ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN LEGAL / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / CULPA GRAVE / DOLO / VIGENCIA DE LA NORMA Frente al régimen jurídico aplicable, se indica que, como este, se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque ocurrieron con anterioridad a su vigencia, 4 de agosto de 2001.

Ya que, en primera instancia, se demostró la existencia de la Sentencia condenatoria, la calidad de agentes estatales de los demandados y, finalmente, el pago, la Sala centrará su análisis en el elemento subjetivo de la acción de repetición. Con ese fin, estudiará si concurrió la culpa grave o dolo respecto de [los demandados]. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 FALTA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DEL DOLO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MANUAL DE FUNCIONES / NORMATIVIDAD APLICABLE / PRESUNCIÓN LEGAL [N]o se allegó el manual de funciones que hubiera permitido comprender si, efectivamente, dentro de las funciones asignadas se encontraba la de supervisar la liquidación de cesantías e intereses de los empleados de la Contraloría de Bogotá. La demandante da por sentado que el ordenamiento jurídico le exigía un acompañamiento en el manejo de la liquidación de prestaciones, sin embargo, no acreditó tal apreciación, pese a no encontrarse en el régimen de presunciones de la Ley 678 de 2001, que aligeran la carga probatoria.

No reposan pruebas adicionales que permitan concluir que, efectivamente, el [demandado] participó en su expedición y, menos aún, que obró con culpa grave o dolo. Incluso, se insiste, que el acto que fue anulado, suscrito por el [demandado] - Resolución 1509 de 12 de julio de 1999- no reposa en el expediente. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DEL DOLO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / REGÍMENES DEL SERVIDOR PÚBLICO / PRESTACIONES SOCIALES DEL SERVIDOR PÚBLICO / CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PÚBLICO / INSUFICIENCIA PROBATORIA Para probar la culpa grave únicamente se allegó la Resolución 506 de 12 de marzo de 1999 y las Sentencias de 16 de julio de 2001 y de 22 de mayo de 2003, última, mediante la cual el Consejo de Estado declaró nulo el Oficio 216-1092 y las Resoluciones 506 y 1509 y ordenó el pago de las cesantías e intereses al [demandado] con el régimen de los empleados del distrito.

(…) además de que no se allegó el acto administrativo de nombramiento, no se allegó el concurso que hubiera demostrado que el nombramiento del 30 de agosto de 1994, ocurrió en carrera por ascenso. (…) el [demandado] fue nombrado en periodo de prueba, aquí sí, en carrera, para el cargo de Profesional Especializado XII-B, solo hasta el 18 de noviembre de 1994 (1 mes y 18 días después del nombramiento en provisionalidad).

Para tomar posesión de ese cargo, renunció al nombramiento que se le había hecho el 30 de agosto de 1994. La renuncia le fue aceptada el 29 de noviembre de 1994. En consecuencia, de los actos administrativos allegados y las Sentencias tanto de primera como de segunda instancia, lo que se logra advertir es que, al momento de fijar la liquidación de intereses y cesantías del [demandado], no era evidente cuál era el régimen prestacional que debía regirle.

Luego, la aplicación del régimen nacional tuvo fundamento en un acto de nombramiento en provisionalidad, de 30 de agosto de 1996, en el cargo de Profesional Especializado XII-B y no en el arbitrio del demandado. (…) no es posible concluir que el Jefe de la Unidad de Personal de la Contraloría de Bogotá, haya actuado con suficiente descuido y negligencia al modificar el régimen prestacional de un empleado público, como quiera que, su actuación obedeció a lo dispuesto en los Decretos 1133 de 1994 y 1808 de 1994 y en el acto de nombramiento en provisionalidad, de fecha 30 de agosto de 1994.

Por lo expuesto, al no encontrar probada la culpa grave de ninguno de los demandados, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones. FUENTE FORMAL: DECRETO 1133 DE 1994 / DECRETO 1808 DE 1994 PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / APLICACIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / NATURALEZA DE LAS COSTAS PROCESALES / NORMATIVIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA POR TEMERIDAD PROCESAL / CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DEL APODERADO JUDICIAL La Sala impondrá condena en costas en esta instancia contra la parte demandante, en la medida en que, el ejercicio de la acción de repetición fue temerario (artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

En efecto, la Sala encuentra que, en el presente caso, existió temeridad de la entidad demandante, la cual, pese a encontrarse por fuera de las presunciones de la Ley 678 de 2001, que alivianan la carga probatoria, presentó la demanda sin las pruebas que acreditaran el elemento subjetivo de los demandados. Incluso, frente a [uno de los demandados] no allegó la Resolución 1509 de 12 de julio de 1999, expedida por él, que constituía el acto anulado por la jurisdicción que ocasionó la condena.

Así, tomando en consideración que se trata de un proceso con cuantía en segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003 y por aparecer causadas, se fijarán las agencias en derecho por el 2.5 % del valor de las pretensiones que se calcularon el 5 SMMLV. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 678 DE 2001 / ACUERDO 1887 DE 2003 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto del honorable consejero Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00423-02(55771) Actor: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ Demandado: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Y LUIS HERNÁN FAJARDO RODRÍGUEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN –DECRETO 1 DE 1984- Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN –Ley 678 de 2001 – Sus presunciones no se aplican retroactivamente - Culpa grave – no se cumplió carga probatorio - no se acredita Síntesis del caso: se demandó en acción de repetición a 2 servidores de la Contraloría de Bogotá quienes, en ejercicio de sus funciones, cambiaron el régimen prestacional de un empleado público.

Este interpuso demanda de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos y el juez accedió parcialmente a las pretensiones, resultando condenada la Contraloría de Bogotá. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la Sentencia de 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante El 19 de enero de 2006, el apoderado de la Contraloría de Bogotá interpuso acción de repetición[1] contra el señor José Ovidio Claros Polanco y Luis Hernán Fajardo Rodríguez.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. Que se declare administrativamente responsables a los señores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y LUIS HERNAN FAJARDO RODRÍGUEZ, de los perjuicios materiales causados a la Contrataría de Bogotá, D.C. con ocasión de la condena proferida por el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de fecha veintidós (22) de mayo de 2003, que decidió: a) Declarar la nulidad del oficio 0216-01092 del 13 de enero de 1999 y de las resoluciones 00506 y 1509 del 12 de marzo y 12 de julio de ·1999, expedidas por la Contraloría de Bogotá D.C. b) A título de restablecimiento del derecho, la Contraloría de Bogotá D.C.., aplicara al señor ALFONSO PEDRAZA PINZON, el régimen prestacional de los empleados públicos vinculados al Distrito con anterioridad a la vigencia de los decretos 1133 y 1808 de 1994.

En estas condiciones, deberá liquidar y pagar al actor /os valores que le corresponden y que le adeuda por concepto de cesantías, desde /a fecha en que se desconoció unilateralmente el régimen anterior y hasta cuando conserve el derecho conforme a los mismo decretos. 2º.- Que se condene a los señores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y LUIS HERNAN FAJARDO RODRÍGUEZ, a cancelar la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS (2.547.452.00) MONEDA LEGAL, que corresponde a la sumatoria de los valores cancelados por la Contraloría de Bogotá, D.C., como consecuencia de la condena del Consejo de Estado a favor del señor ALFONSO PEDRAZA PINZÓN. 3.- Que se condene a JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y LUIS HERNAN FAJARDO RODRÍGUEZ, a cancelar intereses comerciales a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C., desde la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso hasta cuando se haga efectivo el pago de la correspondiente condena, así mismo se actualice la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconozcan los intereses desde la fecha en que se hicieron los pagos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. 4.- Que se ordene a los demandados a dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 334 y 335 del Código Contencioso Administrativo 5.- Condenar en Costas a los demandados.” Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 1) Alfonso Pedraza Rincón fue nombrado en la Contraloría de Bogotá, el 17 de julio de 1992, en el cargo de Profesional Universitario VII-C ante la Sección de Supervisión y Evaluación Fiscal.

El 7 de octubre de ese mismo año, fue ascendido al Profesional Universitario IX-B. El 30 de agosto de 1994 fue nombrado en provisionalidad, por el término de 4 meses, para desempeñar el cargo de Profesional Especializado XII-B. 2) El régimen prestacional de los empleados de la Controlaría Distrital, antes del 31 de mayo de 1994, era un régimen especial.

Sin embargo, explicó que el régimen prestacional de quienes se vincularan al distrito, a partir del 1 de junio de 1994, sería el de todos los empleados públicos del orden nacional. Agregó que se previeron 2 excepciones. Cuando se tratara de una incorporación o ascenso de los empleados de la Contraloría, ocurrida con posterioridad a esa fecha, casos en los cuales, se mantendría el régimen prestacional del distrito.

(Decretos 1133 de 1994[2] y 1808 de 1994[3]), 3) Los demandados, José Ovidio Claros Polanco y Luis Hernán Fajardo Rodríguez, se desempeñaban como Contralor de Bogotá y Jefe de la Unidad de Personal, respectivamente. Los exfuncionarios, entre 1997 y 1999, expidieron 7 actos administrativos a través de los cuales, en síntesis, afectaron las prestaciones sociales de Alfonso Pedraza Rincón, esto es, vacaciones, quinquenio y cesantías, para el periodo 1997 y 1998.

Consideraron que, en virtud de su nombramiento en provisionalidad ocurrido el 30 de agosto de 1994, debía aplicársele el nuevo régimen prestacional adoptado con los Decretos 1133 de 1994 y 1808 de 1994; el señalado para los empleados públicos del orden nacional de la Rama Ejecutiva. 4) El señor Alfonso Pedraza Rincón interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos.

El Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación, en Sentencia de 22 mayo de 2003, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, respecto de la liquidación de cesantías e intereses del año 1998[4]. En síntesis, señaló que, al actor, no se le debía aplicar el nuevo régimen prestacional previsto en los Decretos 1133 de 1994 y 1808 de 1998, por encontrarse en una de las excepciones de esas disposiciones.

Adujo que el nombramiento del actor como Profesional Especializado XII-B, el 30 de agosto de 1994, después de la entrada en vigencia de ambos decretos, no fue una nueva vinculación y obedeció a un ascenso comoquiera que el señor Pedraza superó un concurso de méritos. En consecuencia, debió seguir conservando el derecho a la aplicación del régimen prestacional del distrito. 5) Mediante Resolución No. 111 de 4 de febrero de 2005, la Dirección de Recursos de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá, reconoció el favor del señor Alfonso Pedraza Pinzón, la suma de $ 2.491.773, valor que correspondió a la suma de la indexación de las cesantías correspondiente al año de 1998.

El 30 de septiembre de 2005, se le pagó la suma de $ 55.679 por concepto de reajuste de la Sentencia. A juicio de la parte demandante, los funcionarios demandados no obraron con el máximo cuidado, prudencia y diligencia en el manejo de personal. No aplicaron el régimen prestacional vigente para la época de los hechos, configurándose una presunta conducta gravemente culposa.

Señalaron que el nombramiento en provisionalidad del señor Pedraza, evidentemente, no significó una nueva vinculación, razón por la cual, consideraron que, no haberle reconocido el régimen prestacional que el empleado venía devengando, fue un grave error. Explicaron que ese nombramiento no estuvo precedido por una renuncia, y que, por eso, en realidad correspondía a un encargo.

Concluyeron que los demandados actuaron con negligencia, por no haber previsto los efectos nocivos de su actuar al suscribir los actos administrativos. 2. Posición de la parte demandada El señor José Ovidio Claros Polanco[5] pidió que se nieguen las pretensiones. Señaló como argumento principal que él no firmó los actos administrativos que liquidaron indebidamente las cesantías e intereses y cuya anulación implicó la condena a la Contraloría de Bogotá que, ahora, se pretende recuperar.

Explicó que él se limitó a resolver la queja contra la decisión de no conceder el recurso de apelación y que, esa decisión, se ajustó a derecho. Adujo que no se probó el dolo o culpa grave en su contra. Expresó que, al encontrarse pendiente el recurso extraordinario de súplica contra la Sentencia del Consejo de Estado de 22 de mayo de 2003, la decisión de nulidad y restablecimiento no se encontraba en firme y no era procedente la repetición. El señor Luis Hernán Fajardo Rodríguez no contestó la demanda. 3.

Trámite relevante de primera instancia La demanda se presentó el 19 de enero de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. El 8 de marzo de 2006 se admitió y el 3 de mayo de 2006, “se admitió nuevamente, en única instancia”. En agosto de 2006, en virtud de la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, se remitió el asunto.

El 31 de marzo de 2008, el Juzgado 4 Administrativo de Bogotá declaró la falta de competencia y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda (Sala de Descongestión). Con Auto de 29 de mayo de 2008, se remitió el expediente a la Sección Tercera. Mediante providencia de 19 de noviembre de 2008, la Subsección B, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad y ordenó devolver el expediente al Juzgado 4 Administrativo de Bogotá. Ese Despacho profirió sentencia el 16 de abril de 2010.

Por reparto, el asunto le correspondió a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien remitió el asunto a la Sección Tercera. El 4 de mayo de 2011, la Subsección B, de esa sección del Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado por considerar que era el competente para conocer el asunto. Uno de los demandados, Luis Hernán Rodríguez interpuso recurso de reposición contra el Auto.

El sustanciador lo rechazó pero concedió la apelación. El Consejo de Estado, sección Tercera, Subsección B, el 27 de agosto de 2014 confirmó la decisión. 4. Sentencia de primera instancia En Sentencia de 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C[6] negó las pretensiones de la demanda.

Si bien se tuvo por acreditado los elementos objetivos de procedencia de la acción, relativos a la calidad de ex empleados públicos, la existencia de una condena y su pago, indicó que no se demostró la culpa grave de los empleados. Explicó que, en este caso, no aplicaban las presunciones de la Ley 678 de 2001 y, existía una carga del demandante de probar el elemento subjetivo.

Sin embargo, la autoridad demandante se limitó a allegar el acto administrativo que liquidó las cesantías, el acto que resolvió la queja y las Sentencias proferidas por esta jurisdicción. Concluyó que, de esas decisiones, no era posible inferir el “dolo o culpa grave” de los señores José Ovidio Claros Polanco y Luis Hernán Fajardo Rodríguez.

Anotó que, aunque se probó la calidad de agente de Claros Polanco con el acta de posesión como Contralor de Bogotá, no quedó demostrado: a) que él ostentó esa condición para el 13 de mayo de 1999 y el 12 de julio de 1999, fecha la fecha en que se profirieron los actos, b) así como tampoco, la culpa grave de Claros Polanco y Fajardo Rodríguez, razón por la cual debían negarse las pretensiones. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia La parte demandante[7] apeló el fallo de primera instancia. Aseguró que la norma aplicable era la Ley 678 de 2001 “tanto en lo procedimental como en la determinación del dolo o culpa grave”. Agregó que los actos declarados nulos fueron expedidos contrario a derecho “por lo tanto fue lo que llevó a concluir que los señores Polanco y Fajardo no obraron con el deber que se impone a todo servidor público”.

En los alegatos de conclusión explicaron que el Señor Pedraza fue nombrado, el 30 de agosto de 1994, provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado XII-B y que, posteriormente, participó en un concurso de méritos para ese cargo que desempeñaba temporalmente. Así mismo, fue calificado en periodo de prueba y adquirió derecho en el escalafón de carrera administrativa, por lo que, en realidad existió un ascenso que implicaba no aplicar el nuevo régimen prestacional.

En sus alegaciones, el señor José Ovidio Claros Polanco reiteró los argumentos de la contestación, especialmente, lo relativo a que no pudo existir culpa grave o dolo, cuando él no suscribió lo actos cuya nulidad causó la condena. Por su parte, el señor Luis Hernán Fajardo Rodríguez hizo alusión a diferentes argumentos tendientes a enervar la pretensión, tales como que no se acreditó el pago, que no se trató de un reconocimiento indemnizatorio y que no se demostró la culpa grave y el dolo. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Perjuicios; 2.4. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente[8].

En este asunto, el pago se realizó antes de los 18 meses desde la ejecutoria[9]. En consecuencia, los 2 años se deben contar a partir del pago ocurrido el 14 de febrero de 2005 y el 7 de septiembre de 2005[10]. Dado que la demanda se interpuso el 19 de enero de 2006[11], se radicó dentro del término. La Sentencia de primera instancia negó las pretensiones.

Frente a Ovidio Claros Polanco indicó que no se probó que, para la fecha en que se suscribieron los actos, hubiera ostentado el cargo de Contralor de Bogotá. En todo caso, agregó que tampoco se probó culpa grave y dolo, ni de él ni del otro demandado, señor Luis Hernán Fajardo Rodríguez. Esta Sala, de igual manera, entiende que no se encuentra probada una conducta dolosa o gravemente culposa los demandados, razón por la cual no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

Frente al régimen jurídico aplicable, se indica que, como este, se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque ocurrieron con anterioridad a su vigencia, 4 de agosto de 2001[12]. Ya que, en primera instancia, se demostró la existencia de la Sentencia condenatoria[13], la calidad de agentes estatales de los demandados[14] y, finalmente, el pago[15], la Sala centrará su análisis en el elemento subjetivo de la acción de repetición. Con ese fin, estudiará si concurrió la culpa grave o dolo respecto de Ovidio Claros Polanco y Luis Hernán Fajardo Rodríguez. 2.2.

El elemento subjetivo de Ovidio Claros Polanco En el expediente está probado que el señor Claros Polanco tomó posesión del cargo de Contralor de Bogotá, mediante el Acta No. 14 de 1 de enero de 1998[16]; para un periodo igual al de los Alcaldes y Gobernadores, esto es 3 años, de acuerdo con el artículo 272 de la Constitución vigente para la época[17].

En consecuencia, su periodo en el cargo correspondió al de 1998 a 2000. Ello corresponde con el hecho de que, el 13 de mayo de 1999, el señor Claros Polanco expidió el Auto No. 8 mediante el cual rechazó el recurso de queja[18]. Explicado lo anterior, para la Sala, aunque es posible concluir que el demandado sí fungía como Contralor para las fechas en que se profirieron los actos administrativos que causaron la condena, no se acreditó el elemento subjetivo, por 2 razones en particular.

La primera es que, el Oficio 216-1092 de 13 de enero de 1999 y la Resolución 506 de 12 de marzo de 1999, a través de las cuales se le comunicó a Alfonso Pedraza Pinzón la liquidación de las cesantías e intereses, para el año 1998, aplicándole el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y no el del distrito como debió hacerse, no fueron suscritos por él, sino por el Jefe de la Unidad de Personal, señor Luis Hernán Fajardo Rodríguez.

El señor Claros Polanco, únicamente, profirió Auto 8 de 13 de mayo de 1999[19] y la Resolución 1509 de 12 de julio de 1999[20]. En el primero, que fue aportado, se rechazó “el recurso de queja” por considerar que ese recurso no reunió los requisitos de ley. El segundo, debe indicarse que no fue aportado y, en esa medida, no se puede establecer y valorar su contenido.

En todo caso, de acuerdo con la sentencia de primera y segunda instancia de nulidad y restablecimiento, a través de ese acto, se resolvió lo relativo al recurso de queja. De lo expuesto, es claro que el demandado no suscribió los actos en los cuales se adoptó la decisión de cambiar el régimen prestacional del señor Pedraza y su intervención dentro del procedimiento administrativo, de acuerdo con las pruebas aportadas, se redujo a rechazar el recurso de queja, con lo cual, se descarta su participación directa en su adopción. La segunda es que no se allegó el manual de funciones que hubiera permitido comprender si, efectivamente, dentro de las funciones asignadas se encontraba la de supervisar la liquidación de cesantías e intereses de los empleados de la Contraloría de Bogotá. La demandante da por sentado que el ordenamiento jurídico le exigía un acompañamiento en el manejo de la liquidación de prestaciones, sin embargo, no acreditó tal apreciación, pese a no encontrarse en el régimen de presunciones de la Ley 678 de 2001, que aligeran la carga probatoria.

No reposan pruebas adicionales que permitan concluir que, efectivamente, el señor Claros Polanco participó en su expedición y, menos aún, que obró con culpa grave o dolo. Incluso, se insiste, que el acto que fue anulado, suscrito por el señor Claros Polanco - Resolución 1509 de 12 de julio de 1999- no reposa en el expediente. 2.3. El elemento subjetivo de Luis Hernán Fajardo Rodríguez Está probado en el expediente que el Oficio 216-1092 de 13 de enero de 1999 y la Resolución 506 de 12 de marzo de 1999, a través de las cuales se le comunicó y confirmó la liquidación de las cesantías e intereses, para el año 1998, aplicándole el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional y no el del distrito como debió hacerse, fueron suscritos por señor Luis Hernán Fajardo Rodríguez, en su calidad de Jefe de Personal de la Contraloría de Bogotá[21].

Para probar la culpa grave únicamente se allegó la Resolución 506 de 12 de marzo de 1999 y las Sentencias de 16 de julio de 2001 y de 22 de mayo de 2003, última, mediante la cual el Consejo de Estado declaró nulo el Oficio 216-1092 y las Resoluciones 506 y 1509 y ordenó el pago de las cesantías e intereses al señor Alfonso Pedraza Pinzón con el régimen de los empleados del distrito.

De las pruebas documentales que reposan en el expediente no es posible concluir la culpa grave del demandado por las razones que pasan a explicarse. La Contraloría de Bogotá, con base en la Sentencia del Consejo de Estado, alegó que el elemento subjetivo se configuraba porque era “evidente” que, al señor Alfonso Pedraza debía reconocérsele, en el año 1998, el régimen de cesantías e intereses previsto para los empleados del orden distrital, dado que el nombramiento que se realizó el 30 de agosto de 1994, no fue en provisionalidad sino que obedeció a un ascenso.

Anotó que los Decretos 1133 y 1808 de 1994, indicaron que, a partir del 1 de junio de 1994, a los empleados que se vincularan a la Contraloría de Bogotá se les aplicaría el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, salvo que se tratara de incorporaciones o ascensos. La Sala considera que no se puede endilgarle una culpa grave al Jefe de Personal de la Contraloría de Bogotá porque no era claro, cuál era el régimen prestacional que debía aplicársele al señor Pedraza.

En ese orden, dado que existían dudas en si, en efecto, existió un ascenso del funcionario, no resultaba evidente mantener el régimen prestacional del distrito. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que no se allegó el nombramiento en el cargo de Profesional Especializado XII- B, de 30 de agosto de 1994, al señor Alfonso Pedraza, que hubiera podido demostrar la claridad de esa situación administrativa.

Las que sí reposan son las Sentencias, tanto de primera como de segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, según las cuales, ese nombramiento fue de tipo provisional. De acuerdo con la Sentencia condenatoria del Consejo de Estado, mediante la Resolución 2493 de 30 de agosto de 1994, la Contraloría de Bogotá nombró provisionalmente al señor Pedraza, por el término de 4 meses en el cargo de Profesional Especializado XII-B de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá[22].

Ello coincide con la Sentencia de primera instancia, en la que se indicó que el empleado “fue nombrado mediante Resolución No. 2493 de 30 de agosto de 1994 con carácter provisional”[23]. De lo expuesto, al menos, en el contenido formal del acto administrativo de nombramiento, el cargo de Profesional Especializado XII-B fue provisto en provisionalidad.

En segundo lugar, además de que no se allegó el acto administrativo de nombramiento, no se allegó el concurso que hubiera demostrado que el nombramiento del 30 de agosto de 1994, ocurrió en carrera por ascenso. En tercer lugar, de acuerdo con la Sentencia de primera instancia, el señor Pedraza fue nombrado en periodo de prueba, aquí sí, en carrera, para el cargo de Profesional Especializado XII-B, solo hasta el 18 de noviembre de 1994 (1 mes y 18 días después del nombramiento en provisionalidad).

Para tomar posesión de ese cargo, renunció al nombramiento que se le había hecho el 30 de agosto de 1994. La renuncia le fue aceptada el 29 de noviembre de 1994.[24] En consecuencia, de los actos administrativos allegados y las Sentencias tanto de primera como de segunda instancia, lo que se logra advertir es que, al momento de fijar la liquidación de intereses y cesantías del señor Pedraza, no era evidente cuál era el régimen prestacional que debía regirle.

Luego, la aplicación del régimen nacional tuvo fundamento en un acto de nombramiento en provisionalidad, de 30 de agosto de 1996, en el cargo de Profesional Especializado XII-B y no en el arbitrio del demandado. En ese orden, en su actuar, no se logra advertir la negligencia, el capricho o una falta absoluta en el cumplimiento de su deber legal.

Cosa distinta es que, el Consejo de Estado, al estudiar el asunto en profundidad haya dispuesto que ese nombramiento, en realidad, se trató de un “encargo y posterior ascenso”. Sin embargo, no se puede exigir al servidor, que ahí, donde se indicaba provisionalidad, haya entendido “encargo y posterior ascenso”, como quiera que ello, únicamente pudo ser develado por el Consejo de Estado en un ejercicio argumentativo que refleja un debate probatorio y jurídico previo, que no tenía por qué hacer el funcionario administrativo[25].

En ese sentido, es evidente que, con la valoración de las pruebas aportadas, no es posible concluir que el Jefe de la Unidad de Personal de la Contraloría de Bogotá, haya actuado con suficiente descuido y negligencia al modificar el régimen prestacional de un empleado público, como quiera que, su actuación obedeció a lo dispuesto en los Decretos 1133 de 1994 y 1808 de 1994 y en el acto de nombramiento en provisionalidad, de fecha 30 de agosto de 1994.

Por lo expuesto, al no encontrar probada la culpa grave de ninguno de los demandados, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones. 2.4. Condena en costas La Sala impondrá condena en costas en esta instancia contra la parte demandante, en la medida en que, el ejercicio de la acción de repetición fue temerario (artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

En efecto, la Sala encuentra que, en el presente caso, existió temeridad de la entidad demandante, la cual, pese a encontrarse por fuera de las presunciones de la Ley 678 de 2001, que alivianan la carga probatoria, presentó la demanda sin las pruebas que acreditaran el elemento subjetivo de los demandados. Incluso, frente al Señor Ovidio Claros Polanco no allegó la Resolución 1509 de 12 de julio de 1999, expedida por él, que constituía el acto anulado por la jurisdicción que ocasionó la condena.

Así, tomando en consideración que se trata de un proceso con cuantía en segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003 y por aparecer causadas[26], se fijarán las agencias en derecho por el 2.5 % del valor de las pretensiones que se calcularon el 5 SMMLV[27]. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante al pago de las costas causadas en esta instancia.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho por 2.5% del valor de las pretensiones que se calcularon en 5 SMMLV a favor de cada uno de los demandados en este proceso.

CUARTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

QUINTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Con salvamento parcial Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO / SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / EXONERACIÓN DE COSTAS PROCESALES / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / COSTAS PROCESALES / CAUSALES DE TEMERIDAD PROCESAL / ELEMENTOS DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD PROCESAL / REQUISITOS DE LA TEMERIDAD PROCESAL / DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO [D]e conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, debe prescindirse de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a una acción pública.

Para el caso de la acción de repetición considero que no resulta viable la condena en costas en tanto ella está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal a través de la acción prevista para el efecto, tal como lo ha señalado en otras decisiones el Consejo de Estado. De otra, parte, en cuanto a la temeridad que se anuncia en la sentencia, como requisito para la condena en costas, esta no se puede derivar de manera genérica o simplemente de la sola inactividad probatoria del ente demandante, sino que en realidad debe demostrarse que existió mala fe de la parte accionante al momento de la interposición de la demanda, circunstancia que aquí no está demostrada.

Si nos remitimos al artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A., allí nos encontramos con que la temeridad o mala fe se desprende de los siguientes eventos: (i) cuando hay carencia de fundamento legal de la demanda; (ii) cuando se aleguen hechos contrarios a la realidad; (iii) cuando se utilice el proceso para fines ilegales, dolosos o fraudulentos;

(iv) cuando se obstruya la práctica de pruebas; y (v) cuando se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 74 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 10 de abril de 2019;

Exp. 50715; C.P. Ramiro Pazos Guerrero. SALVAMENTO DE VOTO / SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / COSTAS PROCESALES / CAUSALES DE TEMERIDAD PROCESAL / ELEMENTOS DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD PROCESAL / REQUISITOS DE LA TEMERIDAD PROCESAL / DOLO / CULPA GRAVE [S]i bien no hubo una adecuada actividad probatoria del municipio demandante, la acción no carecía de sustento legal, pues ciertamente se demostró que la entidad fue condenada, hecho que atribuyó al demandado y por el cual aseveró que tuvo que pagar una suma de dinero.

No se advirtió que la entidad demandante refiriera a hechos alejados de la realidad, pues si bien se dijo que el funcionario demandado actuó con dolo o culpa grave, se trata de una apreciación de la parte actora, mas no un hecho que pretenda desdibujar la realidad de los hechos. Tampoco se observa que la presente acción tuviera fines ilegales, dolosos o fraudulentos, y menos que la entidad demandante haya obstruido la práctica de pruebas o entorpecido el desarrollo normal del proceso.

Luego, no existía en este caso motivo alguno para emitir condena en costas en esta instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00423-02(55771) Actor: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ Demandado: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Y LUIS HERNÁN FAJARDO RODRÍGUEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN –DECRETO 1 DE 1984- SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito exponer las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en relación con la sentencia del 28 de abril de 2021 proferida dentro del asunto de la referencia. Si bien acompaño la decisión de la Sala, en el sentido de confirmar la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la demanda, no comparto lo relativo a la condena en costas contra la demandante en repetición. Para el suscrito, no procedía la condena en costas, pues, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, debe prescindirse de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a una acción pública.

Para el caso de la acción de repetición considero que no resulta viable la condena en costas en tanto ella está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal a través de la acción prevista para el efecto, tal como lo ha señalado en otras decisiones el Consejo de Estado[28]. De otra, parte, en cuanto a la temeridad que se anuncia en la sentencia, como requisito para la condena en costas, esta no se puede derivar de manera genérica o simplemente de la sola inactividad probatoria del ente demandante, sino que en realidad debe demostrarse que existió mala fe de la parte accionante al momento de la interposición de la demanda, circunstancia que aquí no está demostrada.

Si nos remitimos al artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A., allí nos encontramos con que la temeridad o mala fe se desprende de los siguientes eventos: (i) cuando hay carencia de fundamento legal de la demanda; (ii) cuando se aleguen hechos contrarios a la realidad; (iii) cuando se utilice el proceso para fines ilegales, dolosos o fraudulentos;

(iv) cuando se obstruya la práctica de pruebas; y (v) cuando se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso. Así, para quien salva el voto, ninguno de los elementos antes aludidos se encuentra acreditado en este proceso, ya que si bien no hubo una adecuada actividad probatoria del municipio demandante, la acción no carecía de sustento legal, pues ciertamente se demostró que la entidad fue condenada, hecho que atribuyó al demandado y por el cual aseveró que tuvo que pagar una suma de dinero.

No se advirtió que la entidad demandante refiriera a hechos alejados de la realidad, pues si bien se dijo que el funcionario demandado actuó con dolo o culpa grave, se trata de una apreciación de la parte actora, mas no un hecho que pretenda desdibujar la realidad de los hechos. Tampoco se observa que la presente acción tuviera fines ilegales, dolosos o fraudulentos, y menos que la entidad demandante haya obstruido la práctica de pruebas o entorpecido el desarrollo normal del proceso.

Luego, no existía en este caso motivo alguno para emitir condena en costas en esta instancia. En los términos expuestos, salvo parcialmente mi voto. RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Folios 6 - 21 del cuaderno 1. [2] Por el cual se fija el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas.

Entró en vigencia el 1 de junio de 1994. [3] por el cual se modifica el Decreto 1133 del 1 de junio de 1994. Entró en vigencia el 3 de agosto de 1994. [4] En consecuencia, declaró la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Oficio 116-1092 de 13 de enero de 1999, que comunicó la liquidación de cesantías e intereses para el periodo de 1998 b) Resolución 506 de 12 de marzo de 1999, que resolvió el recurso de reposición y c) Resolución 1509 de 12 de julio de 1999, que resolvió el recurso de queja. [5] Escrito de contestación de la demanda en folios 85 a 88 del C.5. [6] Folios 163-172 del cuaderno principal. [7] Folios 175 a 177 del cuaderno principal. [8] El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [9] Resuelto el recurso de apelación, la Sentencia cobró ejecutoria el 3 de septiembre de 2004 (18 meses: 3 de marzo de 2006).

Si bien, estaba pendiente desatar el recurso extraordinario de súplica, el cual fue desestimado el 3 de febrero de 2009, el mismo no afectaba la ejecutoria de la Sentencia. [10] Folios 54 a 62 y 87 a 101 del C. 2 [11] Folio 210 del C.1. [12]Debe observarse que el acto administrativo, suscrito por el Jefe de la Unidad de Personal, Señor Fajardo Gómez, a través del cual se le comunicó al señor Alfonso Pedraza Pinzón la liquidación de sus cesantías e intereses, para el periodo de 1998, se expidió el 13 de enero de 1999; la resolución que confirmó esa decisión se profirió el 12 de marzo de 1999.

Finalmente, el Controlar de Bogotá resolvió profirió auto que rechazó la queja el 13 de mayo de 1999 y, posteriormente, la Resolución que la resolvió el 12 de julio de 1999. En consecuencia, a diferencia de lo expuesto por el apelante, esta Sala estima que no pueden aplicarse las presunciones que previó el legislador en el 2001, a situaciones ocurridas con anterioridad, comoquiera que ello implicaría violar el principio general del derecho, según el cual, las leyes rigen a futuro.

Esta Corporación ha aceptado, en virtud de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la aplicación inmediata, sin importar la fecha de ocurrencia de los hechos, únicamente, de las disposiciones procesales contenidas en la Ley 678 de 2001, pero en materia sustancial, no existe disposición que permita su aplicación. [13] Copia de la Sentencia condenatoria proferida por el Consejo de Estado (folios 191 a 208 Cuaderno 1 y 1 a 18 de Cuaderno 2) [14] Folio 169 vuelto. [15] Folios 54 a 62 y 87 a 101 del C. 2 [16] Folio 76 Cuaderno No. 2 [17] Revisar artículo 303 y 314 de la Constitución (antes del Acto Legislativo 2 de 2002) [18] Folios 68 a 71 del Cuaderno No. 2 [19] Folios 68 a 71 del Cuaderno No. 2 [20] Folio 180 Cuaderno Principal. [21] Folio 180 Cuaderno Principal y folios 64 a 67 del Cuaderno No. 2 [22] Folio 12 Cuaderno No. 2 [23] Folio 48 del Cuaderno No. 2 [24] Folio 165 del Cuaderno No. 2 [25] En la sentencia de segunda instancia el Consejo de Estado, al respecto indicó: “Cree la Sala, que el caso del actor obedece a una situación administrativa mediante la cual se le encargó de un cargo que se encontraba vacante definitivamente y para el cual se convocaría a concurso con el fin de proveerlo.

(…) Es claro que en el presente caso, el demandante dejó temporalmente el ejercicio de sus funciones en el cargo que desempeñaba, pero no se desvinculó definitivamente del servicio, ni hubo solución de continuidad. Cuando se habla de encargo pueden suceder dos cosas: que se colabore por un tiempo limitado en un cargo de carrera y de superior categoría y luego se regrese al cargo de base; o, que el empleado sea ascendido mediante concurso de méritos al cargo superior del cual se encargó. En este caso, el demandante fue ascendido.

Así el actor participó en el concurso de méritos para el cargo que desempeñaba provisionalmente, se sometió al proceso de selección, cumplió con todos los requisitos y pruebas establecidas por la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios, fue seleccionado y nombrado en periodo de prueba para llenar la vacante que venía ocupando provisionalmente” [26] En esta instancia, los apoderados judiciales de los demandados, descorrieron oportunamente el traslado que se les concedió para presentar alegatos (Fls. 187 a 204 y 205 a 209 del cuaderno principal). [27] Folio 19 Cuaderno principal ($ 2.547.452) fecha presentación demanda 19/01/2006. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 10 de abril de 2019, proceso No. 11001-03-26-000-2014-00055-00(50715), M. P. Ramiro Pazos Guerrero.