ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la acción de controversias contractuales, ver sentencia de 3 de septiembre de 2020, Exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DEMANDANTE / DEMANDADO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE EJECUCIÓN SUCESIVA / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO [L]a acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, incluida la pretensión de nulidad del acto contractual bilateral por presuntos vicios del consentimiento.

De igual manera, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés. También se aprecia que la demanda fue promovida dentro del plazo legal porque el contrato era de ejecución sucesiva y se liquidó bilateralmente (…), mientras que la demanda se presentó (…) dentro de los dos años siguientes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / FACULTADES DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN EXCEPTUADO / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO La Sala (…) considera que las empresas de servicios públicos domiciliarios solo pueden expedir actos administrativos contractuales cuando la ley les ha entregado de manera expresa dicha competencia. Las entidades estatales que están exceptuadas del estatuto de contratación solo pueden expedirlos en tanto exista fuente jurídica que las habilite para hacerlo.

Conforme al texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, vigente en la época de la celebración del contrato, la contratante quedó exceptuada del estatuto de contratación pública y la relación jurídica negocial, propia del objeto de los servicios a cargo de la demandada, estaba llamada a regirse bajo condiciones de igualdad entre sus extremos y, particularmente, por el derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EPM / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / FACULTADES DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PRINCIPIO DE IGUALDAD EPM no podía expedir actos administrativos contractuales diferentes a los que la ley le autoriza, por lo que aún sin adentrarse en el análisis material del documento (…), se puede concluir que no se trataba de un acto administrativo, sino de una comunicación en la que uno de los contratantes le puso de presente a su contraparte una posición jurídica respecto de un puntual aspecto de la ejecución del contrato.

Ahora, aunque se considerara que en la mencionada comunicación, EPM impuso de manera unilateral determinada postura, criterio o entendimiento del devenir de la relación contractual, ello no imponía a la actora la carga de enjuiciarla, en tanto obraba bajo la fundada convicción de que su contraparte se comportaba, para efectos de la ejecución del contrato, en condiciones de igualdad y, en tal virtud, no podía expedir decisiones unilaterales revestidas de presunción de legalidad enjuiciables ante esta jurisdicción. Afirmar ahora lo contrario para abstenerse de resolver de fondo la controversia, resultaría sin duda lesivo del derecho al acceso a la administración de justicia. LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EPM / LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / COMUNICACIÓN / EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN / NATURALEZA DE LA COMUNICACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN [L]as partes liquidaron bilateralmente el contrato, esto es, acordaron el cruce de cuentas definitivo del contrato, por lo que mal podría concluirse que la comunicación en la que se soportó la decisión del a quo tuviera carácter definitivo respecto de determinadas obligaciones contractuales.

Además, como lo alegó la apelante, la comunicación solo se refería a un punto de la ejecución, por lo que, con independencia de su naturaleza jurídica, no podía tener incidencia en las pretensiones de nulidad e incumplimiento formuladas. Conforme a lo expuesto, no existía impedimento para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, la Sala deberá decidir sobre la totalidad de las pretensiones, en aplicación del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, en tanto el afectado con dicha omisión apeló, precisamente con el objetivo de que sea subsanada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 311 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / COMPENSACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / EPM / EMBALSE / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Aunque las partes liquidaron bilateralmente el contrato (…), la actora dejó a salvo su derecho a reclamar por aspectos puntuales y debidamente identificados, que quedaron por tanto excluidos de dicho acuerdo y por tal razón pueden ser definidos ahora por la Sala.

Puntualmente, las salvedades se fundaron en el hecho consistente en que, a juicio del consorcio, el llenado del embalse no se cumplió (…) por razones imputables a EPM, por la falla de diseño y fabricación de la compuerta (…), con fundamento en lo cual no podía descontársele válidamente la compensación pactada. Bajo dicha consideración, dejó a salvo la posibilidad de reclamar por cualquier daño derivado de ello y de la imposición de sanciones por tal concepto, así como la bonificación pactada por terminación anticipada de las obras, que no pudo obtener por las referidas fallas de la compuerta.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / INEXISTENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / COMPENSACIÓN / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO La actora no acreditó un vicio del consentimiento en la suscripción del acuerdo bilateral (…).

Para la prosperidad de la pretensión de nulidad, la parte tenía la carga de probar la coacción que, según adujó, minó su voluntad al suscribirlo. Por el contrario, se probó que dicho acuerdo fue producto de la libre discusión entre las partes y su alcance integral permite inferir que ambas partes tenían interés en lo acordado. (…) [E]ra evidente el interés de la actora en la suscripción de la modificación bilateral (…), en tanto ello le permitía evitar multas por el incumplimiento del plazo (…), por lo que las partes buscaban, como se reconoce en el último escrito, una solución que les reportara mutuos beneficios.

(…) [S]e encuentra natural que EPM hubiera insistido en derivar algún provecho del acuerdo y no se encuentra prueba de que lo impuso por la fuerza. La causa del negocio jurídico para EPM estaba dirigida a obtener la terminación pronta de las obras y, para ello, estipuló las compensaciones que fueron aceptadas por el consorcio contratista.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / EXONERACIÓN DE LA MULTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / COMPENSACIÓN / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LA OBRA PÚBLICA / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO Se verifica que en virtud del acuerdo se dejaron de lado los incumplimientos del cronograma a cargo del contratista, se le liberó de multas por tal concepto y se ampliaron los plazos de ejecución de unas obras civiles, producto de la aceptación de la propuesta, que provino del contratista, de un cambio en la metodología. Adicionalmente, el acuerdo también preveía el pago de una bonificación por terminación anticipada de las obras, que la actora no cuestiona e, inclusive, pretende hacer efectiva en la presente litis.

Hasta este punto, el acuerdo incluía múltiples concesiones de EPM al contratista. Por el otro lado, también se pactó la compensación a favor de EPM por el incumplimiento del plazo. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO / CONTRATISTA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / COMPENSACIÓN / PAGO DE LA COMPENSACIÓN / DEBERES DEL CONTRATISTA / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO El hecho de que la contratista se sintiera compelida para firmarlo, a efectos de librarse de las consecuencias del incumplimiento de los plazos, obtener unos nuevos y la aceptación de la metodología, no puede ser interpretado por la Sala como un vicio en el consentimiento, pues ello devino de su propio interés en celebrar el negocio y no de una influencia externa que minara su voluntad.

(…) [L]o único que aparece acreditado es el interés con el que concurrió a suscribir el negocio jurídico, previa ponderación de los beneficios y riesgos que voluntariamente aceptó la contratista, condiciones bajo las cuales el cargo de nulidad del acto propio no prospera, lo que conduce a denegar la pretensión (…) de la demanda y sus consecuenciales tendientes a que se devuelva la compensación pagada por virtud de dicho pacto.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Montaje de las compuertas del vertedero del proyecto hidroeléctrico / DAÑO CAUSADO POR EL CONTRATISTA - Apertura no controlada de la compuerta / DAÑO OCASIONADO POR CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / FALTAS DEL CONTRATISTA / HECHO DEL CONTRATISTA / ACCIDENTE / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA [L]a responsabilidad por el accidente es del contratista, ahora demandante porque la causa eficiente de la apertura no controlada de la compuerta fue un error de montaje, consistente en que se soltaron las platinas temporales de sujeción en forma prematura y sin apoyo, al tiempo que el material y construcción de la compuerta era correcto y que esta solo se rompió porque, en el evento súbito, se sometió a una fuerza superior a la que debía soportar.

De otro lado, el dictamen pericial (…) rendido en el curso de este proceso descartó que el accidente hubiera acontecido por fatiga de los materiales y determinó que era adecuada para las condiciones de operación, por lo que se podía comportar correctamente desde el punto de vista mecánico. Así, como el montaje estaba a cargo del contratista, el cambio en la metodología para realizarlo, se hizo a su cuenta y riesgo, según se hizo constar en la modificación bilateral 4 y no hay prueba de un hecho extraño que hubiera incidido en el accidente, el contratista era el llamado a responder por el éxito de dicha operación, lo que impide, bajo el panorama probatorio presentado, responsabilizar a la demandada por el accidente ocurrido durante dicha actividad.

DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA - No fueron presentadas en relación con el arreglo del ascensor de la presa / ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CUENTAS NO PRESENTADAS OPORTUNAMENTE EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Se pidió que se condene a la demandada al reconocer el valor del arreglo del ascensor de la presa que, a juicio de la actora, debía asumirlo EPM por ser imputable a trabajos ejecutados en la presa por otros contratistas.

Esta pretensión no podrá prosperar porque no fue objeto de expresa salvedad en el acta de liquidación bilateral del contrato, de donde se entiende incluida en el cruce de cuentas acordado entre las partes, que tuvo lugar luego de realizar dichos trabajos. Para la Sala, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corporación, solo es admisible que la actora reclame sobre aquellos aspectos que fueron materia de salvedad expresa en el acta de liquidación, pues, respecto de los demás, ya acordó con EPM el cruce de cuentas definitivo.

REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES La demanda se remitió a la reclamación que formuló a EPM (…).

Allí cuestionó que EPM solo había reajustado el 65% del PLOi, debiendo reajustarse el 100% de las cantidades básicas contratadas. (…) EPM desestimó esta reclamación (…) en aplicación de la forma de pago del contrato, de acuerdo con el cual, el anticipo del 35% sería deducido de las cuentas mensuales por obra ejecutada, excluyendo las cuentas por reajustar de precios que se paguen al contratista “y en la misma proporción, o sea el treinta y cinco por ciento 35% del valor de las actas”.

Así las cosas, el reajuste previsto era del 65% del valor de las actas de obra, porque en la formula de reajuste se pactó la deducción del anticipo. DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO / VALOR DEL ANTICIPO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / EPM objetó por error grave el dictamen (…).

Estimó que el perito erró al no considerar que si reajustan las cantidades que se amortizan, se produce un enriquecimiento sin causa a favor del contratista, por lo cual la fórmula de reajuste excluía puntualmente las sumas entregadas por anticipo. (…) El valor del anticipo siempre se pacta a origen de contrato y la única obligación de la contratante es entregar el porcentaje pactado.

El anticipo es un apoyo al contratista y en los contratos en que este no se recibe, le corresponde financiarse con sus propios medios. La decisión de la objeción correspondía al a quo, quien no la resolvió y la Sala no podrá complementar la sentencia de primera instancia a ese respecto, porque el afectado con la omisión, EPM, no apeló. Con todo, los argumentos planteados en el trámite de la objeción serán tenidos en cuenta para efectos de estimar el valor demostrativo que se otorgará a la prueba de expertos.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EPM / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / ANTICIPO DEL CONTRATO - Amortización de acuerdo con la obra ejecutada / VALOR DEL ANTICIPO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO / ENTREGA DEL ANTICIPO / PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES [E]n contraposición a lo planteado por el experto, es claro que EPM cumplió con entregar unos dineros, a título de anticipo, en la época pactada, según su valor real para ese momento específico y de acuerdo con lo acordado, por lo que reñiría con la lógica que quien entregó los dineros anticipadamente tuviera que asumir eventualmente su pérdida de poder adquisitivo.

Con independencia de las actividades en las que se hubiera invertido el anticipo, se pactó que este sería amortizado de acuerdo a la obra ejecutada según actas parciales, por lo que no se verifica ninguna conducta antijurídica que le sea atribuible, al restar dichos valores en la fórmula de reajuste de precios, cuando así se había pactado.

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / ANTICIPO DEL CONTRATO / VALOR DEL ANTICIPO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CUENTA DE COBRO / PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DE LA CUENTA DE COBRO POR CONTRATO ESTATAL / PRESENTACIÓN DE LA CUENTA DE COBRO / ENTREGA DEL ANTICIPO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EPM / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA El contratista alega que recibió un anticipo (…) que nominalmente equivale a un 35% del importe del contrato y que fue devuelta como un 35% de las actas básicas del contrato.

Este importe en términos reales es considerablemente menor, por lo que debe deflectarse a términos reales. (…) [L]a Sala verifica que tampoco hubo algún hecho constitutivo de incumplimiento a este respecto, en tanto la cláusula de forma de pago preveía que el anticipo de habría de pagar 30 días calendario después de la cuenta de cobro, previa aprobación de la garantía sobre esas sumas, forma de pago que se previó desde el pliego y que, por ende, era conocida por el contratista desde la presentación de la oferta.

Además, según se plasmó líneas atrás, el pliego previó la exclusión del anticipo al efectuar el reajuste de precios. El fundamento de la actualización de precios tiene que ver con el hecho de que los pagos de las actividades se realicen a valor presente. Si la entidad desembolsó los recursos antes de la ejecución, mal podría estimarse que el contratista padeció la pérdida de poder adquisitivo de esas mismas sumas.

INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / DEBERES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL - No acreditados / COSTOS EN EL SERVICIO DE TRANSPORTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES Al respecto la Sala considera que no le asistía a EPM obligación legal o contractual de pagar estos presuntos sobrecostos, por lo que tampoco puede predicarse incumplimiento a este respecto.

Conforme a las estipulaciones contractuales, el contratista se obligó a ejecutar todos los trabajos y obras a su cargo, dentro de los que se encontraba el transporte del cemento. Así mismo, pactaron que con los precios acordados se remuneraban “todos los costos directos e indirectos” de dichos trabajos, al tiempo que el contratista tenía el deber de preverlos al momento de presentar su propuesta ya que el pliego incluía la obligación de visitar el sitio de las obras.

(…) Así las cosas, no pudo existir incumplimiento cuando la contratante pagó lo estipulado, según lo reconoce la accionante. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EPM / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN EXCEPTUADO / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL - No acreditados / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL En gracia de discusión, si lo pretendido era alegar el incumplimiento del deber de reestablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato previsto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, basta con señalar que EPM está exceptuada de la aplicación de ese estatuto y, por ende, no le era aplicable dicho deber, al tiempo que tampoco se acreditaron las presuntas circunstancias imprevisibles de orden público alegadas como generadoras de los mayores costos que permitan plantear el caso como un reclamo válido por excesiva onerosidad, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03492-01(48857) Actor: INTEGRANTES DEL CONSORCIO DRAGADOS CONCONCRETO PORCE II Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 4 de julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 20 de agosto de 2002 (fl. 53, c. 1), las firmas Dragados Obras y Proyectos S.A. y Conconcreto S.A., integrantes del Consorcio Dragados Conconcreto Porce II, formularon demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, tendiente a obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones declarativas 1. Que se declare la nulidad de la compensación prevista en el parágrafo 1 de la cláusula segunda del acta bilateral 4 de 7 de noviembre del 2000, suscrita a nombre de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN por el doctor Jaime Vélez Botero (…). 2. Que se declare que la falla en la compuerta No. 2 del vertedero, ocurrida el 17 de diciembre del 2000, no fue imputable a EL CONTRATISTA, sino a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, debido a que tal falla tuvo como causa eficiente errores de diseño y fabricación de dicha compuerta. 3.

Que se declare que por lo solicitado en la pretensión anterior, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN incumplieron el contrato 3105728 de 8 de octubre de 1999 y sus adicionales y modificatorios, suscritos con EL CONTRATISTA, al no entregarle a este para su montaje, una compuerta correctamente diseñada y fabricada. 4. Que se declare en relación con la investigación de las causas que dieron lugar a la fala de la compuerta No. 2 del vertedero, lo siguiente.

PRIMERO. Que las EMPRESAS a través de su representante legal y sus funcionarios administrativos, técnicos y jurídicos (…) no obraron con imparcialidad en dicha investigación, debido a que responsabilizaron ilegalmente a EL CONTRATISTA de una falla que no le era ni le es imputable.

SEGUNDO. Que las EMPRESAS, a través de su representante legal y los funcionarios administrativos, técnicos y jurídicos anteriormente mencionados, no obraron con arreglo a la buena fe e incumplieron las obligaciones que adquirieron con el CONTRATISTA en las comunicaciones 929962 y 930191 de 13 y 14 de febrero del 2001, mediante las cuales se asumió el compromiso de someter la diferencia sobre la falla de la compuerta No. 2 del vertedero al conocimiento de un tercero independiente. 5.

Que se declare que por no serle imputable la falla de la compuerta No. 2 del vertedero, EL CONTRATISTA tiene derecho a la bonificación establecida en el numeral 2.09 de los pliegos de condiciones del proceso de contratación CD0002376, pues de no haber sido por dicha falla, el mismo habría ejecutado a 20 de diciembre del 2000 las obras correspondientes a la terminación del montaje de las compuertas del vertedero y captación de iniciación del llenado del embalse. 6.

Que se declare que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN también incumplieron el contrato 310528, por las siguientes razones: PRIMERA. Al no dar aplicación a la fórmula de ajuste prevista en el apartado c del capítulo 5-15 de los pliegos de condiciones del proceso de contratación No. CD0002376, los cuales fueron reclamados por EL CONTRATISTA mediante comunicación DO-E-095-01 de 12 de junio de 2001.

SEGUNDA. Al exigir a EL CONTRATISTA sumas de más por concepto de la amortización del anticipo, las cuales fueron reclamadas por EL CONTRATISTA mediante comunicación DO-E-095-01 de 12 de junio de 2001. TERCERA. Al no reconocer los sobrecostos derivados del transporte de cemento por rutas diferentes a las habituales, reclamadas en la comunicación DO-E-095-01 de 12 de junio de 2001.

CUARTA. Al no reconocerse los costos resultantes del arreglo del ascensor de la presa. 2. Pretensiones de condena principales. 1.2.1 Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar a mis poderdantes las siguientes sumas: PRIMERA. Las que resulten de la devolución de la totalidad de la compensación deducida ilegalmente por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, cuyo monto histórico ascendió a US$4.100.000.

SEGUNDA. El valor de la bonificación prevista en el numeral 2.09 de los pliegos de condiciones del proceso de contratación CD002376 y que EL CONTRATISTA debía percibir en el período comprendido entre el 20 de diciembre del 2000 y el 23 de febrero del 2001, cuyo monto histórico ascendió a la suma de US$3.750.000. TERCERA. El monto de los perjuicios ocasionados al buen nombre de las compañías que constituyeron el CONSORCIO DRAGADOS CONCONCRETO PORCE II, cuyo monto se establecerá en el proceso.

CUARTA. Los que resulten de la correcta aplicación de la fórmula de ajuste prevista en el apartado c del capítulo 5-15 de los pliegos de condiciones del proceso de contratación No. CD002376, cuyo monto histórico ascendió a la suma de $514.990.475 y US$342. QUINTA. Las que hayan sido entregadas de más a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN por concepto de amortización del anticipo y que resultaron de la incorrecta aplicación de la temporalidad de dicha fórmula, cuyo monto histórico ascendió a la suma de $2.723.483.401 para el componente nacional y US$311 para el componente extranjero.

SEXTA. Los sobrecostos derivados del transporte del cemento por rutas diferentes a las habituales, cuyo monto histórico ascendió a la suma de $302.331.859. SÉPTIMA. Las sumas resultantes del arreglo del ascensor de la presa, cuyo valor ascendió a la suma histórica de $26.628.621. 1.2.2. Que sobre todas las sumas reclamadas se reconozcan intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada hasta la fecha del pago efectivo y los intereses sobre intereses de conformidad con el artículo 886 del Código de Comercio. 1.2.3.

Que las sumas a que tenga derecho EL CONTRATISTA, se paguen con el reajuste monetario respectivo por la pérdida del poder adquisitivo de las mismas, hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo. 1.2.4. Que se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar los gastos y costas del proceso y las agencias en derecho. 3. Pretensiones de condena subsidiarias a las principales 1.2.1. primera y 1.2.1. segunda. 1.

Que en caso de que se denieguen las pretensiones declarativas 1.2.1. y 1.1.3. se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a devolver al contratista una parte de la compensación prevista en el parágrafo 1 de la cláusula 2 del acta bilateral 4. 2. Que en caso de que se denieguen las pretensiones declarativas 1.2.1. y 1.1.3. se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar a EL CONTRATISTA una parte de la bonificación prevista en el numeral 2.09 de los pliegos de condiciones. 3.

Que para todo lo anterior se tenga en cuenta que LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN supervisaron el montaje de la compuerta No. 2 del vertedero a través de ATB CALDERERÍA S.P.A., empresa que en Unión Temporal con RIVA CALZONI S.P.A. había sido contratada para dicha supervisión, según contrato 4513E de 12 de marzo de 1999. Como fundamento de las pretensiones indicaron que suscribieron el contrato No. 3105728 con las Empresas Públicas de Medellín, cuyo objeto fue la terminación de la construcción de las obras de la presa, la central subterránea y las obras anexas del proyecto hidroeléctrico Porce II, cuyas actividades relevantes para este caso eran: (i) el montaje de las cuatro compuertas del vertedero y (ii) la captación y llenado del embalse.

El diseño y fabricación de las compuertas no estuvo a cargo de la contratista, pues de ello se encargaron ATB CALDERERÍA S.P.A. y RIVA CALZONI S.P.A., en virtud del contrato 4513-E de 12 de marzo de 1999. Por ende, a la actora solo le correspondía el montaje de las compuertas. La supervisión del montaje de las compuertas estaba a cargo del diseñador.

Por su parte, el Consorcio Dragados Conconcreto Porce II subcontrató al diseñador para la actividad de montaje, en tanto las exigencias de EPM no dejaban margen de escogencia de una alternativa diferente. En ejecución del contrato se firmó el acta bilateral No. 4 de 7 de noviembre de 2000, en la que se contempló el pago de una compensación en dólares, a cargo del contratista, por cada día de retraso en la ejecución, en caso de que la actividad de montaje de las compuertas (originalmente prevista para el 23 de febrero de 2001), no se hubiera cumplido para el 20 de diciembre de 2000, al tiempo que se mantuvo la cláusula penal pecuniaria así como la cláusula de multas, acordadas desde la suscripción del contrato.

Indicó que suscribió el acta bilateral No. 4 porque EPM se la impuso de mala fe y bajo la amenaza de imponerle una sanción; la firma del documento devino de una propuesta de modificación formulada por el contratista mediante comunicación de 24 de julio de 2000, relativa a la modificación de un hito contractual pactado para el 27 de agosto, fecha en la que debían entregarse unas obras.

El 18 de agosto de 2000, EPM remitió el acta de acuerdo para formalizar el cambio del hito, que no contenía la estipulación sobre compensación a cargo del contratista; sin embargo, al momento de la firma, EPM exigió pactar las compensaciones que aseguraran que el proyecto se inaugurara antes del 31 de diciembre de 2000, bajo el interés de la administración de inaugurar el proyecto antes de finalizar su mandato.

Luego, EPM manifestó, mediante comunicación 903621 de 12 de septiembre, que el hito de 27 de agosto estaba incumplido y que impondría las multas pactadas. A partir de ese momento, EPM exigió firmar la modificación con las compensaciones bajo la amenaza de imponer la multa por incumplimiento. Por otra parte, indicó que el 17 de diciembre de 2000 se presentó un accidente mientras se efectuaba el montaje de la compuerta No. 2 del vertedero.

Ya se habían montado las otras tres compuertas y el contratista estaba a punto de obtener una bonificación de US$60.000 diarios por el adelanto en la terminación de la actividad de montaje. El accidente ocurrió cuando la compuerta sufrió un giro de 220° al ser liberada de los anclajes utilizados durante la actividad de montaje; dos operarios fueron lanzados al aire y fallecieron durante el evento, al tiempo que fue arrancada la unión de la estructura de la compuerta con los actuadores hidráulicos para su apertura y cierre.

Para el contratista, dicho accidente se suscitó por fallas imputables al diseño de la compuerta, porque de haber estado perfectamente construida, las uniones oreja-brazo no se habrían roto. Además, el montaje de la compuerta se realizaba bajo la supervisión de ATB CALDERERÍA S.P.A. que representaba a EPM para dicho propósito. El contratista solicitó la suspensión del contrato mientras se analizaban las causas del siniestro.

EPM consideró que no tenía suficientes elementos de juicio para atribuir responsabilidades, así como para asignar las consecuencias económicas correspondientes, por lo que suspendió la aplicación de cualquier multa, compensación o bonificación hasta que se determinaran inequívocamente las causas del accidente. Sin embargo, antes de que concluyera la investigación, EPM le atribuyó responsabilidad por el accidente al contratista, pues con eso se ahorraban el pago de la bonificación y podía cobrar la compensación. EPM no obtenía ningún beneficio si responsabilizaba a ATB CALDERERÍA S.P.A., por lo cual, mediante oficio 924816 de 12 de enero de 2001, EPM responsabilizó a la contratista con fundamento en un análisis de la sociedad Integral S.A.S., que no era imparcial porque había participado en el diseño y fabricación de las compuertas, en calidad de interventora.

Esa conclusión fue ratificada por EPM el 18 de abril de 2001 y reiterada el 30 de julio de 2001. Adicionalmente, EPM no honró el compromiso previamente adquirido de someter el caso a un ingeniero forense imparcial, para que determinara las causas del accidente. Como consecuencia de la atribución de responsabilidad al contratista en la falla de la compuerta No. 2, EPM exigió el pago de una compensación por valor de US$4.350.000, al cual se opuso la contratista.

De igual manera, le fueron impuestas multas al consorcio por valor de US$1.700.000, con las que tampoco estuvo de acuerdo. También alegó que se presentaron otros incumplimientos por parte de EPM, reclamados por la contratista mediante comunicación DO-E-095-01 de 12 de junio de 2001 y que fueron resueltos en forma desfavorable por EPM. Estos fueron: (i) aplicación incorrecta de la fórmula de ajuste prevista en el apartado c, capítulo 5-15 del pliego, (ii) amortización del anticipo por parte del contratista en sumas superiores a las que correspondía y (iii) no reconocimiento de hechos imprevistos que generaron sobrecostos al contratista por el transporte de cemento por rutas diferentes a las habituales.

Finalmente, reclamó que la obra fue entregada el 29 de marzo de 2001 y a partir de ese momento el contratista quedó relevado del mantenimiento del ascensor. Este sufrió daños por las labores de impermeabilización que realizaban otros contratistas de EPM, quienes operaron el ascensor sin la supervisión del contratista y del fabricante. El contratista realizó las reparaciones y presentó las facturas a EPM, pero esta no reconoció su valor. 3.

Oposición EPM se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para el efecto, negó que a la demandante le correspondiera la actividad de llenado del embalse, como erróneamente lo afirma en la demanda. Precisó que el montaje de las cuatro compuertas localizadas en el vertedero le correspondía a la actora, actividad que ejecutaría bajo su exclusiva responsabilidad, según se precisó en los pliegos de condiciones.

Reconoció que el diseño no estuvo a cargo del contratista, quien solo respondía por el montaje y la puesta en servicio de las compuertas. Para EPM, La falla que presentó la compuerta 2 obedeció a un error de montaje, ocasionado por haber retirado inoportunamente las platinas de seguridad que la sostenían sin, previamente, haber probado y ajustado, como se debía, los servomotores que controlan la apertura de la compuerta.

Esto ocasionó el giro no controlado de la compuerta que la sometió a una carga de impacto superior a la que podía resistir y que no tenía que resistir. La obligación de EPM era garantizar que las compuertas soportaran las cargas razonables para las que estaban diseñadas y el contratista no estaba autorizado para aplicar cargas distintas. La decisión de subcontratar el montaje de la compuerta con las mismas firmas que EPM escogió para el diseño y la supervisión, fue del contratista.

Los requisitos que exigía EPM para el subcontratista no eran caprichosos ni estaban direccionados a determinada sociedad. Fueron fruto de la recomendación emitida por Integral S.A. que presentó a EPM el perfil de 10 firmas que reunían estos requisitos. Se trataba de una actividad compleja que no podía quedar en manos de cualquier empresa y la selección del montador quedó a cargo del contratista.

Respecto del acta bilateral No. 4, precisó que esta tuvo origen en una propuesta del demandante para que EPM aceptara una variación en la metodología del montaje de las compuertas radiales del vertedero, que beneficiaba los intereses de ambas partes. El cambio le permitía al contratista ganar una bonificación por pronta entrega de las obras que había sido pactada en el contrato y las Empresas se beneficiaban porque podían iniciar prontamente el llenado del embalse (20 de diciembre de 2000) y comenzar anticipadamente la operación de la central.

Así las cosas, las partes firmaron el acta de modificación bilateral en la que cambiaron la metodología de construcción, variaron el cronograma y el mecanismo de compensación para las Empresas en caso de que no se cumplieran los plazos. El hito contractual del 27 de agosto de 2000 correspondía a la obligación del contratista de tener terminada la obra civil del vertedero (losa, muros, aduz), pilas, puente sobre el vertedero, terminación de la colocación del CCR en la margen derecha hasta la cota 927,70 y asegurar acceso por la margen derecha desde la plazoleta a cota 933 hasta el puente sobre el vertedero.

En las nuevas circunstancias, este hito se tornaba innecesario e interfería en el objetivo de iniciar el llenado del embalse en forma anticipada. Adelantar el montaje de las compuertas representaba un beneficio para el contratista de 3.9 millones de dólares en bonificaciones, por lo que no es cierto que dicho pacto solo beneficiaba a EPM.

Pese al incidente, el adelanto en la ejecución le permitió al contratista percibir US$300.000 en bonificaciones. Aunque se pactó una compensación a favor de las Empresas si el contratista incumplía con los tiempos del contrato, también se mantuvo una bonificación a su favor si terminaba las obras el 20 de diciembre de 2000 o antes. Además, con el acuerdo bilateral No. 4, quedaba sin efecto la multa por el incumplimiento del hito del 27 de agosto de 2000.

Así las cosas, no es cierto que ese acuerdo fuera completamente lesivo al contratista. Las Empresas no impusieron ese acuerdo bajo amenaza de ninguna índole, lo que se demuestra con el hecho de que el contratista solo ataca una cláusula de dicho acuerdo y no su totalidad. El contratista, suspicazmente, pretende que se anule solo aquella parte que lo perjudica, pero guarda silencio respecto de los apartes del acta bilateral que le generaron derechos.

La elaboración del acuerdo fue fruto de una larga discusión y consenso entre las partes y se discutieron diferentes alternativas para obtener un acuerdo satisfactorio para las partes. 4. Llamamientos en garantía EPM llamó en garantía a la contratista que diseñó las compuertas, a la interventora de dicho contrato y a las aseguradoras del cumplimiento de ambos. 4.1.

A.T.B. Calderería y Riva Calzoni S.P.A. EPM las llamó en calidad de contratistas que ejecutaron el diseño y fabricación de las compuertas de la hidroeléctrica Porce II, para que respondan ante su contratante si se llega a acreditar en este proceso que existieron fallas en el diseño y construcción de dichas estructuras. Cuestionó la postura de la demandante, que en este juicio ha sostenido que el incidente lo generó un error de diseño en la compuerta, pese a que también reclamó ante la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., garante del subcontrato para la instalación de las compuertas, bajo la afirmación de que el accidente se produjo por un error en el montaje, esto es, en dicha reclamación aceptó la postura de EPM sobre las causas del accidente.

Agregó que el incidente con la compuerta No. 2 del vertedero derivó de una falla en el subcontrato de montaje, por lo que no le asiste responsabilidad. Formuló las siguientes excepciones: “Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de ATB Caldereria S.P.A. y Riva Calzoni S.P.A”., porque los eventuales daños que pueda sufrir el consorcio demandante en razón de los reconocimientos económicos de los que se le privó, no comprometen a esa llamada.

“Cabal cumplimiento del contrato de diseño y fabricación de las compuertas”, porque no hubo falla en la ejecución de ese acuerdo, que se cumplió en su totalidad. “Falsa causa petendi”, porque insistió que el aquí demandante ha sostenido en otro proceso judicial que la causa del accidente fue un error en el montaje de las compuertas. “Inexistencia de causa legal o contractual”, respecto de lo cual dijo adherir a la contestación de la demanda presentada por EPM. 4.2.

Seguros Generales S.A. Fue llamada en calidad de aseguradora del cumplimiento y calidad del contrato de diseño y construcción de las compuertas. Se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento. Indicó que aún en el hipotético caso de que las primeras prosperen, no podría condenarse a esa aseguradora de indemnizar a EPM, porque las pretensiones económicas de la demanda no tienen relación con el desarrollo del contrato que esa firma amparó. 4.3.

Integral S.A. Interventor del contrato suscrito entre EPM y la Unión Temporal ATB S.P.A. Calderería y Riva Calzoni S.P.A., para el diseño y fabricación de las compuertas del proyecto hidroeléctrico Porce II. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque, a su juicio, el accidente en el montaje de la compuerta tuvo lugar por un error en dicha operación, al liberarse los anclajes temporales utilizados antes de poner en operación el sistema oleohidráulico que mantiene la compuerta en operación. Precisó que los servomotores no son el mecanismo de apertura de la compuerta y son los contrapesos los que cumplen dicha función. Los actuadores hidráulicos mantienen la compuerta en cualquier posición que se establezca mediante una orden, su función es impedir la apertura de la compuerta por la acción del contrapeso.

“Sin los actuadores hidráulicos en operación, al liberar los anclajes, la compuerta gira sin control, tal como sucedió”. Puntualizó que durante la instalación no se siguió el procedimiento en forma estricta. Las instrucciones originales contemplan alistar el sistema hidráulico antes de vaciar el concreto en los brazos y en el contrapeso y de colocar los contrapesos metálicos, para evitar la tendencia a la apertura de la compuerta durante el montaje.

Sin embargo, el contratista solicitó invertir la secuencia, eso es, que se le permitiera el vaciado del concreto y la colocación de contrapesos antes del alistamiento del sistema hidráulico. Para contrarrestar la tendencia a la apertura de la compuerta, utilizó platinas soldadas entre la compuerta y las partes fijas empotradas en el concreto.

Esas platinas debían mantenerse hasta que el sistema hidráulico estuviera operativo, sin embargo, fueron removidas antes, lo que permitió que el contrapeso hiciera girar la compuerta sin control. No se presentaron errores en el diseño de las compuertas. Respecto del llamamiento, propuso la excepción de “improcedencia” porque este se previó para exigir a un tercero la indemnización de un daño, producto de una contienda entre llamante y llamado.

Integral no hizo parte de ninguna de las actividades que a juicio de los actores le causaron perjuicios, pues nada tuvo que ver con las compensaciones económicas reclamadas en la demanda, en los reajustes, en la amortización del anticipo o en los sobrecostos por transporte del cemento. Así, como no intervino en las decisiones pecuniarias adoptadas por EPM y que sirvieron fundamento a la demanda, no hay razón jurídica para que asuma la pérdida económica que pudiera sufrir EPM producto de estas. 4.4.

Mapfre Seguros Fue llamada en calidad de asegurador del cumplimiento del contrato de Interventoría suscrito entre EPM e Integral S.A, para la supervisión del diseño y fabricación de las compuertas. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que el montaje de las referidas estructuras estaba a cargo de la demandante, quien garantizó “el correcto funcionamiento de la instalación”.

Negó que las compuertas tuvieran errores de diseño; en todo caso, indicó que, si estas no cumplían con las características necesarias para operar, la demandante no debió instalarlas. Propuso la excepción que denominó “ausencia de causa petendi”, porque fue el demandante quien propuso el cambio de metodología en los trabajos de montaje de las compuertas, con lo que buscaba un beneficio económico.

Ahora alega su propio incumplimiento como causal de nulidad del acuerdo que pactó en forma voluntaria. Respecto del llamamiento, formuló las siguientes excepciones: (i) Inexistencia del siniestro, porque el llamante no formuló, en concreto, un hecho constitutivo de incumplimiento atribuible a Integral S.A. (ii) Ausencia de cobertura, porque no garantizó las obligaciones de EPM frente a los demandantes, sino el cumplimiento del contrato de interventoría. (iii) Indebido llamamiento en garantía, porque consideró que este es improcedente para aplicar los amparos de la póliza a un contrato distinto del afianzado.

(iv) Prescripción, porque, aunque es imposible entrelazar la garantía otorgada por Mapfre con los hechos materia de esta litis, en gracia de discusión, el siniestro habría ocurrido máximo en la fecha de ocurrencia del accidente, época desde la cual pasaron más de dos años hasta la formulación del llamamiento. (v) Límite del valor asegurado y (vi) Falta de legitimación en la causa, respecto de la cual insistió en que no han vínculo alguno entre Mapfre y el contrato materia de la presente litis. 5.

La sentencia apelada En decisión del 4 de julio de 2013 (fl. 4317, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Sostuvo que la resolución del caso imponía determinar la naturaleza jurídica de la comunicación No. 938259 de 28 de marzo de 2001, por medio de la cual EPM consignó sus conclusiones respecto del accidente ocurrido en la compuerta No. 2 del vertedero de la presa del proyecto Porce II, determinó la responsabilidad del contratista y la obligación que le asistía a este de pagar la compensación prevista en acta de modificación bilateral No. 4, conforme a la cual surgió la obligación de la actora de pagar US$4.350.000.

Al respecto, consideró que se dicha comunicación se constituyó en un verdadero acto administrativo contractual, mediante la cual se impusieron determinadas obligaciones al contratista, acto que creó una situación particular y concreta para la demandante, por lo que tenía la vocación de ser enjuiciada ante la esta jurisdicción y que debió ser demandada para que las pretensiones que aquí se ventilan pudieran prosperar.

Las pretensiones planteadas por la demandante requerirían que, previamente, se obtuviera la anulación de la mencionada comunicación, pero como esta no fue controvertida, se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre la totalidad de las pretensiones. La anulación del referido acto sería un paso obligado para proceder a analizar de fondo las pretensiones económicas de la actora.

Estimó que no tendría ningún efecto analizar la legalidad del acta bilateral No. 4, pues su eventual nulidad no podría comunicarse a la comunicación No. 938259 de 28 de marzo de 2001. En todo caso, señaló que no hay prueba alguna de coacción contra el consorcio demandante para la suscripción del acuerdo bilateral. Concluyó: Así las cosas y retomando lo antes indicado, concluye esta Sala de Decisión que la parte accionante debió haber solicitado la nulidad de la Comunicación No. 938259 del 29 de marzo de 2001, como acto administrativo a través del cual se manifestó la decisión unilateral de la entidad de imponer al contratista el pago de la “compensación” estipulada en el acta de modificación unilateral No. 4, pues mientras dicho acto permanezca vigente al no haberse desvirtuado su presunción de legalidad, está vedado el restablecimiento pretendido por el Consorcio demandante, pretermisión que, como lo ha señalado reiteradamente el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no puede suplirla oficiosamente el Juez Administrativo y en consecuencia, sin necesidad de efectuar otras consideraciones, se denegarán las súplicas de la demanda. 6.

Apelación Dentro de la oportunidad legal, la actora apeló la sentencia de primera instancia. Consideró que en la demanda se pidió una declaración expresa de nulidad en contra de un acto bilateral, por lo que, con independencia de la compensación reclamada, el tribunal debía resolver de fondo esta pretensión. Igual cuestionamiento esgrimió respecto de las pretensiones de incumplimiento planteadas en la demanda, así como respecto de la declaratoria de responsabilidad respecto de la falla de la compuerta del vertedero, asuntos que hacían parte de la causa petendi y sobre los cuales nada dijo el tribunal.

Todas estas pretensiones guardaban independencia respecto de lo resuelto en la comunicación 938259 de 28 de marzo de 2001, por lo que erró el tribunal al no decidirlas. Indicó que la sentencia apelada desconoce el debido proceso y la congruencia que debe imperar entre lo pedido y lo resuelto por los jueces, en tanto el fallo de primera instancia solo se pronunció sobre la pretensión relativa a la compensación y omitió resolver las demás. En cuanto a lo que sí resolvió la sentencia, estimó que la comunicación que para el tribunal es un acto administrativo, corresponde a un acto jurídico privado, en atención al régimen jurídico que gobierna a las partes que lo suscribieron, dado que la ley ordena que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos sean regidos por el derecho privado, lo que sustentó en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 31 de la Ley 142 de 1994.

Estimó que solo excepcionalmente los actos de las empresas de servicios públicos están por fuera de la órbita del derecho privado, como aquellos en los que se ejercen los poderes excepcionales previstos en la ley, aquellos que afecten la prestación del servicio público en los términos de los artículos 140, 141 y 154 de la Ley 142 de 1994, los que tienen por objeto el uso del espacio público o los que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de recursos naturales.

Fuera de estos, las comunicaciones que expiden estas empresas se rigen por el derecho privado, razón por la cual la comunicación 938259 de 28 de marzo de 2001 no es un acto administrativo ni la expresión de una función administrativa. Así las cosas, el tribunal no podía exigir que fuera demandada. Finalmente, estimó que la sentencia apelada denegó justicia porque injustificadamente omitió resolver las pretensiones, amparada en un presunto defecto formal inexistente, por lo cual solicitó que sea revocada y, en su lugar, se resuelvan favorablemente las pretensiones. 6.

Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales, la actora reiteró lo expuesto por ella a lo largo del proceso. Sobre el escenario probatorio sostuvo que está acreditado que ATB Calderería S.P.A. y Riva Calzoni S.P.A. fueron contratadas para diseñar las compuertas y supervisar su montaje. La actora solo tenía la obligación de realizar el montaje y subcontrató dichos trabajos con el mismo diseñador, en razón de las especiales condiciones fijadas por EPM para el subcontratista.

Pericialmente se probó que las fallas de diseño y fabricación de las compuertas fueron evidentes, al tiempo que también hubo falencias en la supervisión del montaje. De otro lado, también estimó que el dictamen financiero rendido en el proceso permite concluir que la pretensión relativa al reajuste por el valor pagado de más por amortización del anticipo está llamada a prosperar, al igual que ilustran la aplicación incorrecta de la fórmula de reajuste del apartado c, capítulo 5-15 del pliego.

También se estimó pericialmente el sobrecosto por transporte de cemento por rutas distintas a las habituales. Con fundamento en ello, solicitó el despacho favorable de las pretensiones. ATB Calderería S.P.A. y Riva Calzoni S.P.A. reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda, en especial lo relativo a que la actora ha reconocido que el accidente con la compuerta 2 del vertedero derivó de una falla en el montaje.

EPM reiteró lo expuesto en las pretensiones y consideró que el dictamen pericial rendido respecto de las causas del accidente confirma su postura sobre este. También insistió en que aplicó la cláusula de reajuste de precios de acuerdo con lo pactado y que el contratista conocía, porque tal regla estaba prevista en el pliego. Consideró que los sobrecostos en el transporte del cemento no fueron imprevisibles y que el contratista debió analizar, antes de presentar su oferta, todos los aspectos que influirían en los costos de ejecución, así como realizar una visita obligatoria al sitio de la obra y sus alrededores para informarse de las circunstancias de acceso y suministro de materiales, entre otras.

Los precios unitarios pactados incluían todos los costos directos e indirectos de la ejecución. En cuanto al dictamen financiero, consideró que el perito incurrió en error grave porque varió las condiciones pactadas por las partes, en especial la fórmula de reajuste acordada. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo[1], en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación[2].

A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía[3]. De igual manera, la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, incluida la pretensión de nulidad del acto contractual bilateral por presuntos vicios del consentimiento.

De igual manera, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés. También se aprecia que la demanda fue promovida dentro del plazo legal porque el contrato era de ejecución sucesiva y se liquidó bilateralmente el 27 de noviembre de 2001 (fl. 2838, c. 16), mientras que la demanda se presentó el 20 de agosto de 2002, esto es, dentro de los dos años siguientes. 2.

Decisión del recurso Para definir el recurso, la Sala deberá analizar, si, como lo estimó el a quo, la comunicación 938259 de 28 de marzo de 2001 suscrita por EPM era un acto administrativo y si el hecho de no demandarla impide pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. Se anticipa que la Sala no comparte la postura del a quo a este respecto, por lo que corresponderá seguidamente pronunciarse sobre cada una de las pretensiones formuladas por la actora. 2.1.

Naturaleza jurídica de los actos de las empresas de servicios públicos En tanto la sentencia apelada determinó que las pretensiones no podían ser resueltas por razón de la existencia de una comunicación suscrita por EPM que, a su juicio, era un acto administrativo que debió demandarse, el primer asunto que deberá analizar la Sala corresponde a la naturaleza jurídica de dicha comunicación. La Sala no comparte la conclusión del a quo a este respecto y, por el contrario, considera que las empresas de servicios públicos domiciliarios solo pueden expedir actos administrativos contractuales cuando la ley les ha entregado de manera expresa dicha competencia. Las entidades estatales que están exceptuadas del estatuto de contratación solo pueden expedirlos en tanto exista fuente jurídica que las habilite para hacerlo[4].

Conforme al texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994[5], vigente en la época de la celebración del contrato, la contratante quedó exceptuada del estatuto de contratación pública y la relación jurídica negocial, propia del objeto de los servicios a cargo de la demandada, estaba llamada a regirse bajo condiciones de igualdad entre sus extremos y, particularmente, por el derecho privado.

Así las cosas, EPM no podía expedir actos administrativos contractuales diferentes a los que la ley le autoriza[6], por lo que aún sin adentrarse en el análisis material del documento identificado con el número 938259 de 28 de marzo de 2001[7], se puede concluir que no se trataba de un acto administrativo, sino de una comunicación en la que uno de los contratantes le puso de presente a su contraparte una posición jurídica respecto de un puntual aspecto de la ejecución del contrato.

Ahora, aunque se considerara que en la mencionada comunicación, EPM impuso de manera unilateral determinada postura, criterio o entendimiento del devenir de la relación contractual, ello no imponía a la actora la carga de enjuiciarla, en tanto obraba bajo la fundada convicción de que su contraparte se comportaba, para efectos de la ejecución del contrato, en condiciones de igualdad y, en tal virtud, no podía expedir decisiones unilaterales revestidas de presunción de legalidad enjuiciables ante esta jurisdicción. Afirmar ahora lo contrario para abstenerse de resolver de fondo la controversia, resultaría sin duda lesivo del derecho al acceso a la administración de justicia. En todo caso, consta en el expediente que las partes liquidaron bilateralmente el contrato[8], esto es, acordaron el cruce de cuentas definitivo del contrato, por lo que mal podría concluirse que la comunicación en la que se soportó la decisión del a quo tuviera carácter definitivo respecto de determinadas obligaciones contractuales.

Además, como lo alegó la apelante, la comunicación solo se refería a un punto de la ejecución, por lo que, con independencia de su naturaleza jurídica, no podía tener incidencia en las pretensiones de nulidad e incumplimiento formuladas. Conforme a lo expuesto, no existía impedimento para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, la Sala deberá decidir sobre la totalidad de las pretensiones, en aplicación del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil[9], en tanto el afectado con dicha omisión apeló, precisamente con el objetivo de que sea subsanada. 2.2. El acta de liquidación bilateral y las salvedades de la demandante Aunque las partes liquidaron bilateralmente el contrato 3105728, la actora dejó a salvo su derecho a reclamar por aspectos puntuales y debidamente identificados, que quedaron por tanto excluidos de dicho acuerdo y por tal razón pueden ser definidos ahora por la Sala.

Puntualmente, las salvedades se fundaron en el hecho consistente en que, a juicio del consorcio, el llenado del embalse no se cumplió el 20 de diciembre de 2000 por razones imputables a EPM, por la falla de diseño y fabricación de la compuerta No. 2 del vertedero, con fundamento en lo cual no podía descontársele válidamente la compensación pactada.

Bajo dicha consideración, dejó a salvo la posibilidad de reclamar por cualquier daño derivado de ello y de la imposición de sanciones por tal concepto, así como la bonificación pactada por terminación anticipada de las obras, que no pudo obtener por las referidas fallas de la compuerta. Los puntos materia de salvedad los incluyó en el texto del acta de liquidación, así: Perjuicios ocasionados con la atribución de responsabilidad en la falla de la compuerta No. 2 del vertedero.

Perjuicios derivados de la improcedente aplicación de las sanciones y de la compensación contractual. Perjuicios derivados por el no pago de la bonificación contractual. Perjuicios derivados del no reconocimiento de los siguientes valores: Interpretación errónea por parte de las Empresas de las fórmulas de reajuste y de devoluciones en exceso del anticipo contractual al trasladar los importes corrientes recibidos en moneda constante de julio de 1999.

Sobrecostos soportados por el consorcio por transporte del cemento al proyecto por rutas distintas a las habituales y por situaciones de orden público. Sobrecostos incurridos por el consorcio por el transporte de personal técnico calificado e imprescindible como consecuencia del empeoramiento del orden público. Sobrecostos asumidos por el consorcio en la compra de cemento a Ríoclaro por no tener alternativa de poderlo comprar más económicos a otro proveedor.

Perjuicios resultantes del no pago de la actualización y de los intereses moratorios correspondientes a las sumas anteriores. Aunque no se dejó anotado de manera expresa en las salvedades que se demandaría el acuerdo bilateral No. 4, estas sí incluyen las reservas del contratista sobre la compensación allí pactada, lo que se relaciona en forma inescindible con los presuntos vicios del consentimiento al estipular dicha cláusula, por lo que se procede a resolver primero esa pretensión. Contrario a ello, como se verán en el numeral 2.5 de estas consideraciones, los valores reclamados por concepto de reparación del ascensor de la presa no quedaron incluidos en las salvedades y, por ende, están excluidos del presente debate. 2.3.

Nulidad parcial del acuerdo bilateral No. 4 de 7 de noviembre de 2000, en lo relativo a la compensación pactada. La actora no acreditó un vicio del consentimiento en la suscripción del acuerdo bilateral No. 4. Para la prosperidad de la pretensión de nulidad, la parte tenía la carga de probar la coacción que, según adujó, minó su voluntad al suscribirlo.

Por el contrario, se probó que dicho acuerdo fue producto de la libre discusión entre las partes y su alcance integral permite inferir que ambas partes tenían interés en lo acordado. En efecto, el 12 de septiembre de 2000, el coordinador de obras civiles del área Proyecto Porce II de EPM, le dirigió una comunicación a la actora, en la que le puso de presente los plazos máximos de ejecución pactados, en especial para las obras civiles del vertedero, “losa, muros, azud, pilas, puente sobre el vertedero, terminación de la colocación del CCR en la margen derecha hasta la cota 927.70 y asegurar acceso por la margen derecha desde la plazoleta de la cota 933 hasta asegurar el puente sobre el vertedero”, plazo que se cumplió el 27 de agosto de 2000, quedando pendientes unas actividades por ejecutar (fl. 2512, c. 16).

Le indicó que ese atraso en la entrega de las obras daba lugar a la acumulación de multas por US$800.000. En respuesta a ese comunicado (18 de septiembre de 2000), la actora reconoció que se habían adelantado tratativas para la modificación del sistema constructivo y en trasladar el hito contractual referido, para el 20 de diciembre de 2000, en lo que manifestaron “no tener desacuerdo alguno”.

Dice la comunicación: 1. Nos extraña profundamente el contenido de la comunicación de la referencia, cuando hasta la fecha las partes no hemos tenido desacuerdo alguno en trasladar al 20 de diciembre del 2000 el hito que sirve de fundamento al requerimiento formulado por las Empresas Públicas de Medellín. En efecto, desde el 10 de febrero del 2000, en reunión celebrada con la participación de la Interventoría, las Empresas y el Consorcio Constructor, se justificó por parte de éste la conveniencia de cambiar el sistema constructivo del montaje de compuertas, sin que dicha propuesta fuera objeto de objeción alguna por parte de los demás asistentes.

La misma además, tenía como propósito beneficiar a las Empresas y a la comunidad, no solo por el adelantamiento del proyecto sino por la recuperación de los costos en que éstas habían incurrido para generar la energía proyectada. En tal sentido, el 15 de abril del 2000, en comunicación DO-I-278-00, se solicitó la supresión del hito de 27 de agosto del 2000.

Atendiendo dicha solicitud, desde el mes de julio del presente año se celebraron numerosas reuniones entre las partes indicadas anteriormente, en las cuales se convino en trasladar el hito al 20 de diciembre del 2000, para lo cual únicamente era preciso formalizar el acuerdo, con la inclusión de otros puntos adicionales. Fue por ello que, el 18 de agosto del presente año, las Empresas Públicas de Medellín remitieron un acta al contratista, la cual fue aceptada en su integridad por este.

Finalmente, las Empresas remitieron una comunicación adicional en la que, además de mantener el traslado del hito par el 20 de diciembre de 2000, plantearon una serie de cambios sustanciales, cambios que motivaron una serie de conversaciones entre las partes, en las que nunca estuvo en entredicho el traslado del hito. Como se aprecia, era evidente el interés de la actora en la suscripción de la modificación bilateral No. 4, en tanto ello le permitía evitar multas por el incumplimiento del plazo que vencía el 27 de agosto de 2000, por lo que las partes buscaban, como se reconoce en el último escrito, una solución que les reportara mutuos beneficios.

Con los referidos antecedentes, las partes suscribieron el acta de modificación bilateral No. 4, en la cual: (i) reconocen que desde 10 de febrero de 2000, el contratista solicitó un cambio de metodología de montaje de las compuertas radiales, que consistía en usar, a cuenta y riesgo del contratista, una grúa especialmente diseñada para el efecto, pero cuya colocación requería despejar las interferencias que causaría la superestructura del puente sobre el vertedero, postergando la terminación de este para luego del montaje, “procedimiento que según él (contratista) garantiza que el llenado del embalse se pueda iniciar antes del término previsto en el pliego de condiciones”;

(ii) reconocen que la aplicación de dicha metodología requiere modificar el cronograma de actividades y desplazar el hito correspondiente a la terminación del puente del vertedero y demás obras civiles que interferirían con la aplicación de esa metodología; y (iii) dejan constancia de que EPM ya había iniciado un procedimiento para imponerle multas por el incumplimiento de los plazos del contrato, por lo que se comprometen a dejarlo sin efectos.

El acuerdo que lograron fue el siguiente: En concordancia con los antecedentes anotados, LAS EMPRESAS y EL CONTRATISTA acuerdan: a) Modificar el método constructivo para el montaje de las compuertas del vertedero que conlleva una variación en el cronograma de las actividades previsto por LAS EMPRESAS y, como consecuencia de ello, trasladar la fecha de vencimiento del plazo parcial establecido en la cláusula segunda del contrato y en el numeral 2.09 PLAZOS MÁXIMOS DE EJECUCIÓN, del pliego de condiciones que dio origen al mismo, para la "terminación de la obra civil del vertedero (losa, muros, azud), pilas, puente sobre el vertedero, terminación de la colocación del CCR en la margen derecha hasta la cota 927,70 y asegurar acceso por la margen derecha desde la plazoleta a cota 933 hasta el puente sobre el vertedero".

Así las cosas, la fecha de vencimiento del plazo de 300 días para el hito al que se hizo referencia antes, pactada inicialmente en el contrato para el 27 de agosto de 2000, queda sin efectos y, en consecuencia, las obras correspondientes a este hito deben ser entregadas dentro del plazo total previsto en el contrato. b) EL CONTRATISTA se obliga a entregar el 20 de diciembre de 2000, las obras correspondientes a la terminación del montaje de las compuertas del vertedero y captación y de todas las obras requeridas para la iniciación del llenado del embalse, la cual, según el plazo pactado en la cláusula segunda del contrato y en numeral 2.09 del pliego de condiciones, había sido prevista para el 23 de febrero de 2001, con el fin de permitirle a LAS EMPRESAS iniciar el llenado del embalse a partir de la nueva fecha fijada".

PARÁGRAFO 1: Para el caso de que no estén terminadas el 20 de diciembre de 2000 todas las obras requeridas para el llenado del embalse, EL CONTRATISTA pagará a las EMPRESAS como compensación, una suma fija de ciento cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 150.000.00), por cada día de retraso que transcurra entre el veintiuno (21) y el treinta y uno (31) de diciembre de 2000.

A partir del primero (1°) de enero y hasta el veintitrés (23) de febrero de 2001, EL CONTRATISTA pagará una compensación de cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$50.000) diarios.

PARÁGRAFO 2. En el evento de que EL CONTRATISTA se haga acreedor al pago de las compensaciones, LAS EMPRESAS le comunicarán sobre la consecuente deducción del monto respectivo, de cualquier suma que se le adeude. En la mencionada comunicación se le concederá a EL CONTRATISTA un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación, para que exponga o justifique las razones de su incumplimiento.

Si EL CONTRATISTA no manifiesta dentro de dicho término las razones que justifiquen su incumplimiento, o si las presenta y del análisis efectuado por LAS EMPRESAS no se encuentra justificado, el valor de la compensación se tomará directamente de cualquier suma que se le adeude a EL CONTRATISTA, si la hay, o se hará efectiva la garantía bancaria; si lo anterior no es posible, se cobrará por la vía judicial.

Si posteriormente EL CONTRATISTA acredita la existencia de situaciones que lo exoneren de responsabilidad, a juicio de LAS EMPRESAS, habrá lugar a la entrega de los dineros deducidos. Los dineros que deban ser entregados a EL CONTRATISTA, serán indexados con base en el IPC nacional del año anterior a aquel en que se proceda a la devolución.

PARÁGRAFO 3: A partir del veinticuatro (24) de febrero de 2001, si EL CONTRATISTA continúa en la situación de incumplimiento, se aplicará la multa prevista en los numerales 2.14 y 5.27, literal c, del pliego de condiciones de la contratación CD-002376 que dio origen al contrato.

PARÁGRAFO 4: En el evento de que por la ocurrencia de situaciones imprevisibles e irresistibles, ajenas a la voluntad de EL CONTRATISTA, éste no pueda cumplir en la fecha convenida, entregando las obras a que se hizo referencia anteriormente, EL CONTRATISTA expondrá a LAS EMPRESAS las circunstancias o hechos que le impidieron cumplir y la inimputabilidad de los mismos y éstas analizarán lo expuesto y si lo encuentran procedente, lo exonerarán del pago de la compensación y/o de las multas.

PARÁGRAFO 5: Se conserva la bonificación que otorgan LAS EMPRESAS, según lo estipulado en el numeral 2.09 - PLAZOS MÁXIMOS DE EJECUCIÓN del pliego de condiciones que dio origen al contrato, de sesenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US $60.000.00), no reajustables, por cada día de adelanto en la terminación del montaje de compuertas del vertedero y captación e iniciación del llenado del embalse, con respecto al plazo estimado por LAS EMPRESAS de cuatrocientos ochenta (480) días calendario, y siempre y cuando se hayan terminado las obras correspondientes a la central subterránea y obras anexas.

PARÁGRAFO 6: La fecha del 20 de diciembre de 2000, acordada para la terminación de las obras a que se hace referencia en el literal b) de la presente cláusula y, la cual deja sin efectos la pactada para el hito del 27 de agosto de 2000 y la fecha de terminación de las obras requeridas para el llenado del embalse, da lugar a que se modifique lo establecido en el literal c, multa por incumplimiento de plazos parciales, del numeral 5.27 — MULTAS — del pliego de condiciones, toda vez que a raíz del cambio en el método constructivo se varía el cronograma de actividades fijado por LAS EMPRESAS en las especificaciones.

TERCERA: Exoneración de responsabilidad. EL CONTRATISTA renuncia a ejercer acción o reclamación en contra de LAS EMPRESAS como consecuencia de lo convenido en esta acta. CUARTA: Garantías: EL CONTRATISTA se obliga a otorgar una garantía bancaria mediante la cual LAS EMPRESAS queden amparadas en cuanto al cumplimiento por parte del CONTRATISTA de la obligación de pagar las compensaciones a que se hace referencia en la cláusula segunda, parágrafo primero, de la presente acta.

Así mismo, otorgará un certificado modificatorio de la garantía constituida para el contrato, en el cual se consigne de manera expresa el cubrimiento de las demás obligaciones adquiridas mediante la presente acta. QUINTA: Vigencia del contrato original. Siguen vigentes en su integridad todas las cláusulas del contrato original y del acta de modificación bilateral 1, 2 y 3 que no hayan sido modificadas por esta acta, así como todas las estipulaciones del pliego de condiciones.

Aunque las comunicaciones previas al acuerdo no permiten verificar cómo se surtió la negociación sobre la compensación que la parte actora afirma que fue coaccionada a aceptar[10], los términos de lo acordado revelan que la actora tuvo interés en aceptar dicha estipulación, en razón de los demás beneficios que el modificatorio le otorgaba.

En ese escenario, se encuentra natural que EPM hubiera insistido en derivar algún provecho del acuerdo y no se encuentra prueba de que lo impuso por la fuerza. La causa del negocio jurídico para EPM estaba dirigida a obtener la terminación pronta de las obras y, para ello, estipuló las compensaciones que fueron aceptadas por el consorcio contratista.

Se verifica que en virtud del acuerdo se dejaron de lado los incumplimientos del cronograma a cargo del contratista, se le liberó de multas por tal concepto y se ampliaron los plazos de ejecución de unas obras civiles, producto de la aceptación de la propuesta, que provino del contratista, de un cambio en la metodología. Adicionalmente, el acuerdo también preveía el pago de una bonificación por terminación anticipada de las obras, que la actora no cuestiona e, inclusive, pretende hacer efectiva en la presente litis.

Hasta este punto, el acuerdo incluía múltiples concesiones de EPM al contratista. Por el otro lado, también se pactó la compensación a favor de EPM por el incumplimiento del plazo. El hecho de que la contratista se sintiera compelida para firmarlo, a efectos de librarse de las consecuencias del incumplimiento de los plazos, obtener unos nuevos y la aceptación de la metodología, no puede ser interpretado por la Sala como un vicio en el consentimiento, pues ello devino de su propio interés en celebrar el negocio y no de una influencia externa que minara su voluntad.

Así las cosas, lo único que aparece acreditado es el interés con el que concurrió a suscribir el negocio jurídico, previa ponderación de los beneficios y riesgos que voluntariamente aceptó la contratista, condiciones bajo las cuales el cargo de nulidad del acto propio no prospera, lo que conduce a denegar la pretensión 1.1.1. de la demanda y sus consecuenciales tendientes a que se devuelva la compensación pagada por virtud de dicho pacto.

Por tanto, la pretensión de nulidad del acta bilateral No. 4 no prospera. 2.4. Falla en la compuerta No. 2 del vertedero Contrario a lo alegado en la demanda, la Sala encuentra que el accidente ocurrido durante el montaje de la compuerta No. 2 del vertedero es atribuible a la actora y, en tal virtud, negará las pretensiones 1.1.2, 1.1.3 y 1.1.4 de la demanda y su consecuencial 1.1.5, tendiente a que se ordene el reconocimiento de la bonificación pactada por la terminación anticipada de las compuertas del vertedero.

La accionante reconoce y así está probado, que la actividad consistente en efectuar el montaje de las compuertas del vertedero del proyecto hidroeléctrico Porce II, estaba a su cargo, según la cláusula segunda del contrato 3105728 (fl. 95, c. 4). El diseño, construcción y supervisión de montaje de las compuertas fue contratado por EPM con las firmas ATB Calderería S.P.A y Riva Calzoni S.PA.

(contrato 4513-E fl. 2530, c. 16). Por su parte, consta el consorcio actor subcontrató a ATB Calderería S.P.A. para efectuar el montaje de los elementos mecánicos y mandos oleohidráulicos de los equipos para la realización de la presa Porce II (fl. 2551, c. 16). El señor Giulano Garavelli, responsable del área técnica de ATB Riva Calzoni reconoció, en declaración rendida en este proceso, que la falla de la compuerta No. 2 obedeció a fallas en el proceso de montaje e indicó que las cuatro compuertas fueron diseñadas y fabricadas bajo las mismas especificaciones.

La declaración del referido ingeniero es sospechosa en tanto proviene de un empleado de uno de los diseñadores de las compuertas (cuyo empleador no participó en el montaje), por lo cual debe ser valorada en forma rigurosa. El mencionado testigo afirmó lo siguiente (fl. 3, c. 12): Yo estoy cierto que la compuerta falló no por defecto de fabricación sino por un error de montaje que causó un giro incontrolado de la compuerta con cargas de impacto mucho más elevadas de las cargas máximas de diseño. Es decir, que no se siguió la secuencia correcta de montaje como indicaba el procedimiento de montaje, como se hizo para la compuerta 4 y la compuerta 3, que ya estaban operando correctamente.

(…) los servomotores no estaban todavía probados y purgados de aire, así como su circuito de mando. Y este fue el error de secuencia pues se cortaron las platinas de soporte de la compuerta antes de poner en marcha y probar los servomotores. (…) la falla de la compuerta se originó a causa del giro incontrolado de la misma luego del corte de las platinas de soporte y por tener la compuerta, de acuerdo al pliego de condiciones y al contrato, tendencia a la apertura.

Sin haber puesto presión y purgado los servomotores empezó un giro incontrolado que causó la falla de las orejetas de unión entre servomotores y brazos, cuando estos mismos llegaron, luego de una caída libre, en su final de carrera (…) si también para la compuerta 2 se hubiera cumplido con el procedimiento de montaje es decir, llenado los servomotores y purgados y probado oportunamente antes de soldar la compuerta con el corte de platina no hubiera pasado ningún inconveniente, no hubiera pasado nada.

La declaración parte de un hecho cierto y reconocido en el curso de este proceso, consistente en que las demás compuertas ya habían sido instaladas y estaban funcionado, lo que es indicativo de que cumplían con las especificaciones requeridas para ello, en tanto las cuatro tenían idénticas características. También aparece corroborada esa declaración con las demás pruebas del proceso.

La testigo Maria Elena Restrepo Acosta (fl. 54, c. 6), ingeniera civil, quien trabajó con EPM como subgerente de proyectos y jefe de la División Porce II, pero a la fecha de la declaración no tenía ya vínculo laboral con la empresa, contó que las compuertas fueron requeridas por EPM con tendencia a la apertura, para evitar que se quedaran pegadas, como les había ocurrido antes, situación que generaba graves inconvenientes aguas abajo.

Así las cosas, las compuertas debían instalarse en posición de “cerradas” y, para ello, se requería de algún elemento transitorio que las mantuviera en dicha posición. Terminado el montaje y ya operativas, las compuertas se mantienen cerradas o parcialmente abiertas por un sistema de servomotores hidráulicos. Agregó: El CONSORCIO DRAGADOS CONCONCRETO procedió hacer el montaje de esta manera; por no estar operativos los servomotores por estar en montaje fijo la compuerta mediante unas soldaduras entre la compuerta y las paredes metálicas laterales, inexplicablemente la noche del 19 de diciembre de 2000 el contratista soltó puliendo con esmeril dichas compuertas y como los servomotores no estaban todavía acabados de montar ni probados el enorme contrapeso produjo un giro totalmente incontrolado tratando de abrirla, esto produjo diferentes daños en tanto en el servomotor como en la compuerta misma, como en los apoyos adyacentes de las compuertas 1 y 3 y en primer lugar la muerte de dos operarios que estaban haciendo esa operación. En similares términos declaró el ingeniero Jorge Alberto García Londoño, jefe de la División Porce II durante la ejecución del proyecto materia de la litis (fl. 65, c. 6) y los demás empleados de EPM que comparecieron como testigos (Adriano Amaya Suárez, Álvaro Ospina Montoya, Jairo Moy Vargas y Guillermo Ortiz González fl. 66 y s.s., c. 6), declaraciones todas estas que refieren a que la responsabilidad por el incidente devino de fallas en el montaje; como todas estas declaraciones son sospechosas por la relación de dependencia con la demandada, su mérito demostrativo dependerá de que no aparezcan desvirtuados sus dichos y puedan confirmarse mediante otras evidencias.

Respecto de las causas del accidente resulta diciente que el consorcio demandante, quien había subcontratado a ATB Calderería para realizar el montaje de las compuertas de Porce II, formuló reclamación ante la aseguradora Confianza S.A. para afectar la garantía que amparaba dicho subcontrato, por razón del accidente que ocurrió durante el montaje de la compuerta No. 2 que, según alegó en ese momento, derivó del incumplimiento de ATB calderería al subcontrato de montaje.

A su reclamación adjuntó el informe rendido por la interventoría (SEDIC S.A.), que sirvió e insumo a EPM para elaborar su informe sobre las causas del incidente tantas veces referido, mediante comunicación 938259 de 28 de marzo de 2001 en el cual concluyó (fl. 2637 y s.s., c. 16): (i) Los servomotores que controlaban la tendencia a la apertura de la compuerta no habían sido probados ni estaban en condición operativa cuando se produjo el accidente, lo cual concluyó, entre otras cosas, porque no se había completado el llenado y purga de las tuberías.

El sistema requería 4200 litros y solo se habían adicionado 2880. (ii) Hubo error en el montaje de la compuerta, consistente en que se soltaron las platinas temporales de sujeción sin que los servomotores estuviesen en condición operativa. Las platinas eran la garantía de que la compuerta no girara, arrastrada por su contrapeso mientras no estuvieran operativos los servomotores.

(iii) La compuerta ejerció un giro no controlado por el retiro prematuro de las platinas provisionales que lo restringían. Concluye el informe (c. 16)[11] que la responsabilidad por el accidente es del contratista, ahora demandante porque la causa eficiente de la apertura no controlada de la compuerta fue un error de montaje, consistente en que se soltaron las platinas temporales de sujeción en forma prematura y sin apoyo, al tiempo que el material y construcción de la compuerta era correcto y que esta solo se rompió porque, en el evento súbito, se sometió a una fuerza superior a la que debía soportar.

El informe también da cuenta de que el procedimiento de montaje fue variado a solicitud del contratista y que el supervisor del fabricante lo aprobó. Así se precisó: Es necesario anotar aquí que el procedimiento de montaje de las compuertas, emitido por el fabricante de las mismas, condicionaba el vaciado del concreto de los contrapesos a que el sistema hidráulico, incluidos los servomotores, se encontrara operable.

Sin embargo, el contratista solicitó autorización para modificar la secuencia de este procedimiento, en el sentido de que se le permitiera efectuar el vaciado anticipado del concreto de los contrapesos, y con el fin de impedir la apertura de la compuerta al no disponerse aún de los sistemas oleohidráulicos en condiciones satisfactorias de operación, planteó la instalación de una platina de sujeción a cada lado de la compuerta, platina que sería soldada a la compuerta y al asiento de los sellos laterales de la misma.

La interventoría consultó la viabilidad de esta solicitud con el supervisor del fabricante, quien dio su aprobación, por lo que se procedió a autorizar el vaciado del concreto de los contrapesos en las condiciones solicitadas por el contratista, solicitud y vaciados que se realizaron en el período comprendido entre el 18 de noviembre y el 3 de diciembre de 2000.

Para poder llevar a cabo los ensayos de apertura y cierre de las compuertas era necesario retirar las platinas de sujeción que la bloquean. Esta labor fue llevada a cabo en las compuertas 3 y 4 en forma debidamente programada por el montador del contratista, señor John Jairo Parra, teniendo la precaución de ir cortando trozos poco a poco a medida que la compuerta se iba acomodando y dando aviso oportuno al encargado de los ajustes en los controles y sistemas oleohidráulicos.

El retiro de las platinas de amarre en todas las compuertas ya se había llevado a cabo una primera vez con el fin de abrir las compuertas un metro aproximadamente para permitir la colocación de los sellos inferiores. En esa ocasión se realizó con el auxilio de la grúa Derrick, en forma tal que sostuviera el contrapeso y permitiera su descenso en forma lenta hasta la apertura requerida.

Una vez realizado el anterior desplazamiento de la compuerta el contratista bloqueaba nuevamente la compuerta con platinas soldadas a los asientos laterales y amarraba, además, con estorbos y diferenciales, los brazos de las compuertas a los servomotores. Como se observa, el referido informe prueba que el cambio en la metodología de montaje se realizó a solicitud de la contratista[12], y que si bien fue aprobado por el supervisor del montaje, el nuevo procedimiento incluía las platinas que debían impedir la apertura de la compuerta durante el montaje y que, como informa el experto, fueron retirados sin apoyo de la grúa Derrick sobre el contrapeso, contrario a lo realizado al instalar las 3 compuertas restantes, lo que evidencia una falencia en montaje y al incumplimiento del procedimiento aprobado por el supervisor.

De otro lado, el dictamen pericial (fl. 3705, c. 1) rendido en el curso de este proceso descartó que el accidente hubiera acontecido por fatiga de los materiales y determinó que era adecuada para las condiciones de operación, por lo que se podía comportar correctamente desde el punto de vista mecánico. Aunque advirtió “defectos de soldadura evidentes”, de acuerdo con los cuales la actora considera que la compuerta falló por un error de diseño, el perito concluyó que estos no trajeron como consecuencia una disminución de la resistencia efectiva de la unión, por debajo de los parámetros exigidos en las especificaciones.

Para arribar a las referidas conclusiones, el perito contrató a un ingeniero mecánico, quien adelantó ensayos de laboratorio en diferentes entidades como la Universidad Nacional y la Siderúrgica de Medellín, así como también subcontrató a ingenieros metalúrgicos[13]. Estos análisis permitieron analizar que la compuerta podía soportar fuerzas mucho mayores a aquellas para las que estaba diseñada, lo que permite concluir que la ruptura tuvo lugar por el evento súbito en el que giró sin control durante su montaje.

En la aclaración al dictamen, el perito precisó que no contaba con elementos de juicio para determinar cuáles actividades realizó el supervisor durante el montaje de la compuerta. Aunque la actora presentó informes contratados por ella (fls. 9626, c. 16 y 66690, c. 15) en los que se atribuye la causa del accidente a “la defectuosa realización de las uniones ala - rigidizador en los brazos de la compuerta No. 2”, las conclusiones de esas documentales quedaron desvirtuadas con las conclusiones de los peritos designados en el curso del proceso por solicitud conjunta de las partes.

Adicionalmente, la prueba indiciaria confirma la resistencia de las compuertas, en tanto las otras tres (1, 3 y 4), de idéntico diseño, fabricante y características, soportaron el proceso de montaje y las fuerzas correspondientes a su operación, al punto que estaban debidamente instaladas cuando ocurrió el accidente con la compuerta No. 2.

Ese hecho indicador está acreditado y permite dar crédito a la conclusión del dictamen rendido en el curso del proceso, de acuerdo con el cual, las compuertas sí podían resistir las fuerzas normales para las que fueron diseñadas y que su material falló al ser sometidas a las fuerzas anormales del giro incontrolado. Conforme a lo expuesto, la Sala no encuentra prueba de hechos externos al montaje que tuvieran relevancia causal en la ocurrencia del accidente con la compuerta No. 2 del vertedero de la hidroeléctrica Porce II, por lo que no podrá declararse que este obedeció a fallas en el diseño y fabricación. Tampoco se acreditó que la responsabilidad sea atribuible al supervisor del montaje.

Al respecto, se demostró que la actora subcontrató al mismo supervisor designado por EPM, para realizar el montaje, de modo que ATB Calderería S.P.A. asumió, por decisión y bajo responsabilizad de la actora, la obligación de realizar el montaje (y a su vez supervisarlo). Bajo ese escenario, la actora tenía la carga de acreditar cuáles específicas obligaciones le asistían a ATB Calderería como supervisor y fueron omitidas durante el montaje, lo que no hizo.

Solo se probó que, en calidad de supervisora, la referida firma aprobó el cambio de metodología de montaje propuesta por la actora, y que esta fue desconocida durante el montaje, lo que no permite exonerar de responsabilidad al consorcio. Adicionalmente, tampoco se probó que EPM hubiera direccionado la escogencia del encargado del montaje, como lo afirmó el consorcio en la demanda[14].

Así, como el montaje estaba a cargo del contratista, el cambio en la metodología para realizarlo, se hizo a su cuenta y riesgo, según se hizo constar en la modificación bilateral 4[15] y no hay prueba de un hecho extraño que hubiera incidido en el accidente, el contratista era el llamado a responder por el éxito de dicha operación, lo que impide, bajo el panorama probatorio presentado, responsabilizar a la demandada por el accidente ocurrido durante dicha actividad.

Bajo los mismos argumentos, no pueden prosperar las pretensiones de incumplimiento, fundadas en que el diseño y fabricación de la compuerta fue deficiente, ni las relativas a mala fe en la determinación de la responsabilidad por el accidente, en tanto esto no se acreditó. Lo expuesto también conduce a la imposibilidad de que prosperen las pretensiones económicas principales y subsidiarias consecuenciales a aquellas. 2.5.

Reconocimiento del valor del arreglo del ascensor de la presa Respecto de este ítem no se formuló pretensión declarativa. Se pidió que se condene a la demandada al reconocer el valor del arreglo del ascensor de la presa que, a juicio de la actora, debía asumirlo EPM por ser imputable a trabajos ejecutados en la presa por otros contratistas.

Esta pretensión no podrá prosperar porque no fue objeto de expresa salvedad en el acta de liquidación bilateral del contrato, de donde se entiende incluida en el cruce de cuentas acordado entre las partes, que tuvo lugar luego de realizar dichos trabajos. Para la Sala, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corporación, solo es admisible que la actora reclame sobre aquellos aspectos que fueron materia de salvedad expresa en el acta de liquidación, pues, respecto de los demás, ya acordó con EPM el cruce de cuentas definitivo[16].

En tales condiciones, la pretensión no puede prosperar. 2.6. Otros incumplimientos Los tres cargos por incumplimiento que resta resolver tienen que ver con: incumplimiento de la demandada en la aplicación de la fórmula de reajuste prevista en el pliego, indebida amortización del anticipo y no pago de sobrecostos por el transporte de cemento por rutas distintas a la habituales, que la Sala resuelve en este acápite en tanto fueron objeto de una misma prueba pericial financiera tendiente a acreditar el fundamento de la reclamación. 2.6.1.

Incumplimiento de la cláusula de reajuste La demanda se remitió a la reclamación que formuló a EPM el 12 de junio de 2001, bajo el número DO-E-095-01 (fl. 2723, c. 16). Allí cuestionó que EPM solo había reajustado el 65% del PLOi, debiendo reajustarse el 100% de las cantidades básicas contratadas. Esta conclusión deriva del hecho de que, a juicio de la actora, no podía restarse del PLOi el 35% del anticipo pagado a la actora, básicamente porque el anticipo no correspondió a un pago anticipado de unidades de obra, sino que este fue invertido en maquinaria, como lo permitía el pliego.

Así, cuando el contratista ejecutó cada unidad de obra, mes a mes, tuvo que pagarlas y soportar sus costos efectivos en la fecha de la ejecución y que esos costos efectivos solo son reconocidos parcialmente, al 65% de los precios. EPM desestimó esta reclamación mediante comunicación de 16 de agosto de 2001, bajo el número 963519, en aplicación de la forma de pago del contrato, de acuerdo con el cual, el anticipo del 35% sería deducido de las cuentas mensuales por obra ejecutada, excluyendo las cuentas por reajustar de precios que se paguen al contratista “y en la misma proporción, o sea el treinta y cinco por ciento 35% del valor de las actas”.

Así las cosas, el reajuste previsto era del 65% del valor de las actas de obra, porque en la formula de reajuste se pactó la deducción del anticipo. El dictamen pericial rendido por un experto contador (c. 2), ante la pregunta formulada por la actora, relativa a establecer si la fórmula prevista en los pliegos contempló la eliminación de la cantidad recibida por anticipo al momento de calcular el reajuste, respondió: RESPUESTA.

SÍ, la fórmula prevista en los pliegos para el manejo total de los precios de la propuesta tanto en su componente en moneda nacional y extranjera implicaban que no se reajustaba el ciento por ciento (100%) de los valores de las actas de obra y que solo se deberían reajustar en un sesenta y cinco (65%) por ciento de las mismas cantidades.

(…) En idéntica manera se liquidaba el reajuste para el componente en moneda extranjera. De esta forma, por el modo en que se realizó la liquidación de los reajustes el 35% del componente de los costos de la obra quedaron “estancados” o fijos a precios de julio/99. Con fundamento en la anterior precisión, procedió a presentar un escenario de actualización de precios que superara dicho “estancamiento” y permitir, a su juicio, que dichos valores se pagaran a precio real, con lo que concluyó que la actora tenía derecho a una suma de EPM objetó por error grave el dictamen (fl. 4182, c. 1).

Estimó que el perito erró al no considerar que si reajustan las cantidades que se amortizan, se produce un enriquecimiento sin causa a favor del contratista, por lo cual la fórmula de reajuste excluía puntualmente las sumas entregadas por anticipo. Normalmente, transcurre un tiempo entre la presentación de la oferta, la suscripción del contrato y la entrega efectiva del anticipo, pues entre esas dos etapas deben surtirse muchas otras que son propias de todo proceso de contratación. El valor del anticipo siempre se pacta a origen de contrato y la única obligación de la contratante es entregar el porcentaje pactado.

El anticipo es un apoyo al contratista y en los contratos en que este no se recibe, le corresponde financiarse con sus propios medios. Todas las respuestas están erradas porque parte de la base de que el anticipo debía ser reajustado al amortizarlo, lo que no se corresponde con lo pactado. La decisión de la objeción correspondía al a quo, quien no la resolvió y la Sala no podrá complementar la sentencia de primera instancia a ese respecto, porque el afectado con la omisión, EPM, no apeló[17].

Con todo, los argumentos planteados en el trámite de la objeción serán tenidos en cuenta para efectos de estimar el valor demostrativo que se otorgará a la prueba de expertos. La Sala no encuentra admisibles las conclusiones del perito relativas a que debe modificarse la forma de reconocer el reajuste de precios porque se fundaron en una metodología distinta a la que los pliegos imponían y que fue aceptada por las partes.

Nótese como, al iniciar el trabajo pericial, el experto reconoce que la fórmula de reajuste sí contemplaba deducir lo entregado por concepto de anticipo, pese a lo cual, sus conclusiones se fundan en que las sumas correspondientes al anticipo debían actualizarse cuando se amortizaran, lo que no tiene fundamento en las cláusulas del pliego ni del contrato.

Veamos: La cláusula de reajuste se pactó así: 2.12 AJUSTE DE PRECIOS. Los precios unitarios serán reajustados de conformidad con lo previsto en el numeral 5.15C y con la fórmula incluida en el mismo numeral. (…) 5.15 (fl. 314, c. 26). FORMA DE PAGO (…) Los precios pactados se reajustarán con las fórmulas matemáticas establecidas a continuación: Para la parte del precio correspondiente a la moneda local: PLRi = PLOi (0,20 MOi/MOo + 0,15EQi/EQo + 0,03 EXi/EXo + 0,08 ACi/ACo + 0,34 CEi/CEo + 0,07 LCi/LCo +0,07 ENi/ENo + 0,06 MLi/MLo) En donde: PLRi = es la porción ajustada del precio, correspondiente al componente local del acta de obra ejecutada en el mes i. PLOi = es la porción del precio correspondiente al componente local del acta bruta menos la amortización del anticipo de obra ejecutada en el mes i, sin reajustar, es decir, liquidada a los precios unitarios de la lista de cantidades de obra y precios unitarios y después de deducir solamente la amortización del anticipo.

(…) Para la parte del precio correspondiente a la componente extranjera expresado en la moneda j: PERJi = PEOJi (0,12 PEJi/PEJo + 0,40 ECJi/ECJo +0,40 EMJi/EMJo + 0,05 STJi/STJo + 0,03 MEJi/Mejo). En donde: PERJi: es la porción reajustada del precio correspondiente a la componente extranjera para la moneda j del acta de obra ejecutada en el mes i. PEOJi: es la porción del precio correspondiente a la componente extranjera para la moneda j del acta bruta menos la amortización del anticipo de obra ejecutada en el mes i, sin reajustar; es decir, liquidada a los precios unitarios de la lista de cantidades de obra y precios unitarios y después de deducir solamente la amortización del anticipo.

De acuerdo con la interpretación del experto y que se confirma con la simple lectura de la cláusula, esta imponía que “no se reajustaba el ciento por ciento (100%) de los valores de las actas de obra y que solo se deberían reajustar en un sesenta y cinco (65%) por ciento de las mismas cantidades”. Nótese que tanto en el componente en moneda nacional como en el fijado en moneda extranjera quedó claro que se deduciría el anticipo amortizado en cada acta, al valor inicialmente pactado, que fue la metodología que empleó EPM, tal como las partes lo han reconocido a lo largo del proceso.

Concluye entonces la Sala que, si así se pactó el reajuste, los oferentes no formularon objeción sobre ese aspecto y no fue modificado, tal estipulación era la que regía la relación contractual, de modo que su aplicación estricta no permite señalar que EPM incumplió el contrato. Se insiste en que la interpretación del perito se basa en motivos de presunta equidad, al considerar que el anticipo entregado debía amortizarse a valores presentes al momento de la ejecución. Sin embargo, aunque se considere razonable o no dicha postura, el reclamo de la demanda es por incumplimiento de contrato y este no se configuró porque EPM aplicó la fórmula pactada.

En todo caso, en contraposición a lo planteado por el experto, es claro que EPM cumplió con entregar unos dineros, a título de anticipo, en la época pactada, según su valor real para ese momento específico y de acuerdo con lo acordado, por lo que reñiría con la lógica que quien entregó los dineros anticipadamente tuviera que asumir eventualmente su pérdida de poder adquisitivo.

Con independencia de las actividades en las que se hubiera invertido el anticipo, se pactó que este sería amortizado de acuerdo a la obra ejecutada según actas parciales[18], por lo que no se verifica ninguna conducta antijurídica que le sea atribuible, al restar dichos valores en la fórmula de reajuste de precios, cuando así se había pactado. 2.6.2.

Incumplimiento por indebida amortización del anticipo El contratista alega que recibió un anticipo de $36.831.711.977 en el mes de diciembre de 1999, cifra que nominalmente equivale a un 35% del importe del contrato y que fue devuelta como un 35% de las actas básicas del contrato. Este importe en términos reales es considerablemente menor, por lo que debe deflectarse a términos reales.

Así lo explicó: “como el contratista dejó de percibir de las actas básicas de obra el 35% hasta completar la cantidad nominalmente entregada en el mes de diciembre se produce que el contratista ha devuelto en estas actas un importe superior al realmente recibido en términos reales (julio de 1999)”. Al respecto, EPM planteó similar postura a la sostenida frente al reparo anterior, al considerar que esa solicitud de reajuste no tiene fundamento en las estipulaciones del pliego, relativas al pago del anticipo, amortización de este y reajuste de precios.

El perito estableció que no hubo diferencia entre el valor entregado por anticipo y el amortizado, lo que resultaría suficiente para despachar desfavorablemente la pretensión. Así lo estimó: Nominalmente, entre el anticipo recibido por el contratista en diciembre de 1999 y el devuelto a las empresas entre noviembre/99 y marzo/01, calculado a precios de julio/99 no existió diferencia. Con todo, también indicó que el anticipo fue pagado en diciembre de 1999 con precios de julio de ese mismo año. Indicó: Ahora bien, el contratista, por las razones anteriormente expuestas, y en especial por el no reajuste del 35% establecido como anticipo, de sus recursos debió asumir y por ende reintegrar a las empresas la disminución que en el poder adquisitivo representó el no reajuste de este componente cancelado en diciembre/99 con valores de julio/99 y que significó DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE ($2.948.948.877) y para el componente en moneda extranjera de SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTÚN (US$6.321).

Como se aprecia, aunque el reclamo del contratista no tenía que ver con el hecho del transcurso del tiempo entre la presentación de la oferta y la fecha del desembolso del anticipo, el perito consideró que este padeció un perjuicio por el transcurso del tiempo entre esos dos eventos. Contrario a ello, la Sala verifica que tampoco hubo algún hecho constitutivo de incumplimiento a este respecto, en tanto la cláusula de forma de pago preveía que el anticipo de habría de pagar 30 días calendario después de la cuenta de cobro, previa aprobación de la garantía sobre esas sumas, forma de pago que se previó desde el pliego y que, por ende, era conocida por el contratista desde la presentación de la oferta.

Además, según se plasmó líneas atrás, el pliego previó la exclusión del anticipo al efectuar el reajuste de precios. El fundamento de la actualización de precios tiene que ver con el hecho de que los pagos de las actividades se realicen a valor presente. Si la entidad desembolsó los recursos antes de la ejecución, mal podría estimarse que el contratista padeció la pérdida de poder adquisitivo de esas mismas sumas.

La pretensión no prospera. 2.6.3. Incumplimiento por no reconocer los sobrecostos por el transporte de cemento Al respecto la Sala considera que no le asistía a EPM obligación legal o contractual de pagar estos presuntos sobrecostos, por lo que tampoco puede predicarse incumplimiento a este respecto. Conforme a las estipulaciones contractuales, el contratista se obligó a ejecutar todos los trabajos y obras a su cargo, dentro de los que se encontraba el transporte del cemento[19].

Así mismo, pactaron que con los precios acordados se remuneraban “todos los costos directos e indirectos” de dichos trabajos, al tiempo que el contratista tenía el deber de preverlos al momento de presentar su propuesta ya que el pliego incluía la obligación de visitar el sitio de las obras y se dejó estipulado en estos que el contratista “hace constar que estudió cuidadosamente el proyecto de la obra a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del terreno (…) la situación calidad, cantidad y disponibilidad de los materiales necesarios para su ejecución; las condiciones de transporte y vías de acceso al sitio de las obras (…)”.

Así las cosas, no pudo existir incumplimiento cuando la contratante pagó lo estipulado, según lo reconoce la accionante. El reclamo de incumplimiento se funda en que, a juicio del contratista, EPM tenía el deber de remunerarle, “mayores costos”. Como estos mayores costos no tenían respaldo contractual, el hecho de no pagarlos no se corresponde con un hecho constitutivo de incumplimiento, que fue la forma en que los reclamó la actora.

Así las cosas, no hay incumplimiento por el hecho de no haber pagado mayores costos por el transporte del cemento. En gracia de discusión, si lo pretendido era alegar el incumplimiento del deber de reestablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato previsto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, basta con señalar que EPM está exceptuada de la aplicación de ese estatuto y, por ende, no le era aplicable dicho deber, al tiempo que tampoco se acreditaron las presuntas circunstancias imprevisibles de orden público alegadas como generadoras de los mayores costos que permitan plantear el caso como un reclamo válido por excesiva onerosidad, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio.

Bajo los referidos argumentos, las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, por lo que se mantendrá el sentido de la decisión de primera instancia. 3. Llamamientos en garantía En tanto las pretensiones no prosperaron, la Sala queda relevada de resolver sobre las relaciones contractuales entre llamante y llamados. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR, pero por las razones aquí expuestas, la sentencia de 4 julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. [2] Según consta a folio 56 del cuaderno 1, EPM es una empresa industrial y comercial del orden municipal, con personería jurídica y patrimonio propio, según el Acuerdo No. 69 de 1997 del Concejo de Medellín. [3] La cuantía se estimó en suma superior a $14.000 millones de pesos. [4] La Sección Tercera tuvo oportunidad de precisar este aspecto, a título de unificación de jurisprudencia, en cuanto a los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. [5] Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO

31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. [6] Por ejemplo aquellos con los que ejerce las potestades excepcionales que el ordenamiento jurídico le autoriza. [7] A través de esta, EPM le informó al contratista sus conclusiones respecto del accidente ocurrido en el proceso de montaje de la compuerta No. 2 del vertedero de la hidroeléctrica, esto es, le dio a conocer su postura sobre la atribución de responsabilidad producto de esos hechos.

El documento será materia de análisis del resolver de fondo la controversia. [8] Con salvedades referidas, precisamente, a los temas que son materia del presente proceso. [9] Código de Procedimiento Civil, artículo 311. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. -Se resalta- [10] Contrario a ello, el jefe del Área de Proyectos de Proyectos de la Subgerencia de Proyectos Generación de EPM, quien participó en la negociación del modificatorio No. 4, indicó que esta fue acordada bilateralmente y que el consorcio nunca manifestó objeción frente a la compensación allí pactada ni dijo que no firmaba y, por el contrario, propuso fórmulas para estimarla (fl. 76, c. 6).

Su declaración no aparece desvirtuada con otras pruebas. [11] A continuación, se transcriben las conclusiones obtenidas por SEDIC S.A.: 1. La compuerta radial No. 2 del vertedero no se abrió en forma lenta sino intempestiva y sin previo aviso. 2. La apertura de la compuerta radial No. 2 se produjo luego de retirar por segunda vez las platinas de sujeción de la compuerta, soldadas a los asientos de los sellos laterales. 3.

Las platinas soldadas de sujeción de la compuerta no se han debido remover la noche del accidente, ya que no se pretendía realizar ninguna labor operacional que justificara dicha remoción. 4. El retiro de las platinas en cuestión se hizo contrariando el programa que previamente había presentado el contratista a la interventoría, para ser ejecutado en el turno de la noche. 5.

El retiro de las platinas soldadas de sujeción de la compuerta radial No. 2 fue realizado sin la supervisión del montador del contratista, como también sin el apoyo de la grúa Derrick para sostener el contrapeso, como se había realizado con anterioridad para otras compuertas. 6. El sistema oleohidráulico y de control para las compuertas 1 y 2 y para la compuerta de aducción de la descarga de fondo, no estaba listo para la operación controlada de las compuertas cuando se retiraron las platinas soldadas de sujeción de la compuerta radial No. 2 a las platinas de asiento de los sellos laterales. 7.

La falla de la unión de los ojetes que acoplan los servomotores a las vigas de soporte del contrapeso de la compuerta radial No. 2 se debió a una sobrecarga. 8. El sitio de inicio de la falla de la unión entre ojetes y vigas corresponde a aquél en donde se presentan los máximos esfuerzos y donde se espera que se inicie una falla dúctil por sobrecarga bajo esfuerzos cortantes. 9.

No se observan defectos asociados con la fractura en el sitio de inicio de la falla de la unión entre servomotores y vigas. La fractura del ojete izquierdo permitió ver una falta de fusión entre una de las soldaduras de la vena de refuerzo central de la viga cajón, pero en principio esta no tuvo ninguna incidencia con el inicio del proceso de fractura. 10.

El material de los brazos de la compuerta, tanto del metal base como de la soldadura se comporó dúctil y tenazmente en el proceso de fractura. [12] Y no hay prueba alguna que revele falla en el procedimiento aprobado. [13] Lo informado por estos expertos es conclusivo respecto de la resistencia de la compuerta y las soldaduras. [14] El pliego de condiciones exigía que el eventual subcontratista tuviera una experiencia de 10 años en el montaje y prueba de compuertas hidráulicas radiales, exigencia que por sí misma no permite tener como acreditado que EPM impuso que se subcontratara a ATB Calderería para ese efecto (numeral 2.07.03.01 fl. 1061, c. 14). [15] Dicen las consideraciones del acuerdo: “El contratista presentó la propuesta del cambio en la metodología de montaje de compuertas radiales, consistente en utilizar, a costo y riesgo del contratista, una grúa especialmente diseñada para el efecto, pero cuya colocación implica despejar las interferencias que causaría la superestructura del puente sobre el vertedero”. [16] Según el texto del acta: “El CONTRATISTA declara que con el pago de las sumas indicadas en la cláusula cuarta de la presente acta, con sus respectivos reajustes definitivos, LAS EMPRESAS quedan a paz y salvo con EL CONTRATISTA por todas las obligaciones originadas en el contrato 3105728, en sus actas de modificación bilateral 1, 2, 3, 4, 5 y en la presente acta de acuerdo y de liquidación”. [17] Cfr. Código de Procedimiento Civil, artículo 311. [18] Numeral 5.15 del pliego.

FORMA DE PAGO. (…) a. Anticipo. Las Empresas entregarán a EL CONTRATISTA en calidad de anticipo al valor de las obras, la suma correspondiente al 35% del valor estimado del contrato, tanto para la componente local como para la componente extrajera. Este anticipo se pagará dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación de la cuenta de cobro, previa constitución y aprobación de la garantía que ampare la correcta inversión, amortización y reintegro de la suma anticipada.

Este anticipo se deducirá de las cuentas mensuales por obra ejecutada, excluyendo las cuentas por reajustar de precios que se paguen a EL CONTRATISTA y en la misma proporción, o sea el treinta y cinco por ciento (35%) del valor de las actas. [19] Pliego de condiciones numeral 5.11.04. Materiales. Todos los materiales y elementos que se requieran para la construcción de las obras, con excepción de aquellos materiales y elementos suministrados por LAS EMPRESA y que se mencionen en las especificaciones, deberán ser suministrados por el contratista y todos los costos de adquisición, transporte, almacenamiento, utilización e instalación deben estar incluidos dentro de los diferentes precios unitarios (…).