ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FUENTE DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / HECHO DAÑOSO APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA / ACTO ADMINISTRATIVO / DIAN La demandada alega que la acción estaba caducada porque el término debía contarse desde el 19 de enero de 1999, fecha en la que la DIAN ordenó la primera entrega parcial de la mercancía, pues desde ese momento la demandante tuvo conocimiento del daño. Sin embargo, el daño y los perjuicios que reclama la demandante son los que se consolidaron con la expedición de las Resoluciones 804 del 30 de diciembre de 1999 y 2158 del 29 de junio de 2000, mediante las cuales la DIAN ordenó devolver el segundo lote de mercancías avaluadas en setecientos treinta y siete millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos setenta y cinco pesos ($737.148.875).

Mediante estas resoluciones, la DIAN determinó que esa mercancía sí estaba legalizada y ordenó restituirla. Por ello, el término de caducidad no puede contarse a partir del 19 de enero de 1999, fecha de la primera devolución parcial, como aduce la demandada. (…) la acción no está caducada porque la demandante conoció el daño cuando la DIAN devolvió el segundo lote de prendas decomisadas.

Debido a que no hay prueba en el proceso de la fecha de la devolución de la mercancía, la Sala contará el término de caducidad a partir del 19 de octubre de 2000, fecha en la que la DIAN ordenó a ALMAGRARIO S.A. la devolución de las prendas, entendiendo que ésta se realizó con posterioridad a la orden de entrega. Por lo anterior, la Sala concluye que la demanda fue presentada oportunamente el 18 de diciembre de 2001.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA / ALMACENAMIENTO DE LA MERCANCÍA / DETERIORO DE LA MERCANCÍA / DIAN / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS [E]l deterioro de las prendas de la demandante fue causado porque una vez aprehendidas por parte de la DIAN, estas permanecieron en malas condiciones de almacenamiento por más dos años, esto es, del 2 de junio de 1998 hasta una fecha posterior al 19 de octubre de 2000.

La retención de las prendas durante este lapso configuró un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que la demandante no estaba obligada a soportar, razón por la cual la Sala declarará la responsabilidad de la entidad. APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA / DETERIORO DE LA MERCANCÍA / DIAN / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / TASACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE [S]ólo [se] reconocerá el valor de reemplazo de las prendas deterioradas como indemnización a título de daño emergente, actualizado desde el momento de la aprehensión de la mercancía hasta la fecha de esta sentencia. (…) en caso de destrucción total del bien, se puede pagar el valor de la cosa al momento de su destrucción y los intereses comerciales de este valor desde la fecha del daño hasta la del pago, o el lucro cesante que el bien habría producido hasta su vida probable más el valor de la cosa al terminar su vida útil.

(…) La demandante solicita que se reconozcan todos los perjuicios materiales causados por el deterioro de las prendas cuya devolución fue ordenada por la DIAN en la Resolución 804 del 30 de diciembre de 1999. Sin embargo, la Sala reconocerá únicamente el valor de las prendas de vestir al momento de su destrucción, pero no el valor que la demandante dejó de percibir por la comercialización durante el decomiso de las prendas.

Ello, porque conforme a la jurisprudencia citada, el reconocimiento del valor de la cosa en el estado que se hallaba al momento de su destrucción indemniza integralmente al dueño. Con la indemnización, la demandante podrá reemplazar la cosa destruida y explotarla para obtener todas las ganancias por la comercialización de las prendas, razón por la cual no es procedente que la Sala reconozca a la demandante ganancias adicionales.

(…) [se] reconocerá a favor de la demandante el valor de las prendas al momento de su destrucción, esto es, setecientos treinta y siete millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos setenta y cinco pesos, por concepto de daño emergente. Esta suma será actualizada desde la fecha de la aprehensión (2 de junio de 1998) hasta la fecha de esta sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 20 de febrero de 1989;

Exp. 4655; C.P. Antonio De Irrisarri Restrepo. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-02051-02(42685) Actor: MADE IN ITALY S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por daños causados en el procedimiento administrativo de legalización de mercancía importada.

Se confirma la sentencia de primera instancia porque está probado el daño antijurídico causado. Se modifica la condena impuesta y se reconoce únicamente la indemnización por daño emergente. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva dispuso: << PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de daño especial, por los perjuicios causados a la sociedad MADE IN ITALY S.A. por concepto de lucro cesante (…)

SEGUNDO: PÁGUESE a favor de MADE IN ITALY S.A. una indemnización por concepto de lucro cesante por valor de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS UN PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($199.601.801,50), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia ARCHÍVASE el expediente>>. La Sala es competente para proferir esta providencia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 18 de diciembre de 2001[1] la sociedad Made In Italy S.A. solicitó declarar la responsabilidad patrimonial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, “DIAN”) y la indemnización de perjuicios por el deterioro de la mercancía de su propiedad, aprehendida en junio de 1998.

Según la accionante, este deterioro fue causado porque la mercancía permaneció almacenada por dos años en malas condiciones, mientras que la DIAN definía su situación jurídica. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << ( )DECLARACIONES Y CONDENAS 1. Que se declare a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, (…) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, ADMINISTRACIÓN DE ADUANAS DE CARTAGENA responsable del daño antijurídico padecido por (…) MADE IN ITALY S.A. con ocasión de la actuación administrativa que desarrolló con el fin de resolver la situación jurídica de la mercancía relacionada en el cuadro N°1 de la resolución N° 0084 de Diciembre 30/99. 2.

Que se declare a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, (…) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, ADMINISTRACIÓN DE ADUANAS DE CARTAGENA responsable del daño antijurídico padecido por (…) MADE IN ITALY S.A. con ocasión del demérito de la mercancía relacionada en el cuadro N°1 de la resolución N° 0084 de Diciembre 30/99 sufrido en el Almacén de Depósito ALMAGRARIO S.A. bajo custodia de la Administración Especial de la Aduana de Cartagena. 3.

Que se condene a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, (…)DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, ADMINISTRACIÓN DE ADUANAS DE CARTAGENA a cancelar a favor de MADE IN ITALY S.A. la totalidad de los perjuicios patrimoniales causados con ocasión de la actuación de la Administración, conforme a lo que aparezca probado dentro del proceso y que se materializan en los siguientes conceptos: a) – El valor comercial de la mercancía (daño emergente) que se perdió en poder de la Administración mercancía relacionada en el cuadro N°1 de la resolución N° 0084 de Diciembre 30/99, avaluada en la suma de $737.148.875. b) – El lucro cesante que resulte de determinar la falta de comercialización de la mercancía avaluada en $737.148.875, liquidado desde el mes de junio de 1998 hasta cuando se produzca el pago total de la indemnización con base en los parámetros señalados en el acápite de Hechos de la demanda. 4.

Que se condene a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, (…)DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a cancelar a favor de mi poderdante el monto que resulte de la Actualización de las condenas que se impongan a dicho ente administrativo como resultado de la pretensión anterior>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 2 de junio de 1998 la DIAN realizó una inspección de fiscalización en el establecimiento de comercio de la demandante.[2] Los funcionarios decomisaron mercancía importada porque, según la entidad, las declaraciones de importación no estaban bien diligenciadas.

También argumentaron que la sociedad demandante no había declarado la totalidad de la mercancía. La entidad anotó en las actas de la diligencia lo siguiente: “(…) presentan documentos, los cuales no relacionan ni amparan la totalidad de la mercancía. Por esta razón se procede a realizar el respectivo inventario de la mercancía, y a su vez realizar las aprehensiones respectivas (…) la mercancía aprehendida no estaba descrita en las declaraciones ya que no aparece en estas descripciones mínimas como marcas de acuerdo a lo establecido por las normas Aduaneras (…)”.

“(…) Se aprehende la mercancía por no encontrarse relacionada en una declaración de importación que soporte su legal introducción al territorio nacional; razón por la cual se considera mercancía no declarada (…)”. 3.2.- En la diligencia de reconocimiento y avalúo de la mercancía, la DIAN aprehendió ciento dos mil cuatrocientas seis (102.406) prendas de vestir avaluadas en mil setecientos setenta y cinco millones doscientos cinco mil dos pesos ($1.775.205.002).

La entidad depositó las prendas en el almacén ALMAGRARIO S.A. 3.3.- Mediante Resolución 0334040 del 19 de enero de 1999, la DIAN ordenó la devolución de dieciséis mil novecientos veintinueve (16.929) artículos a la demandante, avaluados en doscientos diez millones doscientos dos mil pesos ($210.202.000), porque evidenció que la sociedad sí los había legalizado.

También ordenó el decomiso de la mercancía restante, es decir, de ochenta y cinco mil cuatrocientos setenta y siete (85.477) artículos que consideró mercancía no declarada. Sobre las prendas que ordenó devolver, manifestó: “(…) las declaraciones de importación aportadas por el importador, amparan la cantidad de DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE UNIDADES (16.929), con valor de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL PESOS ($210.202.000), las cuales se encuentran detalladas en el ANEXO 3”.

“(…) se procederá, mediante Resolución de Entrega, a ordenar la devolución de Dieciséis mil novecientos veintinueve (16.929) unidades (…) que resultaron amparadas en las declaraciones aportadas”. 3.4.- El 28 de septiembre de 1999 la División de Liquidación de la DIAN ordenó la práctica de una inspección aduanera sobre la mercancía aprehendida[3].

Dejó constancia del deterioro de las prendas en el acta de inspección[4] pues concluyó que éstas presentaban: “un alto grado de deterioro, las prendas vistas (…) se podían observar: desteñidas, húmedas, con presencia de hongos. Estas circunstancias se dan a juicio de ésta comisión, por las condiciones de embalaje y de almacenamiento en que se encontró la mercancía”. 3.5.- El 9 de noviembre de 1999 la División de Liquidación de la DIAN ordenó la práctica de una inspección ocular para determinar el valor y el porcentaje de deterioro de la mercancía retenida[5].

El 30 de noviembre de 1999 la Fundación Tecnológica Antonio Arévalo - TECNAR realizó la inspección y determinó que la mercancía presentaba un 90% de demérito en su estructura física debido a las condiciones de almacenamiento[6]. Concluyó que el deterioro de la mercancía fue causado por el “manipuleo de prendas, malas condiciones de empaque, exposición de humedad, polvo, poca luz, daños causados por animales y agentes de oxidación.”[7] 3.6.- Mediante la Resolución 000804 del 30 de diciembre de 1999 la DIAN ordenó la devolución parcial de otras prendas a la demandante, avaluadas en setecientos treinta y siete millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos setenta y cinco pesos ($737.148.875), porque encontró que sí las había legalizado[8].

Esta decisión fue confirmada por la Resolución número 002158 del 29 de junio de 2000[9]. Pese a que estas prendas estaban en la misma situación de los bienes devueltos a través de la Resolución 0334040 del 19 de enero de 1999, la entidad solo las devolvió el 30 de diciembre de 1999 mediante la Resolución 804. La demandante argumentó que la DIAN tardó dos años en definir la situación jurídica de estas prendas. 3.7.- La actuación de la DIAN rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas y causó perjuicios a la demandante porque cuando ordenó la devolución de las prendas mediante la Resolución del 30 de diciembre de 1999, estas estaban pasadas de moda y deterioradas en un 90%, lo que afectó su comercialización. B.- Posición de la parte demandada 4.- La DIAN se opuso a las pretensiones formuladas y solicitó negarlas[10].

Propuso las excepciones de: i) caducidad; ii) falta de solicitud de conciliación y iii) falta de integración del litisconsorcio necesario. Sus argumentos fueron los siguientes: 4.1.- El daño se concretó con la Resolución del 19 de enero de 1999 que ordenó la devolución de 16.929 unidades de mercancía. Desde esta fecha hasta la presentación de la demanda, el 18 de diciembre de 2001, transcurrieron dos años y once meses por lo que se configuró la caducidad de la acción. 4.2.- La demandante no agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 4.3.- La demandante no vinculó al depósito ALMAGRARIO S.A., el cual debió ser convocado conforme al artículo 52 del C.P.C. La DIAN y ALMAGRARIO S.A. celebraron un contrato para el almacenamiento de la mercancía, por ello puede verse afectado por el resultado del proceso. 4.4.- La entidad no le causó un daño antijurídico a la demandante.

La retención temporal de una mercancía de procedencia extranjera mientras se definía su situación jurídica era una carga que debía soportar el importador cuando era requerido por la autoridad aduanera para que demostrara su legalidad. La DIAN actuó en cumplimiento de una función legítima de control aduanero porque existía duda de la legalidad del ingreso de la mercancía extranjera al país. 4.5.- La aprehensión de la mercancía fue motivada porque en el momento de su retención la demandante no contaba con ningún soporte o las declaraciones de importación no cumplían con los requisitos legales.

En virtud del artículo 65 del Decreto 1909 de 1992, la demandante tenía la carga de demostrar que la mercancía estaba amparada en declaraciones de importación. 4.6.- La demandante omitió la obligación de describir la mercancía conforme a la ley. Ello configuró una de las causales de aprehensión previstas en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 que sanciona la descripción deficiente de la mercancía, considerándola mercancía no declarada. 4.7.- El depósito ALMAGRARIO S.A. era el responsable del deterioro de la mercancía. El artículo 107 del Decreto 1909 de 1992 establece la responsabilidad directa de los depósitos frente a terceros.

El contrato de depósito entre la DIAN y ALMAGRARIO S.A. obligaba a este último a responder por la guarda, custodia, conservación y pago de las mercancías. C.- Sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 10 de junio de 2011[11], el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sus consideraciones fueron las siguientes: 5.1.- La acción no estaba caducada.

La demandante no cuestionó la legalidad del acto administrativo que ordenó la devolución de la mercancía, sino que reclamó el perjuicio sufrido por el deterioro de la mercancía aprehendida por la DIAN. El daño se prolongó en el tiempo por la imposibilidad de obtener las ganancias esperadas de la comercialización de la mercancía, que, al tratarse de prendas de vestir, estaba sujeta al concepto de moda. 5.2.- El requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial no era exigible a la demandante.

Para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 18 de diciembre de 2001, no había entrado en vigencia el artículo 35 de la Ley 640 de 2001. 5.3.- No estaba probado el deterioro de la mercancía. El testimonio del gerente del depósito ALMAGRARIO S.A. sólo demostraba que la DIAN hizo visitas de seguimiento y control de la mercancía en varias ocasiones. 5.4.- La DIAN debía responder por el daño especial causado a la demandante con la retención de la mercancía ingresada legalmente al país por un periodo de dieciocho (18) meses y veintiocho (28) días, entre el 2 de junio de 1998 y el 30 de diciembre de 1999.

Pese a que la actuación de la DIAN fue legal, la demandante fue sometida a una carga que rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas. La demandante no pudo comercializar su mercancía porque ésta fue devuelta después de un año y siete meses, cuando estaba pasada de moda. Para el tribunal, el concepto de “moda” es fundamental en la comercialización de las prendas de vestir. 5.5.-Condenó a la DIAN al pago de ciento noventa y nueve millones seiscientos un mil ochocientos un pesos ($199.601.801) por concepto de lucro cesante, suma equivalente a los intereses legales del 6% anual sobre el valor de la mercancía aprehendida por el periodo en que estuvo retenida, indexados desde diciembre de 1999 (fecha en que la DIAN ordenó la devolución) hasta la fecha de la sentencia. 5.6.- El tribunal se abstuvo de tener en cuenta el dictamen pericial aportado y adujo que el perito se extralimitó en sus funciones porque determinó valores que no eran objeto de la prueba decretada y que los documentos que soportaban el dictamen eran copias simples que no cumplían los requisitos del artículo 254 del C.P.C. D.- Recurso de apelación de la parte demandada 6.- La DIAN[12] solicitó que se revocara la sentencia y se negaran las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 6.1.- Reiteró que la acción estaba caducada.

El tribunal estableció a cargo de la DIAN un “daño de tracto sucesivo” incaducable. No hizo consideraciones respecto de la fecha a partir de la cual debía contarse el término de caducidad, ni tuvo en cuenta fundamentos de la jurisprudencia o de la doctrina para establecer que la acción no estaba caducada; sólo se basó en el concepto de moda. 6.2.- El tribunal no podía justificar la condena impuesta en el concepto de moda.

No había un experticio técnico que acreditara que la mercancía estaba pasada de moda y que por ello fue imposible su comercialización. El tribunal incurrió en falsa motivación y en error de hecho porque hizo una valoración errónea de la prueba y partió de supuestos no probados en el proceso. 6.3.- La aprehensión de la mercancía era imputable a la demandante porque no cumplió con los requisitos exigidos para ingresar mercancía extranjera al país y no podía beneficiarse de su propia culpa.

E.- Recurso de apelación de la parte demandante 7.- La demandante apeló parcialmente la sentencia[13]. Solicitó que se revocara parcialmente el numeral segundo porque el tribunal liquidó mal el lucro cesante. Explicó que el tiempo por el cual estuvo retenida la mercancía fue de veinticuatro (24) meses y veintisiete (27) días (desde el 2 de junio de 1998 hasta el 29 de junio de 2000, fecha en que quedó ejecutoriada la Resolución 002158), y no de dieciocho (18) meses y veintiocho (28) días, como lo planteó el tribunal en la providencia. También solicitó que se revocara el numeral tercero de la sentencia y se concedieran la totalidad de las pretensiones por daño emergente y lucro cesante.

Argumentó que: 7.1.- El tribunal no valoró los indicios graves en contra de la demandada. La DIAN no se pronunció sobre los hechos de la demanda en la contestación y según el artículo 95 del C.P.C. el juez debe apreciarlo como un indicio grave contra la demandada. El tribunal tampoco valoró como indicio grave que la DIAN no hubiera cumplido con su obligación de remitir las pruebas documentales, pese a que el tribunal la requirió en varias ocasiones para que las aportara.

Las pruebas eran relevantes porque entre éstas obraba el dictamen pericial que demostraba que las prendas perdieron el 90% del valor debido a las condiciones de almacenamiento en que se encontraban. El numeral 6° del artículo 71 del C.P.C. establece que la falta de colaboración de las partes en la práctica de pruebas será apreciada como indicio en contra. 7.2.- No estaba probado que la DIAN realizó actuaciones para mantener la mercancía en buen estado. 7.3.- El tribunal resolvió equivocadamente la objeción al dictamen pericial, pues no actúo conforme al artículo 238 del C.P.C. que establece que si el juez no acoge el dictamen rendido, debe decretar de oficio uno nuevo. 7.4.- No operó la caducidad de la acción. El demandante tuvo conocimiento del daño con la Resolución 2158 del 29 de junio de 2000, cuando descubrió el estado de la mercancía decomisada.

El término de caducidad vencía el 29 de junio de 2002 y presentó la demanda oportunamente el 18 de diciembre de 2001. F.- Trámite relevante en segunda instancia 8.- Mediante memorial presentado ante esta Corporación el 2 de febrero de 2012[14] la parte demandante solicitó que se tuvieran como pruebas las copias auténticas del procedimiento administrativo adelantado ante la DIAN.

Pese a que en primera instancia el tribunal requirió en varias oportunidades a la demandada para que las aportara al proceso, ésta no las había allegado. 8.1.- Por auto del 9 de abril de 2012 esta Corporación ordenó tener estos documentos como prueba e incorporarlos al expediente[15]. II. CONSIDERACIONES G.- Caducidad 9.1.- La demandada alega que la acción estaba caducada porque el término debía contarse desde el 19 de enero de 1999, fecha en la que la DIAN ordenó la primera entrega parcial de la mercancía, pues desde ese momento la demandante tuvo conocimiento del daño. 9.2.- Sin embargo, el daño y los perjuicios que reclama la demandante son los que se consolidaron con la expedición de las Resoluciones 804 del 30 de diciembre de 1999 y 2158 del 29 de junio de 2000, mediante las cuales la DIAN ordenó devolver el segundo lote de mercancías avaluadas en setecientos treinta y siete millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos setenta y cinco pesos ($737.148.875).

Mediante estas resoluciones, la DIAN determinó que esa mercancía sí estaba legalizada y ordenó restituirla. Por ello, el término de caducidad no puede contarse a partir del 19 de enero de 1999, fecha de la primera devolución parcial, como aduce la demandada. 9.3.- La Sala considera que la acción no está caducada porque la demandante conoció el daño cuando la DIAN devolvió el segundo lote de prendas decomisadas.

Debido a que no hay prueba en el proceso de la fecha de la devolución de la mercancía, la Sala contará el término de caducidad a partir del 19 de octubre de 2000, fecha en la que la DIAN ordenó a ALMAGRARIO S.A. la devolución de las prendas, entendiendo que ésta se realizó con posterioridad a la orden de entrega. Por lo anterior, la Sala concluye que la demanda fue presentada oportunamente el 18 de diciembre de 2001. 10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque está probado el daño antijurídico causado por la actuación de la DIAN.

Aunque la actuación de la DIAN fue legal, la demandante sufrió un daño antijurídico con la aprehensión de la mercancía, la cual se deterioró en un 90% debido a las condiciones de almacenamiento de las prendas durante más de dos años. H.- La DIAN causó un daño antijurídico a la demandante con la aprehensión de la mercancía de su propiedad 11.- Las copias del procedimiento administrativo que realizó la DIAN para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida fueron aportadas por la demandante en segunda instancia[16].

Estos documentos acreditan que las prendas devueltas a la demandante mediante la Resolución 804 del 30 de diciembre de 1999 perdieron el 90% de su valor y que se deterioraron debido a las condiciones de almacenamiento en que se encontraban. 11.1- En estos documentos consta que la DIAN ordenó la práctica de una inspección aduanera de las prendas para verificar sus marcas y características[17].

Esta inspección se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1999, y estableció que la mercancía presentaba “un alto grado de deterioro, las prendas vistas (…) se podían observar: desteñidas, húmedas, con presencia de hongos. Estas circunstancias se dan a juicio de ésta comisión, por las condiciones de embalaje y de almacenamiento en que se encontró la mercancía”[18].

El informe de la visita[19] concluyó que: “Se determinó una temperatura elevada (superior a 30°C), un olor penetrante relacionado con el amoniaco contenido en las excretas de murciélagos (…) en el interior de las bodegas, ausencia de circulación de aire, condiciones de oscuridad y humedad (…) propicio para el inicio de un proceso de degradación (…) “En las prendas de vestir (…) se detectó la presencia de manchas (…) que correspondían a (…) hongos (…) que provocaron decoloración en la gran mayoría de estas y el inicio de un proceso de descomposición de la tela (…)” “Debido a las condiciones ambientales; el prolongado tiempo de almacenamiento (…) y al deficiente aislamiento de (…) estas condiciones, las prendas de vestir y zapatos de propieda de MADE IN ITALY almacenadas en ALMAGRARIO se encuentran en un estado inicial de un proceso de descomposición (…) Esto plantea la necesidad de retirar en la mayor brevedad posible las mercancías del local de tal manera que no continúe avanzando (…) y queden completamente inservibles”. 11.2.- También está demostrado que el 9 de noviembre de 1999[20] la DIAN decretó la práctica de una inspección ocular para determinar el valor y el estado de las prendas almacenadas “por largo tiempo”.

Funcionarios de la Fundación Tecnológica Antonio Arévalo - TECNAR practicaron la inspección el 9 y el 10 de noviembre de 1999. El informe de la inspección explicó que “El procedimiento que se siguió fue analizar una muestra representativa de cada caja, teniendo en cuenta el grado de deterioro (…)” y concluyó que las prendas habían perdido el 90% de su valor debido a las condiciones de almacenamiento.

El informe dice: “Se definió como valor de rescate el porcentaje que resulta de la diferencia entre el valor inicial de 100% y el porcentaje de deterioro (…) Las causas de este deterioro vienen dadas por muchos factores como: manipuleo de prendas, malas condiciones de empaque, exposición de humedad, polvo, poca luz, daños causados por animales y agentes de oxidación (…) De acuerdo a lo anterior, el porcentaje total que se puede rescatar de la mercancía revisada es del 10% de la muestra analizada”[21]. 11.3.- Asimismo, está probado que la DIAN ordenó la devolución de las prendas mediante la Resolución 2158 del 29 de junio de 2000[22] y que la entrega material se realizó después del 19 de octubre de 2000, fecha en la que la DIAN ordenó al depósito hacer su devolución, según consta en la Resolución 003397[23]: “(…) Con oficio (…) de julio 26 de 2000 la División Jurídica envía las declaraciones de importación (…) para efectos de la Resolución de Entrega correspondiente (…) (…) una vez verificada su presentación y pago en el sistema (…) son procedentes las declaraciones de importación (…) de Marzo 10 de 2000 presentadas por MADE IN ITALY LTDA., en donde el interesado cancela además de los tributos aduaneros, el 75% por concepto de rescate de que hable el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992 (…) Con esos pagos se ampara la permanencia y libre circulación de la mercancía en el territorio nacional.

Por lo anterior, se procede a ordenar la entrega de (…) la mercancía amparada en las declaraciones de importación (…) ya que (…) se entiende finalizado el régimen”. 12.- Las pruebas del proceso permiten deducir que el deterioro de las prendas de la demandante fue causado porque una vez aprehendidas por parte de la DIAN, estas permanecieron en malas condiciones de almacenamiento por más dos años, esto es, del 2 de junio de 1998 hasta una fecha posterior al 19 de octubre de 2000.

La retención de las prendas durante este lapso configuró un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que la demandante no estaba obligada a soportar, razón por la cual la Sala declarará la responsabilidad de la entidad. I.- Los perjuicios materiales reconocidos 13.- La Sala modificará la condena impuesta por el tribunal y sólo reconocerá el valor de reemplazo de las prendas deterioradas como indemnización a título de daño emergente, actualizado desde el momento de la aprehensión de la mercancía hasta la fecha de esta sentencia. 13.1- Esta Sección considera que, en caso de destrucción total del bien, se puede pagar el valor de la cosa al momento de su destrucción y los intereses comerciales de este valor desde la fecha del daño hasta la del pago, o el lucro cesante que el bien habría producido hasta su vida probable más el valor de la cosa al terminar su vida útil.

En sentencia del 20 de febrero de 1989[24], el Consejo de Estado indicó: “(…) Cuando se pretende la indemnización de perjuicios causados al dueño de una cosa que ha sido destruida, el resarcimeinto comprende, en primer término, el valor de la especie afectada. Restituida, recuperada o reemplazada la especie perdida, en principio cesan los perjuicios derivados de su destrucción. A partir de entonces, sólo el costo del dinero, o intereses, constituye el perjuicio material indemnizable.

(…) Luego si al causante del daño se le obliga a pagar la cosa en el estado que se hallaba en el momento de su destrucción, ese valor de restitución deja, idealmente, la cosa en el mismo estado de producir la renta; y el dueño indemnizado queda en condición de sacar de ella -de la cosa destruida- el provecho que habría obtenido con la cosa destruida.

Si al responsable del daño se le obligara, además, a pagar todo el lucro cesante que hubiera podido generar el bien destruido, del indemnizante sería entonces el nuevo lucro, porque al propietario ya se le habría pagado, anticipadamente, tal beneficio. (…) Entonces el resarcimiento por la destrucción de cosas en eventos como el aquí estudiado, se obtiene pagando el valor de la especie al momento de su destrucción, más el costo del dinero, o interés, por el tiempo transcurrido desde el día del daño hasta el de su satisfacción total; o reconociendo el valor del lucro cesante más el precio que deba tener la cosa al terminar su vida útil”. 13.2.- La demandante solicita que se reconozcan todos los perjuicios materiales causados por el deterioro de las prendas cuya devolución fue ordenada por la DIAN en la Resolución 804 del 30 de diciembre de 1999.

Sin embargo, la Sala reconocerá únicamente el valor de las prendas de vestir al momento de su destrucción, pero no el valor que la demandante dejó de percibir por la comercialización durante el decomiso de las prendas. Ello, porque conforme a la jurisprudencia citada, el reconocimiento del valor de la cosa en el estado que se hallaba al momento de su destrucción indemniza integralmente al dueño. Con la indemnización, la demandante podrá reemplazar la cosa destruida y explotarla para obtener todas las ganancias por la comercialización de las prendas, razón por la cual no es procedente que la Sala reconozca a la demandante ganancias adicionales. 14.- De acuerdo con lo anterior, la Sala reconocerá a favor de la demandante el valor de las prendas al momento de su destrucción, esto es, setecientos treinta y siete millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos setenta y cinco pesos ($737.148.875), por concepto de daño emergente.

Esta suma será actualizada desde la fecha de la aprehensión (2 de junio de 1998) hasta la fecha de esta sentencia, utilizando la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Rl (renta inicial) es el valor de las prendas al momento de su destrucción, el IPC inicial es el vigente al momento en que estas fueron aprehendidas (2 de junio de 1998) y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia (abril de 2021).

Ra = $737.148.875 x 106,58 35,62 Ra = $2.205.652.080 Así, la Sala condenará a la DIAN al pago de dos mil doscientos cinco millones seiscientos cincuenta y dos mil ochenta pesos ($2.205.652.080) a favor de Made In Italy S.A., por concepto de daño emergente. J.- Costas 15.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCANSE los numerales 1° y 2° de la sentencia dictada el 10 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de daño especial, por los perjuicios causados a la sociedad MADE IN ITALY S.A. por concepto de daño emergente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES al pago de dos mil doscientos cinco millones seiscientos cincuenta y dos mil ochenta pesos ($2.205.652.080) a favor de MADE IN ITALY S.A., por concepto de daño emergente”.

SEGUNDO: ConfírmAse en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: Sin CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | |Con aclaración de voto | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / TASACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PÉRDIDA DEL BIEN / APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / FUNCIONES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL [N]o es posible crear una regla general y abstracta sobre la exclusión o coexistencia de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante cuando el daño es la pérdida total de un bien.

La jurisprudencia de esta corporación ha fallado a veces a golpe de tesis abstractas, y otras veces con base en lo acreditado. Una lectura cuidadosa, sin embargo, permite identificar que la naturaleza del bien, su destinación específica y la solidez de las pruebas, han determinado las soluciones en cada caso. Se ha decidido distinto, en efecto, frente a la pérdida de un cultivo, o de semovientes utilizados para fines comerciales o para recreo, o de inmuebles destinados a actividades comerciales, según la certeza probatoria sobre la existencia e intensidad del perjuicio.

Es tarea del juez, encontrar con rigor el precedente. Definir los hechos materiales de su caso y, a partir de las semejanzas fácticas con casos anteriores, identificar las reglas jurídicas que sirvieron para resolverlos y que son útiles para el suyo. Urge abandonar la práctica de fallar con base en consideraciones genéricas. El juez debe honrar su legitimidad con soluciones materialmente justas para casos concretos, no con narrativas desconectadas de los problemas específicos que los ciudadanos ponen a su consideración. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 20 de febrero de 2014;

Exp. 29028; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, de 27 de enero de 2016; Exp. 34797; C.P Hernan Andrade Rincón, del 20 de febrero de 1989; Exp.4655; C.P. Antonio De Irrisarri Restrepo, de 20 de agosto de 1997; Exp. 10759, de 30 de octubre de 2013; Exp. 25544; C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 12 de diciembre de 2014; Exp. 31188; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-02051-02(42685) Actor: MADE IN ITALY S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión de Sala[25], pero aclaro mi voto porque no es posible crear una regla general y abstracta sobre la exclusión o coexistencia de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante cuando el daño es la pérdida total de un bien.

La jurisprudencia de esta corporación ha fallado a veces a golpe de tesis abstractas, y otras veces con base en lo acreditado. Una lectura cuidadosa, sin embargo, permite identificar que la naturaleza del bien, su destinación específica y la solidez de las pruebas, han determinado las soluciones en cada caso. Se ha decidido distinto, en efecto, frente a la pérdida de un cultivo[26], o de semovientes utilizados para fines comerciales[27] o para recreo[28], o de inmuebles destinados a actividades comerciales[29], según la certeza probatoria sobre la existencia e intensidad del perjuicio.

Es tarea del juez, encontrar con rigor el precedente. Definir los hechos materiales de su caso y, a partir de las semejanzas fácticas con casos anteriores, identificar las reglas jurídicas que sirvieron para resolverlos y que son útiles para el suyo. Urge abandonar la práctica de fallar con base en consideraciones genéricas. El juez debe honrar su legitimidad con soluciones materialmente justas para casos concretos, no con narrativas desconectadas de los problemas específicos que los ciudadanos ponen a su consideración. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Demanda, cuaderno 1, Folios 9 - 30. [2] Fls.12-149, cuaderno 1 anexos. [3] Fls.319, cuaderno 6 anexos. [4] Fls.322-323, cuaderno 6 anexos. [5] Fls.364-365, cuaderno 6 anexos. [6] Fls. 366-405, cuadenro 6 anexos. [7] Fls.367-368, cuaderno 6 anexos. [8] Folios no numerados, Anexos. [9] Ibidem. [10] Fls.63-80, C.1. [11] Cuaderno principal, Fls.352-380. [12] Fls.382-392, cuaderno principal. [13] Fls.393-408, cuaderno principal. [14] Fls. 492-500, cuaderno principal. [15] Este auto fue adicionado por auto del 7 de junio de 2012 en que se tuvieron como prueba los siete tomos allegados por el demandante. [16] Cuadernos anexos 1 al 7. [17] Fl.319, cuaderno 6 anexos. [18] Fls.322-323, cuaderno 6 anexos. [19] Fls.144-145, cuaderno 7 anexos. [20] Fls.364-365, cuaderno 6 anexos. [21] Fls.367-368, cuaderno 6 anexos. [22] Folios no numerados, anexos. [23] Fls.200-210, cuaderno 5 anexos. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1989, expe.4655, C.P. Antonio De Irrisarri Restrepo. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de abril de 2021, exp.

(42685) [26] En los casos de pérdidas de cultivos por afectaciones con glifosato, no ha habido constancia en la metodología para fallar. Pero en muchas oportunidades esta Corporación ha decidido según las pruebas y ha reconocido la coexistencia de perjuicios materiales por daño emergente y por lucro cesante. Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 20 de febrero de 2014, Radicado 29028.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de enero de 2016, Radicado 34797 [27] En este caso que es muy citado en la doctrina y en la jurisprudencia, el Consejo de Estado sostuvo una teoría con pretensiones de generalidad según la cual no es posible indemnizar ambos tipos de daño material si la cosa se pierde totalmente.

Sin embargo, como se enfrentaba a la muerte de una docena de vacas de altísimo costo destinadas a la producción lechera, y no se pudo probar cuánta leche producirían ni los beneficios económicos que se obtendrían con ella, se negó el lucro cesante. Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1989, exp.4655. [28] En este caso, la Sala debía resolver una demanda en que se exigía indemnización por la pérdida de unos caballos de rejoneo.

Dado que la destinación de los animales perdidos no era comercial y en todo caso no se pudo demostrar el lucro cesante, no se concedió sino el valor de reposición de los caballos. Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de agosto de 1997, exp (10759) [29] En estos casos que se citan enseguida, la Sala resolvió reconocer lucro cesante y daño emergente por la destrucción de casas que eran utilizadas como locales comerciales, porque se probaron los perjuicios por daño emergente con el valor de reposición de las casas, y por lucro cesante con los valores de los beneficios económicos que producían los establecimientos de comercio.

Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencias de 30 de octubre de 2013, exp. (25544), y de 12 de diciembre de 2014, exp. (31188)