual se dispuso la nulidad de la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, emitida por el gerente de la Lotería de Boyacá, ordenando en consecuencia el reintegro del señor Jorge Alejandro Díaz Medina y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir (f. 293 a 307, c.4). 3.

El pago efectivo de la condena impuesta 15.- Respecto al pago de la condena, acorde con el artículo 142 del CPACA, obra certificación o constancia de pago emitida por el Gerente General de la Lotería de Boyacá de fecha de 6 de julio de 2015, en la que se aludió a la siguiente relación de pagos: N.º |Orden de pago |Fecha orden de pago |Concepto |Beneficiario |Valor |Fecha pago | |1 |40823[12] |28/07/2014 |Salarios y prestaciones sociales de Jorge Díaz |Jorge Alejandro Díaz Medina |$402.401.758 |29/04/2014 | |2 |40825[13] |28/07/2014 |Pago de honorarios de la abogada del señor Jorge Alejandro Díaz Medina |Elizabeth Patiño Zea |$146.279.962 |29/07/2014 | |3 |Nota Banco de Bogotá, solicitud de transferencia |22/10/2014 |Pago aportes seguridad social Jorge Alejandro Díaz Medina |Relación Adjunta por concepto y entidad |$141.424.100 |22/10/2014 | |4 |40824[14] |28/07/2014 |Aporte a cesantías de Jorge Alejandro Díaz Medina |Porvenir |$36.438.128 |12/08/2014 | | 15.1.- Elementos probatorios que en consideración de esta Sala dan suficiente cuenta de que dichas sumas fueron satisfechas a nombre del beneficiario de la condena laboral. 4.

Calificación de la conducta de los demandados 16.-. La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta del demandado y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa. Al respecto, debe resaltarse que, los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto, corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. 16.1.

Al respecto, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado[15]. No obstante, la sala precisa que es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

Igualmente, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. 16.2. Tal como se desprende de la demanda, esta fue confusa al momento de señalar la causal o causales específicas que le endilga al demandado como fundamento de su comportamiento gravemente culposo, pues literalmente se refirió al artículo 6º de la Ley 678 de 2001 y expresó que el daño fue producto “de una infracción directa a la Constitución y la Ley o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (v. párr. 2.2). 16.3.

Adicional a ello, al momento argumentar por qué habría lugar a la presunción, no alude a actos constitutivos de culpa grave si no de dolo (según el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001), pues da a entender que la conducta del accionado se encasilla en una desviación de poder por haber desvinculado al empelado con fines políticos, aseveración que apoya en el indicio, consistente en que quien fue nombrado en reemplazo se encontraba incurso en inhabilidad.

Luego, no hay coherencia entre la causal a la que se alude y el argumento que se expone como sustento de la presunción. 16.5. Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues como se dijo en párrafos anteriores, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave; a lo que se agrega que debe hacerlo de manera clara, para efectos de que el demandado cuente con la certeza de conocer qué causal se le endilga, y en esa medida tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber del demandante probar que el señor Héctor Ortiz obró con dolo o culpa grave; y no del accionado desvirtuar presunción alguna. 16.6. Así las cosas, no hay duda de que el señor Héctor Ortiz Guerrero, en calidad de gerente de la Lotería de Boyacá procedió a la desvinculación del señor Jorge Alejandro Díaz Medina mediante Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2001, en ejercicio de su función nominadora atribuida mediante el correspondiente manual de funciones de ese organismo[16]. 16.7.-Luego, no se trata de un acto que se haya ejercido con ausencia de competencia o con extralimitación sus funciones, pues se trató de una potestad ejercida dentro de la órbita de las atribuciones asignadas.

Consideración que se refuerza con las consideraciones realizadas en la sentencia condenatoria, según la cual, se trató del ejercicio de una potestad discrecional, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual no se exigía motivación alguna, al ser el empleo de almacenista general un cargo de confianza en este caso. 16.8.

Sobre la desviación de poder, como cargo que iría dirigido a demostrar un actuar doloso, no está de más reiterar que en la sentencia condenatoria del 5 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Boyacá se descartó de manera categórica la demostración de tal casual de nulidad. Reflexión que en este proceso debe reiterarse, por cuanto durante el trámite del medio de control de repetición no se aportó ninguna prueba indicativa de que el señor Héctor Ortiz Guerrero hubiera actuado con fines políticos o cualquier otra motivación obscura o diferente a los fines propios del servicio. 16.9.

De otra parte, en lo relacionado con el hecho de haber posesionado con posterioridad a una persona que se hallaba inhabilitada, esto es, el señor Fernando Humberto Alvarado Forero, es cierto que para cuando el funcionario en reemplazo fue nombrado, mediante Resolución n.º 164 del 11 de septiembre de 2002, para esa fecha, ya se había emitido el Boletín n.º 30 del 25 de agosto de 2002 de la Contraloría General de la República, en el que, ciertamente, se indicó que tal persona contaba con un fallo de responsabilidad fiscal en su contra. 16.10.

Sobre esto, se debe precisar que el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 indica que “constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos”, entre otros “haber sido declarado responsable fiscalmente”. Norma que se complementa con el artículo 60 de la Ley 610 del 2000, según el cual “los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta en concordancia con los dispuesto en el artículo 6º de la Ley 190 de 1995…” 16.11.

Bajo ese escenario, es palmario que el entonces gerente de la Lotería de Boyacá sí tenía el deber de verificar que la persona a quien nombró en reemplazo del afectado no estaba incurso en causal de inhabilidad para ocupar del cargo, lo que, en principio da para colegir que actuó con el desconocimiento de la ley, sin que ello baste para predicar que actuó con dolo o culpa grave, pues pese a las consideraciones de la sentencia que anuló el acto que declaró la insubsistencia, considera la Sala que esas irregularidades no guardan relación con dicho acto, sino con aquel mediante el cual se nombró al nuevo funcionario. 16.12.

En este proceso no se sabe si el demandado en la práctica conoció de la existencia de la sanción fiscal antes de proceder al nombramiento, pues según la Ley 190 de 1995[17], no solo es deber del nominador el verificar la inexistencia de inhabilidades, también es obligación de quien va a ser nombrado manifestar que no lo está y así debe expresarlo en el formato de la respectiva hoja de vida. 16.15.

Luego, no se sabe en el presente caso si, al exgerente se le puso de presente por parte del funcionario a nombrar que estaba inhabilitado o para efectos de la posesión se aportaron certificados emitidos con fecha anterior a la expedición del boletín, pues no se aportó la hoja de vida ni los documentos relativos al señor Fernando Humberto Alvarado Forero. 16.16.

Nótese que lo anterior contrasta con el hecho de que a Fernando Humberto Alvarado Forero se le aceptó la renuncia tan solo 8 días después de haberse posesionado, esto es, mediante la Resolución n.º 0166 del 18 de septiembre de 2002 (v. pár. 11.2), hecho que indica que el nominador conoció de la inhabilidad con posterioridad al nombramiento, pues no se explica cómo este nuevo funcionario solo permaneció desde el 11 al 18 de septiembre de 2002. 16.17.

Esto indica que tan pronto el exgerente se enteró de la sanción fiscal existente en contra del señor Alvarado, solicitó su dimisión, cumpliendo en este caso con la obligación del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, según el cual “en caso de haberse producido un nombramiento o posesión a un cargo o empleo público (…) sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo (…) se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”.

En ese sentido, situación diferente comportaría si pese a la evidencia de la inhabilidad, el exgerente, hubiera permitido el ejercicio del cargo por quien estaba inhabilitado después de conocer que estaba condenado por responsabilidad fiscal. 16.18. En esos términos, la Sala estima que no se cuenta en este caso con pruebas suficientes para indicar que Héctor Ortiz Guerrero actuó con dolo o culpa grave a raíz de la declaratoria de insubsistencia de un funcionario vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, actuar del que no se comprobó que obedeciera a una desviación de poder y que trajera consigo un desmejoramiento del servicio. 16.19.

En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación del demandado fuera dolosa o gravemente culposa y, por ende, no se reúnen los requisitos para repetir contra este. H. Costas[18] 17. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Entiéndase por esto último, el ahora vigente Código General del Proceso y aplicable al presente caso, pues la demanda se presentó cuando este ya había empezado a regir. 17.1. En ese orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 3 dispone que “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 17.2.

Dado que se ratificará el fallo apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en segunda instancia. De esta forma, acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso[19], el Tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de noviembre de 2016 de la Sala de Decisión n.º 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ponente Magistrado[pic] ----------------------- [1] Las siguientes pretensiones son las del escrito de corrección de la demanda, que fueron aquellas que la parte demandante solicitó se tuvieran en cuenta y no las del primer escrito que se radicó (fl. 155 a 168, c1). [2] La demanda fue inadmitida mediante auto del 19 de junio de 2015, entre los motivos de la inadmisión el Tribunal que debía justificarse la vinculación del demandado Carlos Javier Moyano, quien, si bien había firmado el acto de insubsistencia en calidad de Secretario General, no contaba con funciones para el nombramiento y remoción de empleados (f. 151 y 152, c.1).

La parte actora corrigió la demanda y explicó que la vinculación de Carlos Javier Moyano obedecía a que suscribió, junto con el ex gerente de la Lotería de Boyacá el acto de desvinculación de Jorfe Alejandro Díaz Medina (f. 155 a 168, c.1). Pese a ello, en el auto dictado el 14 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, solo se admitió la demanda respecto de Héctor Ortiz Guerrero y no en relación con Carlos Javier Moyano, al estimar que su vinculación significaba un desgaste procesal al avizorarse que no tenía vinculación directa con los hechos de la demanda (f. 171 y 172).

EL auto no fue objeto de recursos. [3] El artículo 7º de la Ley 678 de 2001, prevé: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto (…)” [4] Según el numeral 11 del artículo 151 del CPACA, los tribunales son competentes en primera instancia para tramitar el medio de control de repetición cuya cuantía exceda de 500 smlmv.

Para la presentación de la demanda, año 2015, 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a $322.175.000, y como quiera que las pretensiones aquí indicadas ascienden a $762.928.176, no hay duda de que el Tribunal de Boyacá era el competente para asumir el conocimiento en primera instancia, correspondiéndole al Consejo de Estado la respectiva apelación. [5] La Lotería de Boyacá es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, según la Ordenanza 00722 del 31 de mayo de 1996. [6] Dicha condición se acredita mediante el Decreto n.º 1515 del 2 de agosto de 2002, mediante el cual el señor Héctor Ortiz Guerrero fue nombrado como gerente de la Lotería de Boyacá. La posesión que celebró el mismo día (f. 20, c1) [7] Acorde con lo ordenado en el numeral segundo del artículo 192 del CPACA, vigente para la época de los hechos y que expresa: “Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”. [8] Según constancia emitida el 22 de enero de 2015 por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que se expresó: “La sentencia cobró ejecutoria el 8 de octubre de 2013, a la hora de las cinco de la tarde (5:00 pm)” (f. 74, c-1) [9] Según certificación emitida el 6 de julio de 2015 por el Gerente General de la Lotería de Boyacá (fl. 169, c.1). [10] Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [11] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [12] Sobre ese pago obran como soportes: (i) compromiso presupuestal de 28 de julio de 2014 por valor de $402.401.758 con el objeto del pago de la sentencia de 5 de septiembre de 2013 a favor de Jorge Alejandro Díaz Medina (f. 106, c1);

(ii) orden de pago n.º 40823 de 28 de julio de 2014, por concepto de sentencia judicial a favor de Jorge Alejandro Díaz, por valor de $402.401.758 (f. 107, c1); (iii) formato de transacciones del Banco Davivienda por valor de $402.401.758 de fecha 29 de julio de 2014 (f. 108, c1). [13] Esa información se complementa con: (i) compromiso presupuestal por valor de $146.279.962, con el objeto de pago de sentencia judicial – honorarios (f. 103, c1);

(ii) orden de pago n.º 40825 de 28 de julio de 2014 por valor de 146.279.962 (f. 104, c1); (iii) copia de formato de transacciones del Banco de Davivienda por valor de $146.279.962 de fecha 29 de julio de 2014 (f. 105, c1). [14] Esta información lleva como soporte el compromiso presupuestal (f.110, c1) y el comprobante de consignación (f.111, c1), por concepto de pago de sentencia judicial – liquidación de cesantía fondo Porvenir, por valor de $36.438.128. [15] Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002. [16] Cuyo aparte pertinente expresa: “5.

Nombrar y remover conforme a las disposiciones legales, estatuarias y reglamentarias, el personal de la entidad”. [17] “Artículo 1º: Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita: 1.

Su formación académica, indicando los años de estudio cursados en los distintos niveles de educación y los títulos y certificados obtenidos. 2. Su experiencia laboral, relacionando todos y cada uno de los empleos o cargos desempeñados, tanto en el sector público como en el privado, así como la dirección, el número del teléfono o el apartado postal en los que sea posible verificar la información. 3.

Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración. 4. En caso de personas jurídicas, el correspondiente certificado que acredite la representación legal, y 5. <Numeral INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO.

Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Sólo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente”. [18] El ponente acoge la posición mayoritaria de la Sala en relación con la condena en costas, sin embargo, no comparte la decisión, por cuanto, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal a través de la acción prevista para el efecto, tal como lo ha señalado en otras decisiones el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 10 de abril de 2019, proceso No. 11001- 03-26-000-2014-00055-00(50715), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [19]“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca).