ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia, en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación- Fiscalía General de la Nación. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia por razón de la cuantía, ver auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEMANDANTE / VÍCTIMA DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen.

(…) Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Nación-Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quien la representa, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa ver sentencia del 5 de diciembre de 2016, Exp. 39996, C.P. Danilo Rojas Betancourth. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SENTENCIA JUDICIAL / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / SENTENCIA EJECUTORIADA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que, la resolución proferida (…) por la Fiscalía (…) que precluyó la investigación por el delito de homicidio a favor del señor (…), quedó ejecutoriada.

(…) [L]a demanda fue presentada (…) dentro del término de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 INVESTIGACIÓN PENAL / DEBERES DEL CIUDADANO / DEBER DE COLABORACIÓN / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO La Sala considera que, en principio, la vinculación a una investigación se encuentra dentro del ámbito de las cargas que la ley deposita por igual a los ciudadanos, a menos que por fuera de ese estándar legal se demuestre una afectación mayor e injustificada lo cual no se aprecia en el presente caso, en el cual se inició una investigación pertinente para elucidar los hechos denunciados y, habida cuenta su esclarecimiento, se dispuso precluir el sumario a favor del señor.

FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEBER DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / ACTUACIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL [S]e hacía necesario por parte del ente instructor iniciar una investigación que, en un principio, hacía presumir algún tipo de participación del señor (…), pero una vez agotadas el conjunto de diligencias probatorias, se llegó a la convicción de precluir la investigación por no existir elementos materiales que dieran cuenta de su responsabilidad penal.

En esa medida, la investigación cumplió su cometido de despejar la realidad de los hechos. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO La sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso, pues no se acreditó que la investigación iniciada contra el señor (…) fuera temeraria o desproporcionada.

Se recuerda que, de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - No se hizo efectiva / AUSENCIA DEL PROCESADO / EVASIÓN DE LA ORDEN DE CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Incumplimiento / ACTUACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DEL PROCESO / COMPORTAMIENTO INDEBIDO DE LAS PARTES DEL PROCESO [S]e observa que contra el señor (…) se impuso una medida de aseguramiento, que posteriormente fue revocada, la cual, no se materializó porque no obra prueba en el expediente en la que conste su ejecución. En consecuencia, tampoco se podría inferir un daño antijurídico en los términos de lo que se ha considerado una privación de la libertad, toda vez que, el procesado decidió eludir a la administración de justicia pese a que en su contra pesaba una orden de captura y haber adquirido la obligación de comparecer ante la autoridad judicial cuando se lo requiriera.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01339-01(46632) Actor: TOMÁS OBANDO LÓPEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 26 de junio de 2012, por medio de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES A. La demanda 1. Mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2010, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Tomás Obando López, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores Yohayra Ximena Obando Delgadillo y Jenifer Alejandra Obando Martínez;

Jeison Fabián Obando López; Leidy Nataly Obando Delgadillo; Kilian Wianey Obando Martínez y Yesica Suleyma Obando Delgadillo presentaron demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la injusta vinculación a un proceso penal del señor Tomás Obando López, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (f. 6-23, c. 1): Primera: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios materiales y morales y los perjuicios a la vida de relación, ocasionados a los demandantes con motivo de la injusta vinculación a un proceso penal de que fue víctima el señor Tomás Obando López, vinculado mediante indagatoria de fecha 15 de diciembre de 2004 a quien se le definió su situación jurídica con fecha 29 de julio de 2005 decretando en su contra medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en calidad de coautor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio hasta que precluyó la investigación esto es el día 15 de diciembre de 2008, dada la equivocidad de los indicios y la falta de prueba adicional y la existencia de la duda probatoria, por parte de la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja.

Segunda: Condenar a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera o segunda instancia, las siguientes sumas: Perjuicios morales. 1. Para el señor Tomás Obando López, quien fue la víctima por la injusta vinculación a un proceso penal la suma de 700 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

Para Yohayra Ximena, Yesica Suleyma, Leidy Nataly Obando Delgadillo, Kilian Bianey y Jenifer Alejandra Obando Martínez y Yeison Fabián Obando López en calidad de hijos del señor Tomás Obando López, la suma de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 3. Condenar a la parte demandada a pagar en favor de Tomás Obando López los perjuicios de orden material con ocasión de la falla en el servicio por error judicial y la injusta vinculación a un proceso penal del que fue víctima, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: Perjuicios materiales.

Daño emergente: A. La suma de 10 millones de pesos debidamente actualizada a la fecha de la sentencia de primera instancia, correspondiente a los honorarios que el señor Tomás Obando, tuvo que cancelar al profesional del derecho, para procurarse una defensa técnica, y poder demostrar su inocencia total frente a los cargos infundados que se le formularon.

B. La suma de 15 millones de pesos por concepto de venta de dos cadenas, anillos en esmeraldas y diamantes por mi representado Tomás Obando al señor Misael Guerrero, como consta en constancia expedida por éste. C. La suma de 18 millones de pesos por concepto de la venta que hiciera mi representado al señor Luis Alberto Ortiz Pachón de una gargantilla, un anillo y una pulsera en oro, venta hecha en el mes de febrero de 2006.

D. La suma de 23 millones de pesos por concepto de la venta que hiciera mi representado Tomás Obando al señor José Elber López Rincón de 23 cabezas de ganado, en el mes de febrero del año 2006. E. La suma de 20 millones de pesos por concepto de la venta que hiciera mi poderdante Tomás Obando al señor Martín Bernal de 20 cabezas de ganado en el mes de octubre del año 2005.

F. La suma de $45.400000 por concepto de venta que tuvo que hace mi representado señor Tomás Obando López y su cónyuge la señora María Eva Delgadillo Lancheros de lote de terreno denominado El Porvenir, de fecha 8 de mayo de 2006 (…) Lucro cesante: Teniendo en cuenta los ingresos mensuales que entre la fecha en que se definió la situación jurídica con medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, esto es, el 29 de julio de 2005 hasta que precluyó la investigación, esto es, el día 15 de diciembre de 2008, dejó de devengar el señor Tomás Obando López tomando como base los ingresos mensuales de 5 millones de pesos, como trabajador independiente en comercio de ganadería y esmeraldas, considerando para el efecto de las fórmulas matemáticas financieras adoptadas por el Consejo de Estado (…) 2.

En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) el 12 de octubre de 2004, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Otanche y San Pablo de Borbur inició una investigación previa contra el señor Tomás Obando López por la muerte del señor Orlando Augusto López Gallego y otros;

(ii) el 15 de diciembre de 2008, la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja precluyó la investigación, toda vez que no existieron elementos materiales probatorios que comprometieran la responsabilidad penal del procesado; (iii) la investigación a la que fue sometido el señor Obando López fue una situación que no estaba en el deber de soportar, y que ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios morales, materiales y daño a la salud.

Asimismo, a la víctima directa le fue vulnerado su derecho a la honra y al buen nombre, puesto que, con ocasión de la investigación penal seguida en su contra fue señalado por los medios de comunicación y por la sociedad como un delincuente, circunstancia que lo afectó profundamente. B. Posición de la parte demandada. 3. La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, sostuvo que: (i) no existen fundamentos fácticos ni jurídicos que respalden una presunta falla del servicio de la entidad; (ii) en contra del señor Tomás Obando López existieron serios indicios de responsabilidad que lo comprometían con el delito de homicidio agravado; (iii) el procesado estaba en la obligación de soportar la investigación iniciada en su contra y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad bajo un régimen objetivo;

(iv) hay lugar a declarar probada la excepción de culpa exclusiva de un tercero, toda vez que las personas que declararon contra el señor Obando López fueron quienes lo vincularon con el homicidio investigado; (v) hay lugar a declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, dado que el procesado no hizo uso del control de legalidad de la medida de aseguramiento impuesta en su contra (f. 125-134, c. 1).

C. Sentencia impugnada 4. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de primera instancia el 26 de junio de 2012, mediante la cual se declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, la condenó al pago de perjuicios materiales[1] y morales[2]. 5.

Los argumentos de la decisión tomada por el a quo se resumen así: (i) si bien, no se advirtió prueba de que la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta contra el señor Tomás Obando López se hubiera hecho efectiva, lo cierto es que se acreditó que sí estuvo vinculado a una investigación penal desde el 29 de abril de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2008, la cual, se tornó en arbitraria porque posteriormente el proceso fue precluido al no lograrse desvirtuar su presunción de inocencia (f. 246- 288, c. ppl.).

D. Recurso de apelación 6. La parte demandante interpuso recurso de apelación. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) el señor Tomás Obando López estuvo sujeto a una orden de captura por más de tres años, durante los cuales huyó de la administración de justicia, circunstancia que le imposibilitó ejercer su actividad comercial de ganadería y explotación de minas de esmeraldas en la forma regular como lo venía haciendo y, por lo tanto, hay lugar a acceder a los literales b, c, d, e y f del acápite de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente;

(ii) hay lugar a tener en cuenta para efectos de liquidar el lucro cesante la constancia expedida por el contador público en la que certificó los ingresos mensuales del señor Tomás Obando López, así como sus declaraciones de renta y sus extractos financieros, toda vez que la parte demandada no los tachó de falsos (f. 298-302, c. ppl.). 7.

La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) el a quo no analizó las acciones u omisiones en que incurrió el ente investigador y que presuntamente causaron un daño antijurídico; (ii) contra el señor Tomás Obando López existieron indicios que comprometían su responsabilidad penal en el delito de homicidio agravado;

(iii) tenía la obligación de investigar al señor Obando López, toda vez que los señores Willington Javier López Forero y Óscar Jair González, en su calidad de sobrevivientes de una masacre, testificaron en su contra; (iv) el procesado tenía la obligación de soportar la medida de aseguramiento que pesaba en su contra como compensación de la vida en comunidad y contribución a la administración de justicia;

(v) hay lugar a declarar la excepción de culpa exclusiva de un tercero, toda vez que las personas que declararon contra el señor Obando López fueron quienes lo vincularon con el homicidio investigado; (vi) la condena por perjuicios morales se encuentra sobrestimada; (vii) los perjuicios materiales alegados no están debidamente acreditados (f. 303-309, c. ppl.).

E. Alegatos de conclusión 8. La Nación-Fiscalía General de la Nación manifestó los mismos argumentos señalados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación (f.328-333, c. ppl.). 9. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 340, c. ppl.) CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS PROCESALES A. Competencia 10.

La Sala es competente[3] para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[4], en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación[5].

B. La legitimación en la causa 11. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[6]. 12. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Nación-Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quien la representa, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.

C. La caducidad 13. En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que, la resolución proferida el 15 de diciembre de 2008 por la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja, que precluyó la investigación por el delito de homicidio a favor del señor Tomás Obando López, quedó ejecutoriada el 31 de diciembre de 2008[7]. 14.

Así las cosas, habida cuenta que la demanda fue presentada el 7 de septiembre de 2010, lo fue dentro del término de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. D. PROBLEMA JURÍDICO 15. Le corresponde a la Sala determinar si la investigación penal que soportó el señor Tomás Obando López es responsabilidad de la Nación a través de la entidad que la representa, y si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar los perjuicios reclamados.

E.

HECHOS PROBADOS 16. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 17. El 12 de octubre de 2004, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Otanche y San Pablo de Borbur inició una investigación previa con el objeto de determinar quiénes fueron los autores del homicidio del señor Orlando Augusto López y otros.

En la misma fecha, la Fiscalía Veintidós Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chiquinquirá avocó el conocimiento del sumario por ser de su competencia y, en consecuencia, impartió una misión de trabajo al CTI y a la SIJIN, con el objeto de que se individualizara e identificara a los ejecutores del delito (f. 16-18, 28-29, c. pruebas 1). 18.

El 14 de octubre de 2004, la Fiscalía Veintidós Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chiquinquirá ordenó practicar diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos y del vehículo en el que se movilizaron las víctimas del homicidio (f. 60, c. pruebas 1). 19. El 14 de octubre de 2004, los señores Claudia Elvira Benítez Peña, Dorely Castellanos Sánchez y Willinton Javier López Forero formularon denuncia contra el señor Tomás Obando López.

Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 64-69, c. pruebas 1). 19.1. Claudia Elvira Benítez Peña: La señora Lucinda Sánchez Córdoba me comentó que el señor Orlando López Gallego había ido a desayunar a la casa de ella el día sábado 9 de octubre, y llevaba dos muchachos con él que le trabajaban, uno de ellos era mi hermano Javier Eliseo Benítez que él le trabajaba en la finca, al regreso de la casa de la señora Lucinda, se vino con ellos o se subió a la camioneta con ellos el señor Raúl Humberto González Sánchez, para la finca del señor Orlando López en Turín; aproximadamente siendo las 12:15 el señor Orlando López salió de su casa en una camioneta con los antes mencionados y la señora Rosalba Castro, como a los diez minutos de haber salido los antes denunciados los estaban esperando y los masacraron, los acribillaron con fusiles, granadas, armas largas, macoca, quedaron irreconocibles, y también comentan que las balas estaban envenenadas con cianuro (…).

Pregunta: diga al despacho si usted sabe o presume cuáles fueron los motivos para que los denunciados dieran muerte a estas personas. Contestó: pues lo que mi hermano Javier me comentó alguna vez, era que los enemigos del señor Orlando López, eran los señores Obando (…). 19.2. Dorely Castellanos Sánchez: Mi esposo venía para San Martín, con mi hermano Raúl Humberto González, y con los otros Javier Benítez, Emilson Antonio Triana Páez, y una comadre de él Rosalba Castro viuda de Guerrero, a cobrar una plata de la madera, el que venía a cobrar la plata era mi hermano Raúl, y doña Rosalba venía para el pueblo, venían en la camioneta de propiedad de mi esposo, cuando fueron emboscados por unas personas que portaban uniformes y armas de uso privativo de la fuerza militar, armas de largo alcance y corto, y personas también vestidas de civil y habían unos encapuchados, y los masacraron, dejando cuatro muertos ahí y uno que quedó herido que fue trasladado a Otanche y allá murió, y el sobreviviente que escapó se llama Javier López Forero, después de eso los que hicieron el atentado se fueron por la carretera y llegaron a la finca a mi casa y prendieron a plomo las puertas, saquearon, se robaron como 18 millones de pesos que tenía de la venta de un ganado, las joyas de él, unas esmeraldas de un valor aproximado de $50.000 a $60.000 millones (…).

Preguntando: diga al despacho a qué se dedican las personas que usted denuncia y dónde se localizan. Contestó: se la pasan en la vereda el consuelo de Borbur son comerciantes tienen cortes de esmeralda y fincas ganaderas (…). 19.3. Willinton Javier López Forero: Yo venía en la parte de atrás lado izquierdo de la camioneta Toyota del señor Orlando López (…), íbamos hacia San Martín, llegamos a una curva y escuché varias ráfagas y yo me agaché, y me cayó encima el señor Raúl Castellanos, como la camioneta quedó hacia el abismo de un potrero, dejaron un espacio como de 10 segundos, yo reaccioné me lancé por la ventana del lado derecho hacia el abismo, caminé como unos 15 metros, escuché dos explosiones bastante fuertes y muchas ráfagas en serie, me estuve quieto, me tapé con un matorral de pasto, y escuché que gritaban se voló se voló uno, cuando escuchaba otra persona gritando no aquí está el que necesitamos, gritaba métale un tiro en la cabeza, ya alcancé a conocer varias personas, ahí fue cuando conocí a Tomás Obando (…). 20.

El 21 de octubre de 2004, la Fiscalía Veintidós Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chiquinquirá ordenó al CTI y a la SIJIN que identificara e individualizara plenamente al señor Tomás Obando López (f. 124, c. pruebas 1). 21. El 19 de noviembre de 2004, la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja avocó el conocimiento de la investigación por competencia y, en consecuencia, libró misión de trabajo a la SIJIN con el objeto de individualizar al señor Tomás Obando López y para que se establecieran los nexos que pudiera tener con grupos al margen de la ley (f. 170-172, c. pruebas 1). 22.

El 14 de abril de 2005, la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja ordenó vincular mediante indagatoria al señor Tomás Obando López (f. 112, c. pruebas 2). 23. El 29 de abril de 2005, el señor Tomás Obando López rindió diligencia de indagatoria en la que se consideró que aquél podía continuar gozando de su libertad previa suscripción de diligencia de compromiso, la cual, se efectuó el mismo día y en la que se obligó a: (i) observar buena conducta;

(ii) comparecer ante la autoridad judicial cuando se le requiera; (iii) reportar cualquier cambio de dirección; (iv) estar pendiente del proceso para conocer la definición de su situación legal (f. 147-152, c. pruebas 2). 24. El 29 de julio de 2005, la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja resolvió la situación jurídica del señor Tomás Obando López y otros, y decretó en su contra medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en calidad de coautor del delito de homicidio agravado y tentativa de homicidio.

En consecuencia, se ordenó librar orden de captura. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 17-47, c. pruebas 3): En relación con el múltiple homicidio de las cinco personas tantas veces mencionadas, para la fiscalía son válidas las declaraciones juramentadas de los señores Oscar Jair González y Wellington Javier López Forero, porque fueron dos personas que resultaron víctimas de ese atentado y que gracias a su destreza y agilidad lograron salir con vida de semejante trance, puesto que el ataque, si bien es cierto, tenía como destino específico la humanidad del señor Orlando López Gallego, también lo es el hecho por el cual los agresores en forma indiscriminada se dieron a la tarea de hacer disparos y lanzar granadas contra ese vehículo con el propósito manifiesto de dejar sin vida a todos los ocupantes (…).

Los dos sobrevivientes López y González, a lo largo de sus declaraciones han sido contundentes para afirmar que eran ocupantes de ese vehículo conducido por el señor Orlando López Gallego, quien bajaba desde la vereda San Martín hacia el perímetro de Borbur, ese sábado de mercado, cuando fueron interceptados por los agresores con los resultados ya conocidos.

En consecuencia, no se puede desconocer esas declaraciones que de manera enfática y afirmativa siempre vincularon y responsabilizaron a los Obando caso concreto de Luis Eduardo y Tomás, como los directores de ese macabro operativo. (…) En relación con el inculpado Tomás Obando, también estuvo presente en el lugar de los hechos de acuerdo a las afirmaciones de los dos hombres sobrevivientes.

Basta apreciar el dicho ya comentado de cada uno de ellos, para determinar que efectivamente el citado individuo estuvo participando de esa acción criminal. Luego, a pesar del esfuerzo defensivo para ubicarlo en otro lugar, muy distante del sitio de los acontecimientos, resulta inapropiado aceptar las versiones que así pretenden determinarlo.

Su participación es a título de coautor material. 25. El 15 de febrero de 2006, la Fiscalía Cuarta de Tunja Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja revocó la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Tomás Obando López y, en consecuencia, ordenó cancelar la orden de captura (f. 30-44, c. pruebas 7). 26. El 15 de diciembre de 2008, la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión a favor del señor Tomás Obando López.

Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 167-193, c. pruebas 5): A lo largo de la exposición se presentan grandes inconsistencias sustanciales, por parte de los dos declarantes, que nos llevan a pensar que Wellington no estuvo en el lugar de los hechos, y que Óscar Jair no presenta los hechos en forma coherente, cambia elementos sustanciales de los mismos, y acomoda su declaración incriminando a los Obando, pero la misma resulta en algunos de sus apartes abiertamente falaz.

Lo anterior aunado al hecho que dentro de las declaraciones arrimadas a la diligencia se manifiesta que Óscar Jair González es el único sobreviviente de la masacre. Por lo que no se entiende como ubica Willington en los hechos. Es más respecto del mismo, existen contradicciones profundas de cómo acaecen los hechos. (…) Con lo anterior, más las apreciaciones antes realizadas, queda una duda engrandecida de dudas sobre la realidad de los hechos, la participación de los supuestos sobrevivientes en las mismas.

Su credibilidad como testigos queda en entredicho, no tienen sustento y generan en quien estudian las diligencias dudas sobre lo sucedido el 9 de octubre de 2004 (…). F. ANÁLISIS DE LA SALA 27. A juicio de los demandantes hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, con ocasión de la investigación penal iniciada contra el señor Tomás Obando López, se le causaron tanto a él como a su núcleo familiar una serie de perjuicios. 28.

Sobre el particular, en virtud de las pruebas obrantes en el expediente se tiene acreditado que la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal contra el aquí demandante, por el delito de homicidio, en virtud de unas denuncias que lo vinculaban como autor de la muerte del señor Orlando Augusto López Gallego y otros. 29.

La Sala considera que, en principio, la vinculación a una investigación se encuentra dentro del ámbito de las cargas que la ley deposita por igual a los ciudadanos[8], a menos que por fuera de ese estándar legal se demuestre una afectación mayor e injustificada lo cual no se aprecia en el presente caso, en el cual se inició una investigación pertinente para elucidar los hechos denunciados y, habida cuenta su esclarecimiento, se dispuso precluir el sumario a favor del señor Tomás Obando López. 30.

Como se observa a partir de las denuncias efectuadas por los señores Claudia Elvira Benítez Peña, Dorely Castellanos Sánchez y Willinton Javier López Forero, así como la declaración del presunto testimonio de los hechos Óscar Jair González, el procesado habría participado en una emboscada en la que resultaron varias personas fallecidas. 31.

En ese orden de ideas, se hacía necesario por parte del ente instructor iniciar una investigación que, en un principio, hacía presumir algún tipo de participación del señor Obando López, pero una vez agotadas el conjunto de diligencias probatorias, se llegó a la convicción de precluir la investigación por no existir elementos materiales que dieran cuenta de su responsabilidad penal.

En esa medida, la investigación cumplió su cometido de despejar la realidad de los hechos. 32. La sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso, pues no se acreditó que la investigación iniciada contra el señor Tomás Obando López fuera temeraria o desproporcionada.

Se recuerda que, de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo. 33. Por otra parte, se observa que contra el señor Tomás Obando López se impuso una medida de aseguramiento, que posteriormente fue revocada, la cual, no se materializó porque no obra prueba en el expediente en la que conste su ejecución. En consecuencia, tampoco se podría inferir un daño antijurídico en los términos de lo que se ha considerado una privación de la libertad, toda vez que, el procesado decidió eludir a la administración de justicia pese a que en su contra pesaba una orden de captura y haber adquirido la obligación de comparecer ante la autoridad judicial cuando se lo requiriera, pues así lo admitió la parte actora en el recurso de apelación al manifestar: “mi mandante estuvo sujeto a una orden de captura por más de tres años, lapso en que se encontraba huyendo de la justicia, entre los años 2005 y 2008”. 34.

En virtud de lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 26 de junio de 2012. G. Costas 35. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 36.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 26 de junio de 2012.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Firma electrónica Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Por concepto de daño emergente a favor del señor Tomás Obando López el valor de $10.656.130; por concepto de lucro cesante a favor del señor Tomás Obando López el valor de $34.287.912. [2] A favor del señor Tomás Obando López el valor equivalente a 20 s.m.l.m.v.; a favor de Yohayra Ximena Obando Delegadillo, Leidy Nataly Obando Delgadillo, Yesica Suleyma Obando Delgadillo, Kilian Wianey Obando Martínez, Jenifer Alejandra Obando Martínez y Jeison Fabián Obando López, en su calidad de hijos del señor Tomás Obando López, el valor equivalente a 10 s.m.l.m.v. para cada uno. [3] El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [4] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [5] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [6] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). [7] Folio 202 del cuaderno de pruebas n.º 5. [8] Deber que se desprende del artículo 6º de la Constitución Política.