ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ESCRITURA PÚBLICA – Que pacta condición resolutoria de contrato de permuta / CONTRATO DE RESCILIACIÓN – Contenido en Escritura Pública / RESTITUCIÓN DE BIEN INMUEBLE – Restitución del derecho de dominio y posesión real y material / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La presentación de la demanda en cualquier jurisdicción genera la inoperancia de la caducidad / NULIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - sólo hace ineficaz la inoperancia de la caducidad cuando se produce por culpa del demandante / MUTUO DISENSO - No se puede declarar la nulidad de la resciliación que se suscribe para ejecutar la condición resolutoria contenida en una estipulación contractual válida / MUTUO DISENSO – Improcedencia de la declaración de la resciliación de la adquisición de acciones por ser la ejecución de un contrato vigente PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 1321 NUMERAL 3 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La caducidad se hace inoperante con la presentación de la demanda ante otra jurisdicción La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) la caducidad de las pretensiones de la demanda originalmente presentada ante la jurisdicción ordinaria se hizo inoperante con la presentación de la demanda ante dicha jurisdicción ordinaria. […] En la demanda presentada originalmente ante la jurisdicción ordinaria el 16 de julio de 2002, la demandante pretendió la nulidad del contrato de resciliación del 8 de noviembre de 2001.

Así las cosas, esta se promovió dentro del plazo de dos años contados desde el perfeccionamiento del contrato, esto es, dentro del término de caducidad establecido en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. La nulidad del proceso por falta de jurisdicción no implica concluir que la acción no fue incoada dentro del término legal; al decretarse dicha nulidad, se remite el expediente al juez competente y el término de presentación de la demanda se conserva.

Por el contrario, la nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública No.104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, Caldas, sólo fue pedida en la sustitución de la demanda presentada el 29 de abril de 2009, fecha para la cual había vencido el término de dos años de caducidad establecido en el en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA.

Las nuevas pretensiones incluidas en la sustitución de la demanda no se encuentran cobijadas por los efectos de inoperancia de la caducidad otorgados a aquellas contenidas en la demanda original. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL E MUTUO DISENSO – Improcedencia de la declaración de la resciliación de la adquisición de acciones por ser la ejecución de un contrato vigente La resciliación suscrita entre la demandante y la demandada se celebró para ejecutar la condición resolutoria establecida en la cláusula tercera de la escritura pública No.104 del 17 de mayo de 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, consistente en que la EPS debía obtener la autorización para la administración y operación del régimen subsidiado dentro de los seis meses siguientes a la adquisición de las acciones, lo que no se cumplió. La nulidad de la condición resolutoria ejecutada en la resciliación no pudo ser estudiada porque la demandante la solicitó cuando ya había caducado la pretensión, por lo que continuaba siendo una estipulación contractual válida; por esta razón, la pretensión de nulidad del contrato mediante el cual se ejecutó dicha condición resolutoria no es procedente.

Además de lo anterior, la resciliación del contrato de adquisición de acciones no constituyó una reforma estatutaria, ya que simplemente concretó la condición resolutoria pactada por las partes, consecuencia de lo cual las acciones se restituyeron a la EPS, sin que ello implique que exista disminución del capital social o la devolución de aportes a la que refieren los artículos 143, 144 y 145 del Código de Comercio.

Por esta razón no requería la autorización de la Superintendencia a la que refiere el artículo 159 del Código de Comercio. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 145 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 159 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia En consideración a que ambas partes presentaron recurso de apelación y que ninguno de estos prosperó, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado encargado Alexánder Jojoa Bolaños. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00012-01(40564) Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE CALDAS S.A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE CALDAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que rechazó las pretensiones de la demanda.

La presentación de la demanda en cualquier jurisdicción genera la inoperancia de la caducidad. La nulidad del proceso sólo hace ineficaz la inoperancia de la caducidad cuando se produce por culpa del demandante. No se puede declarar la nulidad de la resciliación que se suscribe para ejecutar la condición resolutoria contenida en una estipulación contractual válida.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 7 de octubre de 2010, en la cual negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. I. Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 16 de julio de 2002 la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. EPS en Liquidación (en adelante, la EPS o la demandante) presentó demanda[1] ante la jurisdicción ordinaria contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas INFICALDAS (en adelante, INFICALDAS o el demandado).

El 21 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio por falta de jurisdicción y dispuso la remisión del proceso a esta jurisdicción[2]. El 29 de abril de 2009 la actora sustituyó la demanda[3] y la promovió en ejercicio de la acción de controversias contractuales.

En ella formuló las siguientes pretensiones: << I. Declárese la nulidad absoluta de los siguientes contratos y actos: 1. De la cláusula cláusula (sic) tercera de la escritura pública n.° 104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, Caldas, por la cual se pactó una condición resolutoria al contrato de permuta contenido en dicha escritura en el sentido de que la E.P.S. de Caldas S.A. se obligaba a devolver el 60,21% del bien inmueble antes identificado, si la E.P.S. de Caldas S.A. no se encuentra autorizada para la administración y operación del régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la firma de la escritura, y que en el caso de operar la condición resolutoria INFICALDAS devolverá a la E.P.S. de Caldas S.A. las 1.700 acciones entregadas. 2.

Del contrato de resciliación contenido en la escritura pública n.° 235 del 8 de noviembre de 2001 de la Notaría Única de Palestina, Caldas, suscrito entre la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. E.P.S. de Caldas y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS). II. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS) que restituya y entregue a la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. E.P.S. de Caldas o sus causahabientes, inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia, el sesenta punto veintiuno por ciento (60,21%) del derecho de dominio y posesión real y material sobre el siguiente bien inmueble: un inmueble rural de una cabida aproximada de cuatro hectáreas y nueve mil ochocientos veintiún metros cuadrados (4-9.821 (sic) metros cuadrados), ubicado en el municipio de Palestina, Caldas, vereda Santágueda, alinderado así: partiendo de un mojón sobre la carretera que conduce a la casa de la hacienda Santágueda y siguiendo en dirección sur, en extensión de cien metros (100 m), lindando con Mario Acevedo Coronel hasta otro mojón lindero con Luz Álvarez de Echeverry; de este en dirección sureste en extensión de ciento treinta y seis metros (136 m), y lindando con la misma, hasta encontrar otro mojón; de este y en dirección este en extensión de ciento cincuenta y tres metros y medio (153,5 m), lindando con la misma, hasta encontrar otro mojón; de este en dirección norte y en una extensión de ciento sesenta y cuatro metros (164 m), lindando con terrenos de la Universidad de Caldas, hasta encontrar otro mojón en dirección noroeste en extensión de ciento cincuenta metros (150 m) y lindando con terrenos de la Universidad de Caldas y con la carretera que conduce a Arauca, hasta otro mojón; de este en dirección oeste, en extensión de noventa metros (90 m) y lindando con terrenos de hacienda Santágueda, hasta el punto de partida.

Identificado con el folio de matrícula inmobiliaria n.° 100-25992 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Manizales. III. Que se ordene la inscripción de la sentencia al folio de matrícula inmobiliaria n.° 100-25992 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Manizales. IV. Condénese al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS) al pago en favor de la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. E.P.S. de Caldas de las costas del presente proceso.>> 2.- Los demandantes fundaron sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 17 de mayo de 2001 la EPS e INFICALDAS celebraron un contrato de permuta, mediante el cual INFICALDAS adquirió 1.700 acciones de la EPS de Caldas S.A., por valor de mil ochocientos veinticico millones ochocientos mil pesos ($1.825.800.000).

Las acciones fueron canceladas mediante la entrega de aporte en especie, que consistió en el 60,21% del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992, que equivalía a un total de 4,9821 hectáreas. 2.2.- En la cláusula tercera del contrato de adquisición de acciones se pactó como condición resolutoria que si la demandante no adquiría la autorización para obrar como administradora del régimen subsidiado en salud en un plazo de seis meses contados desde la firma del contrato, cada parte recuperaría lo dado a la otra. 2.3.- El 8 de agosto de 2001 se inscribió la permuta en el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992. 2.4.- Mediante escritura pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001 las partes suscribieron el contrato de resciliación, toda vez que la EPS de Caldas S.A. no logró la autorización para ser administradora del régimen subsidiado en salud en el plazo estipulado en la cláusula tercera antes mencionada.

La resciliación fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992 ese mismo día. 2.5.- El 14 de noviembre de 2001 la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención parcial de la EPS de Caldas S.A. para liquidar el programa de administración del régimen subsidiado en salud. 2.6.- La cláusula tercera del contrato de permuta del 17 de mayo de 2001 y el contrato de resciliación del 8 de noviembre de 2001 adolecían de nulidad absoluta por objeto ilícito al desconocer los artículos 104, 122, 143, 144, 145, 158, 159 y 899 del Código de Comercio, como quiera que: (i) la restitución de los aportes hechos a una sociedad anónima es una disminución de su capital, y para ello se requiere de una reforma estatutaria, que en el caso de las sociedades que actúan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe ser aprobada por la Superintendencia Nacional de Salud, cosa que no sucedió, y (ii) la restitución de aportes está limitada a los eventos previstos en el artículo 143 del Código de Comercio, los cuales no se presentaron en el caso concreto.

B.- Posición de la parte demandada 3.- INFICALDAS se opuso a las pretensiones de la demanda (fl. 308-355, c. ppal.) con base en los siguientes argumentos: 3.1.- El aporte en especie realizado tuvo como única finalidad permitir que la EPS cumpliera los requisitos de operación financiera del régimen subsidiado, en concreto el previsto en el numeral 5 del artículo 5[4] del Decreto 1804 de 1999, por lo que, al no cumplirse la condición de encontrarse habilitada para fungir como administradora de dicho régimen, la causa del negocio jurídico desaparecía y debía aplicarse la condición resolutoria pactada. 3.2.- Conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, la actora no tenía capacidad para comparecer al proceso, porque desde la culminación de su proceso liquidatorio (26 de marzo de 2007), aparece inscrita la cancelación de su matrícula mercantil y la terminación de su existencia legal. 3.3.- Según lo previsto en el numeral 5 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, el liquidador de la EPS otorgó un nuevo poder a un abogado para promover la demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuando ya el proceso de liquidación había culminado, y, por lo tanto, no tenía la representación de la persona jurídica. 3.4.- De conformidad con el numeral 5 (sic) del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, al proceso debió comparecer el sucesor procesal de la extinta EPS; sin embargo, la actora no acreditó quién detentaba esa calidad. 3.5.- En la demanda presentada ante esta jurisdicción se incluyeron tres pretensiones que no estaban previstas en la demanda promovida ante la jurisdicción ordinaria, en las que solo se pidió la nulidad de las escrituras públicas pero nunca de los contratos en ellas contenidos; en consecuencia, la caducidad operó respecto de las siguientes pretensiones: (i) la nulidad de la cláusula tercera del contrato de permuta del 17 de mayo de 2001, (ii) la nulidad del contrato de resciliación del 8 de noviembre de 2001 y (iii) la orden de entrega a la actora del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992. 3.6.- La declaratoria de nulidad de todo lo actuado incluyó el auto admisorio de la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria, por lo que la presentación de esa demanda no hizo inoperante la caducidad en los términos del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, la totalidad de las pretensiones caducaron. C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones mediante sentencia proferida el 7 de octubre de 2010. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- Desestimó las excepciones de “inexistencia de la entidad demandante”, “indebida representación de la entidad demandante” e “incapacidad de la entidad demandante para ser parte en el proceso”, con base en que la actora actuó ante la jurisdicción ordinaria antes de su liquidación; por lo tanto, su existencia, representación y capacidad se verifican al momento en que promovió la demanda y se conservan durante todo el proceso.

Además, el artículo 55 del Decreto 2211 de 2004, modificado por el artículo 2 del Decreto 331 de 2008, permite reabrir el proceso liquidatorio si aparecen nuevos bienes o derechos, como sería el inmueble que aquí se pretende, expectativa que permite sostener que la sociedad liquidada tiene la posibilidad de actuar en el presente asunto. 4.2.- Desestimó la “caducidad de la acción contractual”, toda vez que la interrupción del fenómeno extintivo estaba prevista íntegramente en los artículos 136 y 143 del Código Contencioso Administrativo, por lo que no podía aplicarse por remisión el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil.

Además, precisó que ante la jurisdicción ordinaria sí podía pedirse la nulidad de la escritura pública, como inicialmente lo hizo la actora; no obstante lo anterior, ante esta jurisdicción solo se puede pedir la nulidad de su contenido, esto es el contrato de resciliación, por lo que frente a esa solicitud de nulidad no operó la caducidad, pues se trata simplemente de la adecuación de las pretensiones. 4.3.- Declaró probada la caducidad respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula tercera del contrato de permuta celebrado el 17 de mayo de 2001, ya que esta solo fue propuesta en la sustitución de la demanda hecha ante esta jurisdicción el 29 de abril de 2009, esto es, por fuera de los dos años que prevé el artículo 136 del CCA y, en todo caso, no podía estudiar la anulación de esa cláusula por cuanto la actora no indicó los motivos de nulidad, como era su carga. 4.4.- Estableció que la resciliación de la permuta no se hizo contra expresa prohibición legal.

En efecto, no se requería una reforma de los estatutos para devolver el inmueble y las acciones, y estas últimas no desaparecieron; solo retornaron a la sociedad emisora[5]. D. Los recursos de apelación 5.- INFICALDAS interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que fuera revocada. Formuló los siguientes reparos: 5.1.- El tribunal aceptó que la demandante fue liquidada, pero pasó por alto las consecuencias jurídicas que se derivan de ello, tales como su inexistencia, indebida representación e incapacidad para actuar en el proceso. 5.2.- Se debió declarar la caducidad de la acción por cuanto la nulidad procesal decretada cobijó el auto admisorio, por lo que la presentación de la demanda ante la jurisdicción ordinaria no generó efectos de inoperancia. Además, la solicitud de nulidad del contrato de resciliación solo se promovió con la sustitución de la demanda hecha ante esta jurisdicción; antes solo se había pedido la nulidad de la escritura pública, por lo que respecto de esa pretensión debió declararse la caducidad. 6.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Formuló los siguientes reparos: 6.1.- Advirtió que la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria fue sustituida por la promovida ante esta jurisdicción. Por tanto, para todos los efectos legales se debió considerar la fecha del primer escrito, pues la sola presentación de la demanda hace inoperante la caducidad de la acción. 6.2.- El contrato celebrado por las partes correspondía a un contrato de sociedad y no a una permuta, a pesar de la nominación que se le dio.

Bajo esa lógica, el tribunal debió declarar la nulidad de la cláusula tercera del contrato de adquisición de acciones y del contrato de resciliación, toda vez que: (i) la devolución de aportes conlleva necesariamente la descapitalización de la sociedad; (ii) no se dieron los eventos específicos para que fuera posible restituir los aportes y (iii) en la adquisición de acciones está prohibido pactar cualquier estipulación que conlleve una disminución de capital.

II. Consideraciones E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) la caducidad de las pretensiones de la demanda originalmente presentada ante la jurisdicción ordinaria se hizo inoperante con la presentación de la demanda ante dicha jurisdicción ordinaria, (ii) la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública No.104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, Caldas, presentada en la sustitución de la demanda ante la jurisdicción contenciosa se formuló luego de vencido el término de caducidad y (iii) no es procedente declarar la nulidad de la resciliación porque ella comporta la ejecución de la condición resolutoria establecida en una cláusula contractual vigente. 8.- La Sala explicará en la primera parte las razones por las que existe caducidad de la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública No. 104 de mayo 17 de 2001 y los motivos por los cuales no operó la caducidad respecto de las pretensiones presentadas ante la jurisdicción ordinaria; en la segunda parte, explicará que no es procedente declarar la nulidad de la resciliación de la adquisición de acciones por ser la ejecución de un contrato vigente.

Estudio de la caducidad de las pretensiones de la demanda 9.- En la demanda presentada originalmente ante la jurisdicción ordinaria el 16 de julio de 2002, la demandante pretendió la nulidad del contrato de resciliación del 8 de noviembre de 2001[6]. Así las cosas, esta se promovió dentro del plazo de dos años contados desde el perfeccionamiento del contrato, esto es, dentro del término de caducidad establecido en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA.

La nulidad del proceso por falta de jurisdicción no implica concluir que la acción no fue incoada dentro del término legal; al decretarse dicha nulidad, se remite el expediente al juez competente y el término de presentación de la demanda se conserva. 10.- Por el contrario, la nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública No.104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, Caldas, sólo fue pedida en la sustitución de la demanda presentada el 29 de abril de 2009[7], fecha para la cual había vencido el término de dos años de caducidad establecido en el en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA.

Las nuevas pretensiones incluidas en la sustitución de la demanda no se encuentran cobijadas por los efectos de inoperancia de la caducidad otorgados a aquellas contenidas en la demanda original. La resciliación de la adquisición de acciones es la ejecución de la condición resolutoria establecida en una cláusula contractual que estaba en vigor y no se realizó con desconocimiento de las normas sobre adquisición de acciones 11.- La resciliación suscrita entre la demandante y la demandada se celebró para ejecutar la condición resolutoria establecida en la cláusula tercera de la escritura pública No.104 del 17 de mayo de 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, consistente en que la EPS debía obtener la autorización para la administración y operación del régimen subsidiado dentro de los seis meses siguientes a la adquisición de las acciones, lo que no se cumplió. 12.- La nulidad de la condición resolutoria ejecutada en la resciliación no pudo ser estudiada porque la demandante la solicitó cuando ya había caducado la pretensión, por lo que continuaba siendo una estipulación contractual válida; por esta razón, la pretensión de nulidad del contrato mediante el cual se ejecutó dicha condición resolutoria no es procedente. 13.- Además de lo anterior, la resciliación del contrato de adquisición de acciones no constituyó una reforma estatutaria, ya que simplemente concretó la condición resolutoria pactada por las partes, consecuencia de lo cual las acciones se restituyeron a la EPS, sin que ello implique que exista disminución del capital social o la devolución de aportes a la que refieren los artículos 143, 144y 145 del Código de Comercio.

Por esta razón no requería la autorización de la Superintendencia a la que refiere el artículo 159 del Código de Comercio. F.- Condena en costas 14.- En consideración a que ambas partes presentaron recurso de apelación y que ninguno de estos prosperó, la Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado Magistrado (E) Con salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO / CADUCIDAD - La caducidad de la pretensión de nulidad absoluta de la cláusula resolutoria no impedía que el juez oficiosamente anulara el contrato Considero que la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta de la cláusula resolutoria no impedía que el juez oficiosamente anulara el «contrato de permuta», pues el negocio jurídico se celebró con total desconocimiento de las normas imperativas que regían la materia, tal como pasa a exponerse: El asunto exigía estudiar la posibilidad de que el inmueble volviera a ser parte del patrimonio de la EPS.

Sin embargo, el contrato que inicialmente permitió que se hiciera esa transferencia del dominio adolecía de nulidad absoluta. El llamado contrato de permuta –en realidad correspondía a un contrato de suscripción de acciones– adolecía de nulidad absoluta y así debió declararse en el fallo. A pesar de que estaban caducadas las pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta de la cláusula tercera del denominado contrato de permuta, ello no le impedía al juez hacer uso de sus atribuciones oficiosas relacionadas con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pues «el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta total o parcial de un contrato, aun sin petición de parte, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley».

En efecto, el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 –en términos similares al artículo 174 del Código Civil–, prevé que cuando se advierta un vicio de tal magnitud –la nulidad absoluta del contrato–, el juez puede declararlo siempre que aparezca plenamente demostrado y que en el proceso de que trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 174 SALVAMENTO DE VOTO / REMISIÓN DE LA NORMA – En aspectos societarios / CAPITALIZACIÓN – Por colocación de acciones en reserva / SOCIEDAD ANÓNIMA – El capital se divide en acciones de igual valor / SOCIEDAD ANÓNIMA – Si en el acto de constitución se suscribe todo el capital autorizado, la sociedad puede aumentarlo mediante la emisión de nuevas acciones / EMISIÓN DE ACCIONES - Luego de la emisión de las nuevas acciones, la diferencia entre el capital suscrito y el autorizado sería considerada como capital de reserva / EMISIÓN DE ACCIONES – Presupuestos para que los socios o terceros puedan suscribir acciones que conforman el capital en reserva La EPS decidió capitalizarse para cumplir con los requisitos de operación del régimen subsidiado en salud, por ello dispuso el aumento del capital social autorizado y la colocación de 1.864 nuevas acciones para su suscripción y pago del respectivo aporte.

El INFICALDAS decidió entregar un inmueble como aporte para que la sociedad continuara en el régimen subsidiado en salud y así pudiera prestar esos servicios en el departamento de Caldas. En síntesis, la relación jurídica entre las partes giraba en torno al aporte de capital efectuado por un establecimiento público a una sociedad pública y el ordenamiento jurídico prevé que lo relacionado con ese tipo de aportes se rige en un todo por el derecho privado.

En efecto, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 prevé una remisión a la Ley 142 de 1994 en algunos aspectos societarios de las sociedades públicas (asimiladas a las empresas industriales y comerciales del Estado). En lo que aquí interesa el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 prevé que «los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado».

Visto lo anterior, se tiene que la capitalización por colocación de acciones en reserva, la suscripción de tales acciones y los aportes que ello conlleva se rigen por las previsiones del Código de Comercio. Así, el capital de las sociedades anónimas se divide en acciones de igual valor (artículo 375 del C. de Com.) y puede ser autorizado, suscrito y pagado (artículo 376 ibídem), […] Si en el acto de constitución se suscribe todo el capital autorizado, la sociedad puede aumentarlo mediante la emisión de nuevas acciones (artículo 122 C. de Cóm).

A efectos prácticos, luego de la emisión de las nuevas acciones, la diferencia entre el capital suscrito y el autorizado sería considerada como capital de reserva. De tal suerte que la suscripción y pago de esas nuevas acciones –capital de reserva– sería una forma de capitalización. Para que los socios o terceros puedan suscribir las acciones que conforman el capital en reserva, se deben colocar –ofrecer– las nuevas acciones conforme al reglamento de suscripción que al efecto adopte la sociedad (artículo 385 y 386 ejusdem).

Las entidades promotoras de salud deben someter, so pena de ineficacia, el reglamento a aprobación de la Supersalud (artículo 390 ejusdem y literal h del numeral 4 del artículo 12 del Decreto 1259 de 1994), pues como se indicó las EPS están sometidas a la inspección, control y vigilancia de dicha autoridad. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 27 NUMERAL 7 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 375 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 376 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 122 SALVAMENTO DE VOTO / SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES / CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES – Definición / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES La suscripción de acciones corresponde a «un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos.

A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado» (artículo 384 del C. de Cóm). La principal obligación del suscriptor es el pago del aporte que puede ser en dinero, bien sea de contado o en cuotas (artículo 387 del C. de Com.), o en bienes distintos de dinero.

Si se acuerda esto último, con exclusión del nuevo socio aportante, la asamblea de accionistas o la junta directiva –según corresponda de conformidad con los estatutos– fija, debidamente sustentado, el valor del aporte. Una vez se tiene el acta que contenga el avalúo, se debe solicitar aprobación a la Supersalud para que lo apruebe. Sin dicha aprobación no es posible que se otorgue la correspondiente escritura, pues es requisito indispensable para su validez (artículos 132, 133 y 398 del C. de Com.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 384 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 387 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 132 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 133 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 398 SALVAMENTO DE VOTO / CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES – Configuración / CONTRATO DE PERMUTA – Inexistencia / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Configurada sin lugar a restituciones mutuas En ese contexto, considero que el contrato celebrado por las partes era en realidad una suscripción de acciones y no a una permuta.

El artículo 1618 del Código Civil –principio de interpretación aplicable por virtud del artículo 822 del C. de Com.– prevé que debe darse prevalencia a la intención común de las partes. Si el contrato corresponde a un acuerdo de voluntades, su alcance debe responder a aquello que las partes quisieron pactar, más que a la literalidad de las palabras empleadas en el instrumento que recoge el acuerdo.

Las partes mencionaron la permuta al momento de otorgar la escritura pública del inmueble para definir el contrato que obligaba a efectuar la tradición; sin embargo, no fue la permuta sino la suscripción de acciones de donde se desprende la obligación de transferir la propiedad, pues el pago de los aportes del INFICALDAS se pactó en bienes distintos de dinero.

La mención de la permuta correspondió a una falta de técnica que no muta el contrato realmente celebrado. No podría entenderse que las partes celebraron dos contratos, el de permuta y el de suscripción de acciones, en tanto, ello supondría que el INFICALDAS se obligó a transferir dos veces el inmueble de su propiedad. […] En esa medida, el contrato celebrado por las partes fue una suscripción de acciones y no a una permuta, a pesar de la denominación que se le dio. […] Sin embargo, las partes desatendieron lo previsto en los artículos 132, 133 y 398 del C. de Com., toda vez que motu proprio avaluaron el aporte en $1.825.800.000, aspecto que escapaba de su resorte, ello le competía a la Supersalud, sin la autorización de dicha entidad no era posible fijar válidamente el precio del contrato, de ahí que la suscripción de acciones estuviera afectada de nulidad absoluta y, en todo caso, ese requisito nunca se satisfizo, ya que en ningún momento las acudieron a dicha entidad para enmendar el vicio del que adolecía el contrato.

El precio del contrato se fijó con total desconocimiento de las normas imperativas en comento y el artículo 899 del C. de Com. –en términos similares al artículo 6 del CC– castiga ese proceder con la nulidad absoluta del contrato. […] En esa medida, considero que el contrato de suscripción de acciones, denominado por las partes como de permuta, era nulo, pero no había lugar a las restituciones mutuas de que trata el artículo 1746 del CC, porque las partes ya se encontraban en el estado que detentaban antes de la celebración del contrato, pues hicieron efectiva la cláusula resolutoria que habían pactado y el inmueble volvió al INFICALDAS.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 822 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1618 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 899 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1746 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00012-01(40564) Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE CALDAS S.A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE CALDAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ENCARGADO ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a salvar mi voto frente a la sentencia del 26 de julio de 2021, así: Considero que la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta de la cláusula resolutoria no impedía que el juez oficiosamente anulara el «contrato de permuta», pues el negocio jurídico se celebró con total desconocimiento de las normas imperativas que regían la materia, tal como pasa a exponerse: El asunto exigía estudiar la posibilidad de que el inmueble volviera a ser parte del patrimonio de la EPS.

Sin embargo, el contrato que inicialmente permitió que se hiciera esa transferencia del dominio adolecía de nulidad absoluta. El llamado contrato de permuta –en realidad correspondía a un contrato de suscripción de acciones– adolecía de nulidad absoluta y así debió declararse en el fallo. A pesar de que estaban caducadas las pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta de la cláusula tercera del denominado contrato de permuta, ello no le impedía al juez hacer uso de sus atribuciones oficiosas relacionadas con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pues «el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta total o parcial de un contrato, aun sin petición de parte, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley»[8].

En efecto, el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 –en términos similares al artículo 174 del Código Civil–, prevé que cuando se advierta un vicio de tal magnitud –la nulidad absoluta del contrato–, el juez puede declararlo siempre que aparezca plenamente demostrado y que en el proceso de que trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

Para entender el contexto en el que se dio la relación jurídica acordada por las partes, vale precisar que el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas era un establecimiento público del orden departamental, cuyo objeto giraba en torno al fomento, promoción y contribución al desarrollo del departamento de Caldas y por ello, tenía como función, entre otras, participar como accionista en sociedades que le permitieran cumplir con el objeto para el cual fue creado.

Se regía principalmente por las Leyes 80 de 1993 y 489 de 1998, el Decreto 1222 de 1989 y por el acto que lo creó. Por su parte, la EPS de Caldas SA era una sociedad pública –entidad descentralizada indirecta– constituida como sociedad anónima por entidades estatales –principalmente por entidades territoriales y entidades hospitalarias públicas[9]– para el cumplimiento de los fines estatales relacionados con los servicios de salud.

Su objeto social giraba en torno a organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación de los servicios de salud en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Se sometía a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud[10], al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado y, en términos generales, a las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998, a los Decretos 1485 y 1919 de 1994, al derecho privado –principalmente por el Código de Comercio– y a sus estatutos sociales[11].

La EPS decidió capitalizarse para cumplir con los requisitos de operación del régimen subsidiado en salud, por ello dispuso el aumento del capital social autorizado y la colocación de 1.864 nuevas acciones para su suscripción y pago del respectivo aporte. El INFICALDAS decidió entregar un inmueble como aporte para que la sociedad continuara en el régimen subsidiado en salud y así pudiera prestar esos servicios en el departamento de Caldas.

En síntesis, la relación jurídica entre las partes giraba en torno al aporte de capital efectuado por un establecimiento público a una sociedad pública y el ordenamiento jurídico prevé que lo relacionado con ese tipo de aportes se rige en un todo por el derecho privado. En efecto, el artículo 85[12] de la Ley 489 de 1998 prevé una remisión a la Ley 142 de 1994 en algunos aspectos societarios de las sociedades públicas (asimiladas a las empresas industriales y comerciales del Estado[13]).

En lo que aquí interesa el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 prevé que «los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado». Visto lo anterior, se tiene que la capitalización por colocación de acciones en reserva, la suscripción de tales acciones y los aportes que ello conlleva se rigen por las previsiones del Código de Comercio.

Así, el capital de las sociedades anónimas se divide en acciones de igual valor (artículo 375 del C. de Com.) y puede ser autorizado, suscrito y pagado (artículo 376 ibídem), tal como lo ha explicado la doctrina[14]: a) El capital autorizado. Su estipulación no es en una cantidad real, sino que refiere a una nominal, es decir, una suma objetivo desde la perspectiva económica de la empresa, una especie de presupuesto general de inversión que se espera llegar a tener.

Es el que se fija libremente como “meta ideal”, al momento de ser constituida la sociedad. b) El capital suscrito. Es una suma real y concreta, y hace parte del capital autorizado que los socios accionistas se obligan a pagar, es decir, es el aporte real o la cantidad que ofrecieron allegar al fondo social en un término no superior a un año, y que no puede ser inferior al 50 por ciento del capital autorizado o social.

Ello indica que debe quedar suscrito el mismo porcentaje de acciones emitidas con el fin de representar el capital social y aquellas no suscritas son las denominadas acciones en reserva. c) El capital pagado. Es el que efectivamente pagaron los socios al momento de constitución de la sociedad, esto es, la suma real que ingresa al patrimonio de la empresa, equivalente como mínimo a la tercera parte del valor de cada acción del capital que se suscriba.

La sociedad no podrá funcionar hasta tanto no sea pagada esta tercera parte del valor de cada una de las acciones suscritas. Si en el acto de constitución se suscribe todo el capital autorizado, la sociedad puede aumentarlo mediante la emisión de nuevas acciones (artículo 122 C. de Cóm). A efectos prácticos, luego de la emisión de las nuevas acciones, la diferencia entre el capital suscrito y el autorizado sería considerada como capital de reserva.

De tal suerte que la suscripción y pago de esas nuevas acciones –capital de reserva– sería una forma de capitalización. Para que los socios o terceros puedan suscribir las acciones que conforman el capital en reserva, se deben colocar –ofrecer– las nuevas acciones conforme al reglamento de suscripción que al efecto adopte la sociedad (artículo 385 y 386 ejusdem).

Las entidades promotoras de salud deben someter, so pena de ineficacia, el reglamento a aprobación de la Supersalud (artículo 390 ejusdem y literal h del numeral 4 del artículo 12 del Decreto 1259 de 1994), pues como se indicó las EPS están sometidas a la inspección, control y vigilancia de dicha autoridad. Una vez la sociedad obtiene la autorización para colocar las acciones, el representante legal informará a los socios –quienes tienen derecho de preferencia– y a terceros la posibilidad que tienen de suscribir acciones (artículo 388 del C. de Com.).

La suscripción de acciones corresponde a «un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado» (artículo 384 del C. de Cóm).

La principal obligación del suscriptor es el pago del aporte que puede ser en dinero, bien sea de contado o en cuotas (artículo 387 del C. de Com.), o en bienes distintos de dinero. Si se acuerda esto último, con exclusión del nuevo socio aportante, la asamblea de accionistas o la junta directiva –según corresponda de conformidad con los estatutos– fija, debidamente sustentado, el valor del aporte.

Una vez se tiene el acta que contenga el avalúo, se debe solicitar aprobación a la Supersalud para que lo apruebe. Sin dicha aprobación no es posible que se otorgue la correspondiente escritura, pues es requisito indispensable para su validez (artículos 132, 133 y 398 del C. de Com.). Conforme a lo probado en el plenario, la EPS de Caldas SA aumentó su capital autorizado de 2.136 a 4.000 acciones y dispuso colocar las 1.864 nuevas acciones que tenía en reserva.

El reglamento de suscripción fue autorizado por la Supersalud. El INFICALDAS suscribió 1.700 de esas nuevas acciones, por valor de $1.074.000 cada una. El pago del aporte se hizo con un bien distinto de dinero –el 60,21% de un inmueble–. El avalúo del aporte lo efectuaron las partes a razón de $1.825.800.000. Las partes otorgaron una escritura pública para transferir la propiedad del inmueble en la proporción anotada y la registraron en el respectivo folio de matrícula.

La sociedad entregó las acciones al suscriptor. En ese contexto, considero que el contrato celebrado por las partes era en realidad una suscripción de acciones y no a una permuta. El artículo 1618 del Código Civil –principio de interpretación aplicable por virtud del artículo 822 del C. de Com.– prevé que debe darse prevalencia a la intención común de las partes.

Si el contrato corresponde a un acuerdo de voluntades, su alcance debe responder a aquello que las partes quisieron pactar, más que a la literalidad de las palabras empleadas en el instrumento que recoge el acuerdo. Las partes mencionaron la permuta al momento de otorgar la escritura pública del inmueble para definir el contrato que obligaba a efectuar la tradición; sin embargo, no fue la permuta sino la suscripción de acciones de donde se desprende la obligación de transferir la propiedad, pues el pago de los aportes del INFICALDAS se pactó en bienes distintos de dinero.

La mención de la permuta correspondió a una falta de técnica que no muta el contrato realmente celebrado. No podría entenderse que las partes celebraron dos contratos, el de permuta y el de suscripción de acciones, en tanto, ello supondría que el INFICALDAS se obligó a transferir dos veces el inmueble de su propiedad. La Sección Cuarta de esta Corporación arribó a similar conclusión respecto de un contrato de sociedad, análisis que mutatis mutandis resultaba pertinente para el presente asunto.

En aquella oportunidad, se precisó[15]: La obligación principal del socio es cubrir los aportes acordados, los que pueden consistir en una obligación de hacer, como ocurre con los aportes del socio industrial, a través de su trabajo o de la realización de actividades, o pueden ser aportes de capital, a través de pagos en dinero o en especie.

Cuando el aporte es en especie, es necesario identificar e individualizar los bienes apreciables en dinero que serán entregados a la sociedad, así como su valor. De acuerdo a nuestra legislación civil, los modos de adquirir el dominio o propiedad son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas mediante la entrega que el dueño hace de ellas a otro y para su validez requiere un título traslaticio de dominio, como la venta, permuta donación, o bien el aporte social.

Tratándose de inmuebles, la tradición del dominio se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. […] En efecto, todo acto de enajenación exige un título, razón o causa, y un modo o manera de transferir el dominio. En el caso bajo análisis, el título es el contrato de sociedad y su inscripción en el registro es el cumplimiento de una obligación contraída por el socio de pagar su aporte.

La inscripción en el registro hace parte del modo como se enajena, mas no es un contrato, y el contrato es el título. En consecuencia, cuando uno de los otorgantes efectúa sus aportes a la sociedad mediante la transferencia de bienes inmuebles, no hay dos contratos, el de sociedad y el de enajenación, solo existe un contrato, el de sociedad, que da lugar a la transferencia de la propiedad.

En esa medida, el contrato celebrado por las partes fue una suscripción de acciones y no a una permuta, a pesar de la denominación que se le dio. Sin embargo, las partes desatendieron lo previsto en los artículos 132, 133 y 398 del C. de Com., toda vez que motu proprio avaluaron el aporte en $1.825.800.000, aspecto que escapaba de su resorte, ello le competía a la Supersalud, sin la autorización de dicha entidad no era posible fijar válidamente el precio del contrato, de ahí que la suscripción de acciones estuviera afectada de nulidad absoluta y, en todo caso, ese requisito nunca se satisfizo, ya que en ningún momento las acudieron a dicha entidad para enmendar el vicio del que adolecía el contrato.

El precio del contrato se fijó con total desconocimiento de las normas imperativas en comento y el artículo 899 del C. de Com. –en términos similares al artículo 6 del CC– castiga ese proceder con la nulidad absoluta del contrato. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia indicó[16]: [S]on imperativas las normas de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e ineludible, impuestas por el legislador a contrariedad de sus destinatarios al obedecer al ius cogens u orden público, intereses vitales de mayúscula significación e importancia y, por ello, no admiten en forma alguna discusión, sustitución, exclusión, alteración, modificación ni aplicación e interpretación extensiva o analógica y comportan restricciones a la autonomía privada y libertad particular, por lo cual, se comprende su efecto vinculante. 28.

En esa medida, considero que el contrato de suscripción de acciones, denominado por las partes como de permuta, era nulo, pero no había lugar a las restituciones mutuas de que trata el artículo 1746 del CC, porque las partes ya se encontraban en el estado que detentaban antes de la celebración del contrato, pues hicieron efectiva la cláusula resolutoria que habían pactado y el inmueble volvió al INFICALDAS.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente Alexánder Jojoa Bolaños Magistrado (E) ----------------------- [1] Cuaderno principal, folio 44. [2] Cuaderno 6 folios 56 a 63. [3] Cuaderno principal folios 280 a 292. [4] “Requisitos para la operación del régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades que reúnan los siguientes requisitos: (…) 5.

Acreditar y mantener como mínimo un patrimonio equivalente a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la operación del régimen subsidiado. Serán procedentes los aportes en especie, los cuales se podrán efectuar en la forma de inmuebles con destino a la sede, así como de los bienes necesarios para la organización administrativa y financiera de la entidad.

Para efecto del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente decreto, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar al cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros”. [5] Sobre el particular, el a quo sostuvo: “Pues aunque el demandante desprende de este negocio jurídico que, se contrarían disposiciones del C. de Co., en las que se hace ver que, una disminución de capital sólo es posible mediante una reforma de los estatutos de la sociedad, y que para ello se requería previamente una autorización de la Superintendencia de Salud; sin embargo, del hecho de haberse suscrito el negocio jurídico de resciliación, no está conectado a deducir que de ello se desprende una reforma de los estatutos de la EPS Caldas, pues las acciones y su valor intrínseco no desaparecieron, pasaron nuevamente al patrimonio de la sociedad, en consecuencia no conlleva una descapitalización de la misma y por ende no se vulneran normas imperativas, ni se incumple una solicitud de autorización a la Superintendencia de Salud, pues no se requería, para celebrar dicho contrato.

La resciliación pactada no conllevaba la reforma de los estatutos de la sociedad, como lo pretende hacer ver el demandante” (fl. 471-472, c. ppal.). [6] En la demanda promovida el 16 de julio de 2002 ante la jurisdicción ordinaria, la parte actora promovió una pretensión relacionada con la nulidad absoluta de la escritura pública n.º 235 del 8 de noviembre de 2001 –contentiva del contrato de resciliación–, así: “1.

Declárase la nulidad absoluta de los siguientes contratos y actos: 1. De la escritura pública número doscientos treinta y cinco (235) otorgada el día ocho (8) de noviembre del año dos mil uno (2001) en la Notaría Única de Palestina, Caldas, suscrita entre la ‘Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. (EPS de Caldas S.A.) y el ‘Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS)’” (fl. 39, c. ppal.). [7] Cuaderno principal, folio 292. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 29742, CP Ramiro Pazos Guerrero. [9] El literal e) del artículo 181 de la Ley 100 de 1993 prevé la posibilidad de que entidades territoriales se asocien con entidades hospitalarias públicas para efectos de crear entidades promotoras de salud, así: «Tipos de Entidades Promotoras de Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades Promotoras de Salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades: […] e. Las Entidades Promotoras de Salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas». [10] El parágrafo 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 así lo prevé: «La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica». [11] Sobre las notas características de las sociedades públicas, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó: «Las sociedades públicas son aquellas constituidas exclusivamente por entidades estatales, con el propósito de cumplir uno o varios fines del Estado, ya sea mediante el desarrollo de actividades asignadas a éste, la producción, explotación y comercialización de bienes y servicios de interés público o la puesta en marcha y continuación de industrias necesarias para el fomento de la economía nacional.

El actual Estatuto de la Administración Pública, la Ley 489 de 1998, apenas si menciona a las sociedades públicas y no les dedica un campo especial como lo hace con otros organismos, tal vez por el hecho de que remite, en cuanto a su régimen jurídico, al de las empresas industriales y comerciales del Estado. Además de la asimilación al régimen de las empresas, la ley solamente alude a ellas, para incluirlas en la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que trae el artículo 38, y clasificarlas dentro del sector descentralizado por servicios en el literal f) del numeral 2° del mismo, lo cual reafirma luego en el artículo 68, al incorporarlas en la enumeración de las entidades descentralizadas del nivel nacional, sin desarrollar una normatividad específica para ellas».

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de noviembre de 2003, exp. 1537, CP Gustavo Eduardo Aponte Santos. [12] «Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (…) A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994». [13] El parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 prevé que las sociedades públicas se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, así: «Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado». [14] PEÑA NOSSA, Lisandro.

De las sociedades comerciales, 5° ed., Editorial Temis, Bogotá, 2009, p. 160. [15] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de septiembre de 2001, exp. 10852, CP Ligia López Díaz. [16] Ä Å R x † * ? w…ÍZ ®=`ó_`rs™šª«ãñûýÿ %Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1° de julio de 2008, exp. 2001-00803-01, MP William Namén Vargas.