ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS CAUSADOS A LA PROPIEDAD / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA / FUMIGACIÓN CON GLIFOSATO / PERDIDA DEL CULTIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL / REGLAMENTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL / CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / FACULTADES DEL CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / ALCANCE DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FUENTE DEL DAÑO / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA En el presente caso debe advertirse que si bien en eventos anteriores la Sala sostuvo que comoquiera que para la época de ocurrencia de los hechos se encontraba vigente el procedimiento administrativo especial para la reclamación de los perjuicios derivados de las aspersiones con glifosato y en ese orden, en los casos en que los demandantes optaron por agotarlo, debía demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es, que en esta oportunidad, dicha postura no se comparte porque el hecho de que el Consejo Nacional de Estupefacientes hubiere creado un procedimiento administrativo para la reclamación de compensaciones económicas por cuenta de daños concretados por la aspersión aérea de glifosato, no tenía la virtualidad de alterar o modificar la acción idónea para juzgar la responsabilidad patrimonial del Estado, esta es la de reparación directa.
En otras palabras, la causa del daño no mutaba en este tipo de supuestos, por cuanto continuaba siendo el hecho de la Administración, consistente en aspersión aérea con glifosato, no así el acto administrativo que ponía fin al procedimiento de compensación. De allí que, el acto administrativo que negó la compensación económica no fue la fuente del daño, así como tampoco creó, modificó o extinguió una situación jurídica concreta, puesto que el daño no tuvo su origen en la voluntad unilateral de la Administración, sino en una actuación material consistente en la fumigación aérea con el referido herbicida.
Así pues, como se expuso en reciente pronunciamiento la parte actora no se encontraba en la obligación de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a las decisiones proferidas por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional que negó la compensación (…). NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en eventos en los que se demandan daños ocasionados por aspersión de glifosato, consultar providencias de 6 de febrero de 2020, Exp. 54797, C.P. Martha Nubia Velásquez; de 23 de abril de 2021, Exp.
AG 2014-00209, C.P. José Roberto Sáchica. FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA En cuanto a los documentos fotográficos aportados al proceso se concluye que, carecen de valor persuasivo para acreditar un posible daño a los cultivos de caucho, y solo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las que no es posible determinar origen y época en la que fueron tomadas o documentadas y, menos aún, brindan certeza de los lugares que aparecen en ellas.
Luego, lo anterior impide cotejarlas con otros medios de prueba. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]l demandante no probó el daño antijurídico, porque para que este fuera indemnizable, requería estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”.; ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, debe ser personal.
Asimismo, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético (…). NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los elementos del daño antijurídico, consultar providencias de 27 de abril de 2006, Exp. 14837, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; de 27 de enero de 2012, Exp. 20614, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón: de 14 de septiembre de 2017, Exp. 44260, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 28 de septiembre de 2017, Exp. 53447, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 24 de octubre de 2017, Exp. 32985, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); de 1 de marzo de 2018, Exp. 52097, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de abril de 2018, Exp. 56171, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 7 de mayo de 2018, Exp. 40610, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 19 de marzo de 2020, Exp. 53205, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA / FUMIGACIÓN CON GLIFOSATO / PERDIDA DEL CULTIVO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE Considera la Sala que con las pruebas relacionadas no es posible llegar a la conclusión de que el predio (…) fue asperjado por la entidad demandada (…).
Así las cosas, se concluye que no se acreditó de manera directa, ni es posible hacerlo por inferencia, la afectación al cultivo de caucho (…). Así que los accionantes incumplieron con la carga probatoria dispuesta en el artículo 177 del C.P.C., que dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia de este para que se produzca el efecto pretendido.
(…) De modo que con la información suministrada en el plenario no resultaba suficiente para probar la calidad, edad del cultivo, ni la proyección de las cosechas así como tampoco se podía deducir el necrosamiento o el estado de descomposición del cultivo por lo que no se infiere que el daño fuera cierto, personal y directo. (…) Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en los términos aquí expuestos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-01036-01(48352) Actor: RIGOBERTO FRANCO FORERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - por aspersión de glifosato / VALORACIÓN PROBATORIA - concepto técnico especializado y fotografías / DAÑO ANTIJURÍDICO - falta de acreditación. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de marzo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 3 de octubre de 2004, en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos, la Policía Nacional realizó una aspersión de glifosato sobre algunas áreas del municipio de San José del Guaviare, que incluyó la finca El Refugio, de propiedad del señor Rigoberto Franco Forero, quien aseveró que dicha aspersión causó daños irreparables al cultivo de caucho que había sembrado en el predio.
II. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 3 de octubre de 2006 (fl. 10, c. 1), el señor Rigoberto Franco Forero, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación -Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados con la aspersión con glifosato que se llevó a cabo el 3 de octubre de 2004, sobre una finca de su propiedad, ubicada en San José del Guaviare, lo que implicó la pérdida de 20 hectáreas de caucho.
El accionante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Declarar que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es responsable administrativa y extracontractualmente en todos los daños y perjuicios tanto materiales como morales, ocasionados a Rigoberto Franco Forero propietario del predio denominado El Refugio, debido a la aspersión aérea en dicho terreno del herbicida Glifosato, utilizado por la Policía Nacional de Colombia para la erradicación de cultivos ilícitos que dio lugar a la pérdida de 20 hectáreas de caucho que para la fecha contaba con siete años de establecimiento. 2.
Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar al demandante por concepto de perjuicios morales la suma máxima determinada por el ordenamiento legal equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a cien (100 smlmv) en su condición de propietario del cultivo consistente en 20 hectáreas de caucho establecidas en el predio denominado El Refugio, como afectado directo, liquidados con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a pagar por concepto de daños materiales las siguientes sumas reajustadas a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así como los intereses compensatorios de las sumas que por este se impongan, desde el 3 de octubre de 2004 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que dé fin al proceso simultáneo a lo anterior, la demandada pagará los intereses moratorios sobre las sumas liquidadas como resultado de la condena, a la máxima tasa autorizada por la Ley, desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se verifique efectivamente el pago: - Daño emergente: La suma de doscientos ochenta y ocho millones ochocientos ochenta y tres mil setecientos ochenta pesos ($288.883.780) M/cte. - Lucro cesante: La suma de dos mil setecientos cuarenta y siete millones doscientos sesenta y cuatro mil doscientos pesos (2.747’264.200) 4.
Las sumas a que resulte condenada la demandada por concepto de indemnización de daños materiales, serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. 5. La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional dará cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 6.
Se condene a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional al pago de los gastos y costas del proceso (fls. 1 -2, c. 1). Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente: El Incora, a través de la Resolución 1444 del 28 de septiembre de 1992, le adjudicó al señor Rigoberto Franco Forero el predio de 188 hectáreas denominado “El Refugio”, ubicado en San José del Guaviare, acto que fue registrado el 4 de agosto de 1993, en el folio de matrícula inmobiliaria 480-000378.
El señor Rigoberto se acogió al plan de sustitución de cultivos y, mediante la Resolución 0448 del 31 de octubre de 1997, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico le otorgó un certificado de incentivo forestal por valor de $26’147.560 para sembrar 20 hectáreas de caucho, y así lo hizo en su propiedad El Refugio.
El 3 de octubre de 2004, la Policía Nacional efectuó varias aspersiones aéreas con glifosato sobre el inmueble del señor Franco Forero, lo que afectó las plantaciones de caucho e implicó la suspensión de la producción de látex. El demandante aclaró que la demandada le causó la “pérdida de un cultivo de látex que se encontraba en plena producción (…) después de un largo período improductivo –seis años–”, y agregó que “las consecuencias de la aplicación directa del glifosato sobre el caucho establecido en el predio, se evidenciaron pocos días después, debido a los cambios que empezaron a presentar las plantas y a la notoria disminución de la producción de látex que al muy poco tiempo se redujo a su mínima expresión, siendo totalmente nula la producción”. 2.
Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda en auto de 17 de noviembre de 2006 (fl. 34, c. 1), el cual se notificó en legal forma a la demandada y al Ministerio Público (fls. 35, 40, c. 1). El Ministerio de Defensa -Policía Nacional- contestó oportunamente la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones (fls. 43 – 44, c.1).
Adujo que en el proceso no se encontraba probado que el predio del demandante fue fumigado con glifosato y tampoco se acreditó que dicha sustancia tuvo algún efecto adverso en el cultivo de caucho señalado en la demanda (fls. 43 – 44, c. 1). Mediante auto de 12 de septiembre de 2007 el Tribunal abrió el proceso a pruebas (fl. 57, c. 1). Debe advertirse que se negó la inspección judicial pedida por la parte actora, por las siguientes razones: No se decretará por ahora la inspección judicial peticionada, pues lo que se busca con ella es determinar las condiciones en que quedó el cultivo luego de la fumigación, datos que puede obtenerse mediante los oficios decretados, dejando la oportunidad de practicarla, en caso de que se juzgue su conveniencia una vez obtenida la respuesta (fl. 57, c. 1).
A través de memorial del 4 de julio de 2008 (fls. 135, c. 1), ante la evidencia de que todos los documentos pedidos por las partes habían sido allegados, el demandante solicitó “cerrar la etapa probatoria en razón a que las pruebas decretadas ya fueron practicadas en su totalidad (…)”. En auto del 11 de junio de 2009, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 197, c. 1).
La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, al manifestar que se debían denegar las pretensiones porque no se probó que el predio del señor Rigoberto Franco Forero hubiera sido objeto de aspersiones con glifosato ni la afectación del cultivo (fl. 198, c. 1). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 19 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte actora no probó el daño antijurídico por el que demandó, el cual estaba determinado por la destrucción por glifosato del cultivo de caucho sembrado en un predio de su propiedad.
Como fundamento de su decisión precisó lo siguiente: Es de resaltarse que a pesar de estar demostrado que para los días 3 y 4 de octubre de 2004 se efectuaron aspersiones con glifosato, no por ello este Tribunal puede concluir con certeza que el predio del actor integró esta zona. Es así como, a pesar de que se allegó copia de algunas piezas procesales contentivas de las actuaciones tramitadas dentro de la queja radicada con el No. 5209 DIRAN (…), en estas no se allegan los informes concluyentes frente a la investigación y de la que se pudiera extractar el análisis de una visita al campo, copias de las actas y poligramas de aspersión y la relación de la existencia del daño con las aspersiones con glifosato.
Es por ello que la Sala llama la atención a la parte demandante que a través del memorial de julio 3 de 2008 (fl. 195), solicitó al Despacho el cierre de la etapa probatoria, al considerar que se encontraban practicadas las pruebas en su totalidad, máxime cuando estaba latente la posibilidad de solicitar o reafirmar la práctica de la inspección judicial la cual tenía por objeto verificar las condiciones en que encontraba el cultivo de caucho después de las presuntas aspersiones del 3 de octubre de 2004, tal como se señaló en el auto de pruebas de fecha 12 de septiembre de 2007.
(…). Aunado a lo anterior el 11 de junio de 2009 (f. 197) se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, sin que la parte demandante recurriera dicho auto, que hubiera sido la oportunidad, a través de este mecanismo, de solicitar un término para aportar los documentos o pedir la práctica de la inspección judicial, y sin que tampoco presentara alegatos, lo cual demuestra falta de interés en probar el fundamento de sus pretensiones (…) (fls. 146 – 165, c. ppal). 4.
El recurso de apelación y su concesión La parte demandante apeló el fallo de primera instancia (fls. 168 – 192, c. ppal), porque, a su juicio, tanto las pruebas documentales como testimoniales obrantes en el proceso permitían inferir que el daño causado a su cultivo de caucho tuvo origen en las aspersiones con glifosato efectuadas sobre su predio por la Policía Nacional.
La parte actora indicó que el efecto de las fumigaciones se probó mediante la queja –incluido el registro fotográfico anexo– que presentó en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 0017 de 2001, proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes. Asimismo, explicó que los testimonios practicados en la primera instancia resultaban idóneos para demostrar los supuestos enunciados en los párrafos precedentes y que la constancia expedida por la demandada, en el marco del procedimiento regulado por la referida Resolución 0017 de 2001, daba cuenta de la realización de las fumigaciones en su predio, conclusión a la que se llegaba luego de confrontar dicho documento con el artículo 7 de tal normativa.
De otro lado, la parte demandante indicó que, a juicio del Tribunal, no se allegaron las pruebas requeridas para que se dictara sentencia estimatoria de las pretensiones, en concreto, la inspección judicial; sin embargo, pasó por alto que esta fue pedida en la demanda y fue él quien se abstuvo de decretarla, lo que quiere decir que la omisión en tal sentido le resulta imputable al Tribunal, el cual no puede trasladar las consecuencias de su descuido a quien ejerce el derecho de acción. 5.
Trámite de segunda instancia El recurso de apelación se concedió el 30 de julio de 2013 (fl. 194, c. ppal) y esta Corporación lo admitió en auto del 21 de octubre siguiente (fl. 199, c. ppal). Mediante memorial del 24 de octubre de 2013 (fls. 203 – 204, c. ppal), la parte actora formuló la siguiente solicitud probatoria: En primera instancia la prueba de inspección judicial fue decretada (…) de manera condicionada y el que se haya dejado de practicar no es un hecho atribuible a la parte que la solicitó, sino por el contrario al despacho del Magistrado Eduardo Salinas, que al advertir que la prueba documental no le ofrecía los elementos necesarios para establecer las condiciones en que quedó el cultivo de caucho del señor Rigoberto Franco debió proceder a la práctica de la diligencia previo a resolver de fondo el asunto.
PETICIÓN Solicito respetuosamente al Despacho que por reunirse los presupuestos establecidos en el artículo 212 del C.P.A.C.A. (sic), se sirva decretar la práctica de la diligencia de inspección judicial al predio el Refugio (…), a fin de establecer las condiciones que aún permanecen en el terreno respecto al cultivo y que dan cuenta de la presencia de árboles de caucho, su antigüedad, el trazado del cultivo, extensión, análisis de suelo, entre otras.
Por auto del 7 de febrero de 2014 se denegó la anterior solicitud, por considerar que no cumplía los presupuestos de procedencia de las pruebas en segunda instancia establecidos en el artículo 214 del C.C.A. Al respecto, se precisó que la inspección judicial solicitada se pidió con la demanda, pero no fue decretada en primera instancia, y con esta no se pretendían demostrar hechos nuevos; además, se aclaró que dicha inspección no dejó de ser decretada por fuerza mayor o caso fortuito, o culpa de la parte contraria, sino que fue precisamente la conducta del demandante la que llevó a ello, porque, mediante memorial de 4 de julio de 2008, solicitó que se cerrara la etapa probatoria, es decir, desistió de la citada inspección judicial.
Adicionalmente, se indicó que la prueba tenía como finalidad demostrar las condiciones en las que quedó el cultivo de caucho luego de la aspersión con glifosato, por tal razón, no tenía sentido decretarla, pues para ese momento habían transcurrido más de 9 años desde la fecha de los hechos, de modo que la prueba para ese efecto resultaba ineficaz e inconducente.
Mediante providencia del 14 de marzo de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 215, c. ppal). La parte actora argumentó que se encontraban probados los presupuestos requeridos para acceder a las pretensiones de la demanda, porque las pruebas obrantes en el proceso daban cuenta de que el predio de su propiedad fue fumigado con glifosato y que ello implicó la pérdida del cultivo de caucho que tenía para ese momento, de ahí que resultara procedente la indemnización de los perjuicios causados[1].
La entidad demandada pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia, en cuanto la parte actora no probó los supuestos invocados a su favor, sino que para tal fin se remitió a “afirmaciones vagas e imprecisas”[2]; además, si bien se efectuaron aspersiones con glifosato el 3 de octubre de 2004, en San José del Guaviare, ello no quería decir, como lo pretendía el demandante, que el predio objeto de la controversia se hubiera visto afectado, bajo el argumento de que se encontraba ubicado en dicho municipio, pues para tal fin se requería que fuera el lugar exacto de ocurrencia de los hechos, condición que fue precisamente la que no se probó. Agregó que en el proceso no obran pruebas técnicas que dieran cuenta de la supuesta afectación del cultivo, omisión que el demandante pretendió suplir con fotografías y testimonios, lo que no resultaba aceptable, porque las primeras no eran susceptibles de valoración probatoria y, los segundos, no eran conducentes ni idóneos para tal fin, por tratarse de hechos científicos (fls. 217 – 232, c. ppal).
A juicio del Ministerio Público, la sentencia del Tribunal debía revocarse, en cuanto las pruebas obrantes en el expediente permitían inferir la existencia de las fumigaciones con glifosato y la afectación del predio del demandante, porque a pesar de no haber sido el lugar sobre el cual se aplicó de manera directa el químico, “por tratarse de predios contiguos, el efecto de los vientos y una actividad ejecutada desde el aire”, permitía “inferir que los efectos (…) llegaron hasta las plantaciones” (fl. 252, c. ppal).
Por auto del 12 de diciembre de 2019 (fl. 258, c. ppal), la Subsección A decretó una prueba de oficio, consistente en oficiar a la entidad demandada para que allegara los antecedentes administrativos de la decisión por medio de la cual se negó la indemnización de los perjuicios causados al señor Rigoberto Franco Forero. La Sala precisó que el demandante sostuvo que promovió la actuación administrativa de reclamación de perjuicios establecida por el Consejo Nacional de Estupefacientes en la Resolución 017 del 2001, para lo cual allegó una constancia expedida el 15 de enero de 2005, por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, que obra a folio 28 del cuaderno 1, pero no aportó ni pidió como prueba el respectivo expediente administrativo.
La prueba documental enunciada fue allegada en físico y en medio magnético (fls. 261 – 309, c. ppal) el 3 de febrero del 2020 y el 10 de febrero siguiente se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio (fl. 310, c. ppal). En Sala de 31 de julio de 2020 fue derrotado el proyecto de sentencia presentado por la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, por lo cual el expediente fue remitido al despacho ponente para lo de su competencia. III.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 19 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y por tratarse de un proceso de doble instancia por razón de la cuantía, porque la pretensión mayor ascendió a $2.747’264.200, suma que, para la fecha de presentación de la demanda, era superior a 500 smlmv, según lo previsto en el artículo 40 de la Ley 446 de 1998[3], que modificó el artículo 132 del C.C.A. 2.
Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[4], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.
En el presente asunto el daño se hace consistir en la afectación al cultivo de caucho en el predio El Refugio de propiedad del señor Rigoberto Franco Forero, en hechos acaecidos el 3 de octubre de 2004. De modo que el término para interponer la demanda transcurrió desde el 4 de octubre de 2004, hasta el 4 de octubre de 2006 y comoquiera que esta se presentó el 3 de octubre de 2006 (fl. 10, c. 1) se impone concluir que se ejerció dentro de la oportunidad prevista en la ley. 3.
Procedencia de la acción de reparación directa En el presente caso debe advertirse que si bien en eventos anteriores[5] la Sala sostuvo que comoquiera que para la época de ocurrencia de los hechos se encontraba vigente el procedimiento administrativo especial para la reclamación de los perjuicios derivados de las aspersiones con glifosato y en ese orden, en los casos en que los demandantes optaron por agotarlo, debía demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es, que en esta oportunidad, dicha postura no se comparte porque el hecho de que el Consejo Nacional de Estupefacientes hubiere creado un procedimiento administrativo para la reclamación de compensaciones económicas por cuenta de daños concretados por la aspersión aérea de glifosato, no tenía la virtualidad de alterar o modificar la acción idónea para juzgar la responsabilidad patrimonial del Estado, esta es la de reparación directa.
En otras palabras, la causa del daño no mutaba en este tipo de supuestos, por cuanto continuaba siendo el hecho de la Administración, consistente en aspersión aérea con glifosato, no así el acto administrativo que ponía fin al procedimiento de compensación. De allí que, el acto administrativo que negó la compensación económica no fue la fuente del daño, así como tampoco creó, modificó o extinguió una situación jurídica concreta, puesto que el daño no tuvo su origen en la voluntad unilateral de la Administración, sino en una actuación material consistente en la fumigación aérea con el referido herbicida.
Así pues, como se expuso en reciente pronunciamiento[6] la parte actora no se encontraba en la obligación de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a las decisiones proferidas por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional que negó la compensación, porque dicha figura “i) no es propiamente una reparación ni entraña un juicio de responsabilidad, ii) no comporta un trámite obligatorio para los afectados, iii) la fuente del daño tiene origen en un hecho endilgado a la administración y no en una decisión que puso fin a una actuación administrativa y, iv) la compensación no puede constituirse en un medio que excluya la reparación, lo que significa que resultaba procedente la acción impetrada.
A lado de lo cual se pone de presente que, quien ahora redacta esta ponencia no hizo parte de la Sala que en que se votó la decisión”. 4. Legitimación en la causa Se observa que el señor Rigoberto Franco Forero acude en calidad de directo afectado a fin de que le sean resarcidos los perjuicios ocasionados con la aspersión aérea de glifosato en el predio de su propiedad, denominada “El Refugio”, ubicado en la vereda La Carpa del municipio de San José del Guaviare.
A fin de acreditar el dominio del bien inmueble obra en el plenario copia de la Resolución 1444 de 28 de septiembre de 1992 a través de la cual se acredita que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria adjudicó a los señores Rigoberto Franco Forero y Lilia Marina Veracruz un terreno baldío denominado El Refugio de una extensión de 288 hectáreas (fl. 13, c. 1).
Asimismo, se observa copia del folio de matrícula inmobiliaria No. 480- 0003870 (fl. 14, c. 1) en la que se registró el anterior acto de adjudicación. De modo que el demandante se encuentra legitimado en la causa por activa, en razón a que no hay duda de que es el propietario de dicho bien. En cuanto a la legitimación por pasiva, se precisa que la demanda se admitió en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, entidad que tiene interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre estas recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de los perjuicios reclamados a título de indemnización en el libelo, por lo que se tiene como parte demandada y cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del presente asunto. 5.
Problema jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional patrimonialmente responsable por los daños sufridos por el demandante con ocasión aspersión de glifosato que se realizó en el municipio de San José del Guaviare y que produjo la pérdida de los cultivos de caucho del predio El Refugio de su propiedad. 6.
El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la demandada.
En el caso concreto, el daño alegado por el demandante consistió en la pérdida del cultivo de caucho que lo estaba cosechando para su venta. Aseguró el actor que el hecho generado fue la aspersión de glifosato que realizó la Policía Nacional sobre su predio El Refugio, que le generó la pérdida de 20 hectáreas del cultivo. Ahora bien, comoquiera que el recurso de apelación se centra en argumentar que el daño se encuentra demostrado con las pruebas obrantes en el plenario, la Sala procederá a hacer un análisis de estas para concluir si en efecto, i) está probado que la Policía Nacional realizó una aspersión de glifosato sobre la zona de El Refugio, y ii) la afectación del cultivo de caucho del demandante. i) La aspersión de glifosato sobre el predio El Refugio Se tiene probado que, tal como lo indica la parte demandante, la Policía Nacional realizó un aspersión sobre el municipio de San José del Guaviare.
Así lo certificó el jefe del área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Policía Nacional: “el 3 de octubre de 2004 sí se registran operaciones de aspersión (…) se determinó que se asperjó en dos áreas rurales del municipio, la primera a una distancia de 7.289 metros de Charco Caimán y la segunda a una distancia de 26.635 metros del centro poblado de San José de Guaviare.
No se puede determinar si en la finca denominada El Refugio se realizaron operaciones de aspersión” (fls. 71 - 72, c. 1). El Tribunal de primera instancia consideró que “a pesar de estar demostrado que para los días 3 y 4 de octubre de 2004, se efectuaron aspersiones con glifosato, no por ello este Tribunal puede concluir con certeza que el predio del actor integró la zona” (fl. 162, c. ppal.).
La parte demandante aduce que sí era posible determinar que la aspersión se dio en el municipio de San José del Guaviare y afectó el cultivo de caucho plantado en su predio El Refugio. En ese sentido, advirtió que, además de la certificación del jefe del área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Policía Nacional, las siguientes probanzas acreditaban el hecho generador del daño: - Queja presentada el 29 de octubre de 2004, por el señor Rigoberto Franco Forero, radicada ante la Personería Municipal de San José del Guaviare, con destino a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a través de la cual solicitó la indemnización de los perjuicios causados con las aspersiones con glifosato efectuadas el 3 de octubre de 2004, sobre el predio de su propiedad, en la cual expuso: Yo me encontraba desarrollando actividades relacionadas con mi finca mirando los animales y limpiando el potrero, cuando a eso de las 11:00 a.m. y 12 p.m. volaban cuatro avionetas de esas que fumigan, por toda la finca y le dieron tres veces la vuelta y a los tres días quedaron como quemados los árboles maderables, el caucho y el pasto, a los árboles se les marchitaron las hojas y tenían un color como amarillo.
(…) Relación de los daños: 16 hectáreas de caucho, 20 hectáreas de pasto y 1 hectárea de árboles maderables (fl. 71, c. 1). - Auto de 11 de febrero de 2005, mediante el cual el jefe del área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional y el Subdirector de Asuntos Regionales y Erradicación de la Dirección Nacional de Estupefacientes admitió la queja presentada por el señor Rigoberto Franco Forero (fls. 289 – 290, c. 1). - Copia del mapa en el que se identifican los puntos donde se realizaron aspersiones de glifosato en el municipio de San José del Guaviare (fl. 74, c. 1). - Testimonio del señor Euménides Heredia Astroz, agricultor, amigo de infancia del demandante, quien dio cuenta de la existencia de las 20 hectáreas de cultivo de caucho, en la propiedad del demandante, y que fueron asperjadas con lo que él consideró glifosato: “yo me encontraba en la finca, en mi finca, en la finca vecina con don Rigo, cuando entre 11 de la mañana y doce del día, se realizó la aspersión sobre este cultivo, como a las dos de la tarde fui a donde don Rigo y por mis propios ojos pude observar que efectivamente habían fumigado (…) fueron las avionetas que utilizan los antinarcóticos de la Policía Nacional para este tipo de fumigación, el veneno utilizado fue glifosato como escucho en las noticias (fls. 175 – 177, c. 1).
Así pues, el actor señaló que con dichas pruebas era posible establecer el hecho generador del daño, porque la Resolución 17 de 2001[7] del Consejo Nacional de Estupefacientes, en su artículo 7 establecía: Informe previo. La Dirección Policía Antinarcóticos, DIRAN, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la queja, certificará sobre las aspersiones o no en la zona materia de la queja, para lo cual se tendrá en cuenta la información relacionada con los reportes de vuelo de localización satelital, las copias de las actas y poligramas de aspersión e informes de detección a cultivos ilícitos y los sistemas de monitoreo del programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos del municipio o área materia de la queja.
Si con base en la certificación anterior se concluye que no se realizaron aspersiones aéreas en la zona a que se refiere la queja, tal conclusión será comunicada por la DIRAN en forma inmediata a la Personería y a la DNE. De modo que -adujo el demandante- de no haberse certificado que en la zona del predio El Refugio se efectuó una aspersión, la consecuencia hubiera sido el rechazo de la queja interpuesta; pero, como, por el contrario, dicha queja se admitió, hay lugar a concluir que la misma entidad demandada confirmó la aspersión sobre el predio el Refugio.
Considera la Sala que con las pruebas relacionadas no es posible llegar a la conclusión de que el predio el Refugio fue asperjado por la entidad demandada, pues, el formato de queja que suscribió el señor Rigoberto Franco no contiene la información relacionada con la “georreferenciación del cultivo presuntamente afectado”, que corresponde a las coordenadas geográficas, latitud, longitud en la que se ubica el predio.
Sin embargo, dicha información sí se obtuvo con el acta de visita del 3 de abril de 2005, mediante la cual se indicó que los ingenieros Herbert Matheus funcionario técnico del ICA, Jairo Pérez auditor, James Roa Castañeda coordinador del Grupo de quejas, Roncancio Oscar sustanciador, junto al personal de pilotos, copilotos, técnicos y Grupo de Seguridad realizaron visita de campo en la zona de San José del Guaviare en relación con las quejas interpuestas por la aspersión de glifosato del 3 de octubre de 2004.
Manifestaron que respecto de la queja formulada por el señor Rigoberto Franco Forero se visitaron tres puntos localizados en el predio El Refugio, estos son: latitud 02°26’57” con longitud 72°50’71”; latitud 02°26’62” longitud 72°52’52” y latitud 02°26’36” longitud 72°53’53”. En consecuencia, queda acreditado que el 3 de octubre de 2004, la Policía Nacional (antinarcóticos) realizó una aspersión en el municipio de San José del Guaviare, que incluyó 3 puntos del área que abarca el predio El Refugio de propiedad del señor Rigoberto Franco Forero. ii) La afectación del cultivo.
Agotado el punto anterior, que tiene por probado el hecho generador del daño que se alega, es necesario exponer las pruebas que el apelante adujo demostraban la afectación del cultivo: - Certificación de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico mediante la cual se señala que el señor Rigoberto Franco Forero fue beneficiario de un incentivo forestal aprobado mediante Resolución 0448 del 31 de octubre de 1997 (CIF No. 068-98), por valor de $26’147.560, y del que estableció 20 hectáreas de cultivo de caucho en el predio El Refugio, ubicado en la localidad de La Carpa del municipio de San José del Guaviare (fl. 128, c. 1). - Certificación de octubre de 2004 expedida por Asoprocaucho[8] en la que se afirma que el señor Rigoberto Franco Forero es uno de sus socios, y que para esa fecha contaba con 20 hectáreas de cultivo de caucho, establecido en la finca El Refugio (fl. 280 vto., c. ppal). - Declaración de la señora Ángela Isadora Acosta Moreno, asistente de producción agropecuaria, quien manifestó que cuando laboró como practicante en Asoprocaucho verificó que el señor Rigoberto tenía un cultivo de 20 hectáreas de caucho, en condiciones aptas para rayado, pero que no observó el cultivo después de la aludida aspersión de glifosato, por lo que no podía dar cuenta del estado en que hubiera quedado el mismo.
Así lo expresó: “Yo conocí las plantaciones antes de la fumigación, tuve que hacer muchas visitas a ella, para hacer inventario de los árboles; después de la aspersión que hubo no tuve la oportunidad de ir porque no hacía ya parte de lo que era el equipo de Asoprocaucho” (fls. 167 – 169, c. 1). - Declaración del señor José Noé Rojas Bermúdez, amigo de infancia del señor Rigoberto, quien aseguró que este tenía sembradas 20 hectáreas de caucho y que le constaba que la avioneta asperjó el área del cultivo y también aseguró: “me consta que los árboles empezaron a deteriorarse, algunos se fueron muriendo y los que quedaron fueron pocos” (fls. 171 – 173, c. 1). - Testimonio del señor Mario Jesús Guevara, representante de Asoprocaucho quien explicó que desde 1997, el señor Rigoberto plantó el cultivo de caucho, que este llevaba un buen desarrollo hasta cuando fue fumigado por las avionetas antinarcóticos de la Policía Nacional: Sírvase decir conforme a la experiencia y conocimiento que usted tiene sobre los cultivos de caucho, si la plantación fumigada por antinarcóticos tiene consecuencias definitivas de pérdida total del cultivo o si existe alguna posibilidad de que la plantación se recupere.
CONTESTÓ: No, no hay posibilidades de recuperación igual que en otros casos donde el cultivo no se muere, no se han podido recuperar, porque en vez de echar una hoja normal, echa una cantidad de ramilleticos de hojas largas, deformes y hasta el momento ninguno de los otros cultivos que han fumigado no se han podido recuperar. (…) PREGUNTADO: cuéntenos qué sabe usted sobre la suerte hoy día de la plantación de caucho del señor Rigoberto Franco Forero de la cual hemos venido hablando.
CONTESTÓ: Pues los árboles están ahí en un estado inerte, no prosperan, no producen, eso es lo que podría decir sobre el cultivo; eso está en una rastrojera, al principio trató de hacerle mantenimiento, pero eso no prospera, eso después de las fumigaciones sale una rastrojera como barzalera (sic) la tierra no produce nada, se vuelve estéril (fl. 190, c. 1)[9]. - Fotografías “tomadas al cultivo de caucho – agosto de 2006” (fls. 31 – 33, c. 1). - Dictamen pericial practicado en el presente proceso acerca de “estudio económico que comprende los costos de establecimiento del cultivo, proyección y rendimiento futuro del cultivo” (fls. 99 – 125, c. 1) Con estas probanzas, es posible determinar que el señor Rigoberto Franco tenía un cultivo de caucho de 20 hectáreas, que este fue plantado desde 1997, y que para la época de la aspersión se encontraba en etapa de “rayado”; sin embargo, la afectación es incierta, porque: La presentación de la queja por aspersión de glifosato en sí misma no denota el daño; si bien, es un hecho indicativo, lo cierto es que las pruebas que se practicaron con ocasión de la misma no demostraron que se hubieran causado daños al cultivo por glifosato.
Adicionalmente, en el dictamen pericial sólo se calculó la renta de un sembradío de caucho, sin que esto permita establecer que los cultivos hubieran quedado realmente afectados con las fumigaciones realizadas el 3 de octubre de 2004, pues el método utilizado por el auxiliar de la justicia solo se basó en la proyección financiera del cultivo.
En cuanto a los documentos fotográficos aportados al proceso se concluye que, carecen de valor persuasivo para acreditar un posible daño a los cultivos de caucho, y solo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las que no es posible determinar origen y época en la que fueron tomadas o documentadas y, menos aún, brindan certeza de los lugares que aparecen en ellas.
Luego, lo anterior impide cotejarlas con otros medios de prueba[10]. Es por ello por lo que, la Sala decretó pruebas en segunda instancia, de las cuales se destaca lo siguiente: - El Instituto Colombiano Agropecuaria – ICA emitió concepto técnico de una visita realizada a Puerto Concordia, Meta y San José del Guaviare el 15 de diciembre de 2004, en relación con diferentes quejas instauradas por afectación de cultivos por aspersión de glifosato.
Indicó que se realizó un sobrevuelo por estas áreas sin que se evidenciara afectación o daño a la vegetación (fls. 265 – 271, c. ppal). - El 24 de mayo de 2005, la Dirección antinarcóticos – área de Erradicación de Cultivos Ilícitos levantó acta sobre el “análisis de la visita de campo realizada el 3 de abril de 2005 en el municipio de San José del Guaviare” en relación con las diferentes quejas interpuestas por quienes adujeron haber sido afectados en sus cultivos por la aspersión aérea de glifosato que se realizó el 3 de octubre de 2004.
Se destaca la información relacionada con el procedimiento efectuado y la queja del hoy demandante: Procedimiento para la visita de campo: 1. Validación de la información en el área objeto de queja: Se toma como información básica para la información la siguiente: - Información contenida en el formato de recepción de queja donde se informa día de la presunta afectación y localización de los cultivos lícitos presuntamente afectados. - Información de las operaciones de aspersión contenida en poligramas, actas de aspersión, reportes del sistema de localización satelital del norte, informes de detección de cultivos ilícitos y resultados obtenidos a través de reconocimientos aéreos de cultivos ilícitos en las áreas objeto de las quejas.
La confrontación de esta información permite corroborar si para el día que manifiesta el quejoso, se presentó operación de aspersión aérea en esa jurisdicción (análisis de datos hasta nivel veredal). (…) Plan de vuelo: con la georreferenciación del área demarcada en Arciew 3.2. se procede a trazar un plan de vuelo lógico y secuencial de las quejas.
Se proyecta una ruta de vuelo, compuesta por puntos obtenidos en el proceso, los cuales aparecen consignados en el acta que para el evento se elabora y que trata sobre visita de campo por quejas debidas a supuestos daños causados en cultivos lícitos durante las operaciones de aspersión PECIG. Integrantes: la visita de campo a quejas derivadas del PECIG se debe hacer en coordinación con las siguientes entidades: Dirección Nacional de Estupefacientes, Instituto Colombiano Agropecuario, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, NAS y DYNCORP, y demás instituciones involucradas para tal evento.
(…) Visita de campo: de acuerdo con la ruta establecida para el desplazamiento del área de operaciones, se evalúa para el momento del reconocimiento, desde el aire y en un radio de 500 metros, la existencia de daños en cultivos (para determinar el fundamento de la queja), las posibles relaciones con las aspersiones aéreas con el herbicida glifosato, presencia de cultivos de coca (asperjados, sembrados o resembrados), remanentes de cultivos asperjados, efectividad del programa, presencia de cultivos lícitos o cultivos mezclados, presencia de bosque posiblemente afectados por talas y algunas acciones implementadas por narcocultivadores y su interrelación con los cultivos.
(…) Reporte de visitas de campo, acta visita de campo No. 004/05 respecto de la visita realizada el 3 de abril de 2005 en el municipio de San José del Guaviare: (…) Queja No. 5209 Rigoberto Franco Forero: Observaciones efectuadas sobre la vegetación aledaña: Se observan áreas con remanentes de coca al interior del bosque, pastos en buen estado y zonas quemadas por acción del fuego y posteriormente sembrado de maíz. Observaciones efectuadas sobre cultivos lícitos presuntamente afectados: los posibles daños reportados en 16 has. de caucho, 20 has. de pasto y 1 ha. de bosque no se evidencian para la época de la visita.
Existe en la actualidad presencia de cultivos ilícitos. (…) Concepto: las quejas anteriormente descritas y que fueron objeto de verificación deben ser rechazadas por haberse comprobado para el momento de la visita, presencia de plantaciones ilícitas junto de los cultivos de pan coger, esto es, presencia de cultivos mezclados (fl. 275, c. ppal). - Mediante auto de 1° de septiembre de 2005, el jefe del área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional y el Subdirector de Asuntos Regionales y Erradicación de la Dirección Nacional de Estupefacientes resolvió rechazar la queja presentada por el señor Rigoberto Franco Moreno con fundamento en lo siguiente: Que a través de la visita de campo realizada el día 3 de abril de 2005 al municipio de San José, departamento de Guaviare y consta en el acta de visita de campo No. 04/05, se informó al Grupo de quejas que el predio visitado y que se menciona en el acta No. 04/05 V.C., se encontró que los posibles daños reportados en 16 has. caucho, 20 has. de pasto y 01 ha. de bosque, no se evidencian para la época de la visita; sin embargo, se encontró que en la actualidad hay presencia de cultivos ilícitos (fl. 294, c. 1).
Así las cosas, se concluye que no se acreditó de manera directa, ni es posible hacerlo por inferencia, la afectación al cultivo de caucho dado que la conclusión del comité del área de quejas de la DIRAN basado en el concepto emitido por el ICA determinaron que “se encontró que los posibles daños reportados en 16 has. caucho, 20 has. de pasto y 01 ha. de bosque, no se evidencian para la época de la visita; sin embargo, se encontró que en la actualidad hay presencia de cultivos ilícitos”.
Por último, en relación con el argumento de que si no existe prueba del estado actual del cultivo es porque el Tribunal Administrativo del Meta negó la prueba de la inspección judicial al terreno, se aclara que el apelante pasó por alto que esta, a pesar de ser pedida en la demanda, fue él mismo quien solicitó el cierre de la etapa probatoria y prescindió de su práctica; así, en segunda instancia en el auto de 7 de febrero de 2014 se precisó que dicha inspección no dejó de ser decretada por fuerza mayor o caso fortuito, o culpa de la parte contraria, sino que fue precisamente la conducta del demandante la que llevó a ello.
Así que los accionantes incumplieron con la carga probatoria dispuesta en el artículo 177 del C.P.C., que dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia de este para que se produzca el efecto pretendido. En conclusión, el demandante no probó el daño antijurídico, porque para que este fuera indemnizable, requería estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado[11] ha establecido que resulta imprescindible acreditar: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”[12].; ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, debe ser personal.
Asimismo, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético, al respecto se destaca el siguiente pronunciamiento: Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.
En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: ‘Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.
Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto.
Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ( )’ Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico: (…).
En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquella característica, es decir, es incierto el daño ‘cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no’ y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable[13]. De modo que con la información suministrada en el plenario no resultaba suficiente para probar la calidad, edad del cultivo, ni la proyección de las cosechas así como tampoco se podía deducir el necrosamiento o el estado de descomposición del cultivo por lo que no se infiere que el daño fuera cierto, personal y directo.
Adicional a ello, valga la pena reiterar que esta acreditado que a pesar de la aspersión, en la visita técnica del 3 de abril de 2005 en el municipio de San José del Guaviare y en el predio del demandante, seis meses después de la aplicación de la estrategia del Gobierno Nacional diseñada para controlar y eliminar plantaciones de cultivos ilícitos, se evidenciaron remanentes de coca al interior del bosque.
Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en los términos aquí expuestos. 7. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de marzo de 2013 del Tribunal Administrativo del Meta por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo del Meta.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUMIGACIÓN CON GLIFOSATO / PERDIDA DEL CULTIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL / REGLAMENTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL / CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / FACULTADES DEL CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / ALCANCE DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA A mi juicio, no resultaba posible proferir un fallo de fondo, ya que se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción. En efecto, el asunto tiene como causa un acto administrativo de carácter particular, a través del cual se resolvió de manera desfavorable sobre la afectación invocada en el sub lite y que se profirió en virtud del procedimiento administrativo especial que se encontraba consagrado para la época de los hechos en torno a las aspersiones por glifosato -contenido en la Resolución 017 del 2001, proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes-.
La actuación pertinente fue agotada por el demandante y terminó con decisión desfavorable a sus intereses, tal como se dejó constancia en la sentencia proferida por la Sala. De este modo, lo pretendido por el demandante era que se accediera a la indemnización que previamente solicitó por aspersiones con glifosato en la vía administrativa y que en aquella oportunidad le fue negada a través de un acto administrativo particular que goza de la presunción de legalidad, la cual solo es posible desvirtuar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.
NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de los perjuicios derivados de un acto administrativo de carácter general, consultar providencia 6 de febrero de 2020, Exp. 54797, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Sobre la nulidad de ña Resolución 017 de 2001, proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, consultar providencia de 25 de julio de 2013, Exp. 11001- 03-24-000-2003-00129-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito presentar las razones que me llevaron a salvar el voto frente a la sentencia del 4 de junio de 2021, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La Subsección concluyó que la acción de reparación directa resultaba procedente, pero negó las pretensiones formuladas en cuanto no se probó el daño alegado en la demanda –afectación del cultivo del demandante-. A mi juicio, no resultaba posible proferir un fallo de fondo, ya que se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción. En efecto, el asunto tiene como causa un acto administrativo de carácter particular, a través del cual se resolvió de manera desfavorable sobre la afectación invocada en el sub lite y que se profirió en virtud del procedimiento administrativo especial que se encontraba consagrado para la época de los hechos en torno a las aspersiones por glifosato -contenido en la Resolución 017 del 2001, proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes-.
La actuación pertinente fue agotada por el demandante y terminó con decisión desfavorable a sus intereses, tal como se dejó constancia en la sentencia proferida por la Sala. De este modo, lo pretendido por el demandante era que se accediera a la indemnización que previamente solicitó por aspersiones con glifosato en la vía administrativa y que en aquella oportunidad le fue negada a través de un acto administrativo particular que goza de la presunción de legalidad, la cual solo es posible desvirtuar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al respecto, resulta pertinente recurrir al criterio planteado por la Sala en la sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 54.797[14], según el cual, el hecho de que la Resolución 017 de 2001, proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, hubiese sido anulada por la Sección Primera de esta Corporación[15] mediante fallo del 25 de julio de 2013, no permite concluir que en este asunto se presenta alguno de los eventos en los que resulta procedente la reparación directa para solicitar la indemnización de los perjuicios derivados de un acto administrativo de carácter general, pues, si bien se encuentra acreditada la anulación de una decisión de estas condiciones, no es menos cierto que fue a través de un acto administrativo particular que se resolvió sobre la situación del demandante, de ahí que lo que le correspondía era cuestionarlo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.
En los anteriores términos dejo plasmado mi salvamento de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Folios 240 a 245 del cuaderno 2. [2] Folio 218 del cuaderno 2. [3] “Artículo 40. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “´Artículo 132.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…). “6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales (…)”. [4] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de febrero de 2020, expediente 54797.
M.P. Martha Nubia Velásquez, aprobada con salvamento de voto de la M. María Adriana Marín. [6] Sentencia de 23 de abril de 2021, Exp. AG 2014-00209 [7] “Por medio de la cual se adopta un procedimiento para la atención de quejas derivadas de los presuntos daños causados por la aspersión aérea con el herbicida glifosato dentro del marco Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos”. [8] Respecto de dicha entidad se allegó el certificado de existencia y representación de la sociedad de productores y comercializadores de caucho – Asoprocaucho, la cual se constituyó el 30 de octubre de 1997 y cuya finalidad es “promover, desarrollar y estimular la producción cauchera y de otras especies asociadas a este cultivo. 2.
Intervenir comercialmente en la producción cauchera y agrícola de la región. 3. Fomentar y estimular la defensa, restauración y conservación de los recursos. 4. Regular precios y medidas de los productos de primera necesidad” (fls. 82 – 84, c. 1). [9] La declaración fue practicada el 12 de marzo de 2008 (fl.179, c. 1). [10] La posición de negar mérito probatorio a las fotografías, salvo que exista ratificación por parte de su autor, se encuentra contenida en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.
Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.
Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 20614, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.
Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en Sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 44260; Sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 53447; Sentencia del 19 de abril de 2018, exp. 56171; Sentencia de 19 de marzo de 2020, exp.53205. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, fallo del 6 de febrero de 2020, expediente 54.797. [15]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, expediente 11001-03-24-000-2003- 00129-01.