CONCEPTO DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO / MODALIDADES DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO [E]l defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente.

(…) CONCEPTO DE PRECEDENTE JUDICIAL / CARÁCTER VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL [L]a Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial.

DEFECTO POR DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN – Alcance La jurisprudencia Constitucional ha señalado que la falta de motivación de una providencia como causal de procedencia de una tutela contra providencia judicial, surge cuando la sentencia o auto atacado carece de legitimación, debido a que el funcionario judicial encargado de adoptar determinada decisión incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan, lo cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto por falta de motivación, ya que dicha ausencia no puede estructurarse en cualquier descuerdo que exista con la justificación de la providencia atacada. (…) Finalmente, ha insistido la Corte Constitucional que cuando se estipule que una providencia judicial incurrió en falta de motivación debido a la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido el juez constitucional debe salvaguardar el derecho de los accionantes a obtener respuestas razonadas que además le permitan ejercer su derecho de contradicción, ya que aceptar una decisión que no sustente las razones fácticas y jurídicas iría en contravía de la función judicial que ostentan los administradores de justicia, situación que además conllevaría a una flagrante violación del derecho al debido proceso.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO SUSTANTIVO / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD COMO FACTOR SALARIAL [E]l Tribunal Administrativo del Cesar procedió a analizar la evolución jurisprudencial relacionada con la manera de liquidar las pensiones de los empleados públicos y los docentes al servicio oficial, por lo que describió de manera detallada el cambio de postura ocurrido con la expedición de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y de 25 de abril de 2019, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de analizar, de manera concreta, la situación de los docentes vinculados antes y después de la expedición de la Ley 812 de 2003.

A partir de ello, señaló que las reglas de interpretación vigentes indican que únicamente tienen vocación de ser incluidos en el IBL pensional los factores establecidos por la normatividad aplicable al caso, en el entendido que debe cumplirse con dos condiciones, a saber: (i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor; y (ii) que este se encuentre enlistado en la ley.

Además, vale decir que, de acuerdo con las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, la prima de antigüedad sí es un factor computable para la pensión de jubilación, incluso, independientemente de la fecha de vinculación del docente, en tanto está prevista tanto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como en el Decreto 1158 de 1994.

(…) [La autoridad accionada] concluyó, sin más, que no se demostró que los emolumentos cuya inclusión se solicitó estuvieran enlistados en la norma que regula la prestación reconocida o que sobre los mismos se hubieran efectuado los respectivos aportes, lo que llama la atención de la Sala, si se tiene en cuenta que la providencia de primera instancia, precisamente, negó la inclusión de la prima de antigüedad pero por considerar que tenía origen en un acuerdo municipal, argumento que fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien insistió en que debía ser incluida por estar enlistada en la ley.

(…) Sobre dichos argumentos, no observa la Sala reflexión alguna por parte del Tribunal, puesto que ni siquiera en el caso concreto precisó cuáles fueron los factores salariales que la demandante pidió le fueran incluidos en la reliquidación pensional, a fin de contrastarlos con las normas que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, regulan la materia.

(…) [L]a decisión de 29 de abril de 2021 no se encuentra motivada, en tanto, pese a que en ella se hizo referencia a las reglas jurisprudenciales vigentes, estas no fueron analizadas a la luz de los presupuestos específicos del asunto particular, pues se concluyó que ninguno de los factores reclamados estaban enlistados en la ley, sin mencionarlos ni efectuar reflexión alguna que justificara excluir la prima de antigüedad que, se repite, sí hace parte del IBL pensional, de acuerdo con la postura del Consejo de Estado y que fue el argumento central del recurso de apelación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03423-00 (AC) Actor: YADENIS DUARTE DAZA Demandado:: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Tema: Tutela contra providencia judicial / reliquidación de pensión de jubilación docente / derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad / desconocimiento del precedente / defecto sustantivo / decisión sin motivación ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora YADENIS DUARTE DAZA en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES La accionante, actuando en nombre propio, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con fundamento en los siguientes: Hechos La señora Yadenis Duarte Daza prestó sus servicios por más de 20 años a la docencia oficial en el municipio de Valledupar, razón por la cual la Secretaría de Educación de dicho ente territorial, mediante Resolución 747 de 22 de noviembre de 2017, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $ 2.554.436.

El 10 de octubre de 2018, solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de varios factores salariales devengados, entre ellos las horas extras y la prima de antigüedad, petición que fue negada a través de Oficio OFPSM-5104 (2018EE2902) de 6 de noviembre de 2018. Contra este acto administrativo interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, al Juzgado 7 Administrativo de Valledupar, que en providencia de 12 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que si bien la accionante devengó la prima de antigüedad y sobre esta se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social, dicho emolumento fue creado a través de un acuerdo municipal, por cuanto estaba detallada como “prima de antigüedad empleados municipales”, lo que, en su entender, impedía su inclusión. Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 29 de abril de 2021, confirmó lo resuelto por el a quo, por cuanto no se demostró que los emolumentos cuya inclusión se solicitó estuvieran enlistados en la norma que regula la pensión o que sobre ellos se hubieran efectuado los respectivos aportes.

Fundamentos de la acción La demandante manifiesta que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo y desconoció el precedente vertical, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la prima de antigüedad se encuentra enlistada dentro de aquellos factores que tienen vocación de integrar el IBL pensional.

Por tanto, manifiesta que se vulneraron sus derechos fundamentales al negar la inclusión de dicho emolumento bajo el pretexto de haber sido creada por un ente municipal, cuando la devengó y sobre ella cotizó y ni siquiera existe prueba de su origen irregular, si se tiene en cuenta que a dicha conclusión se arribó únicamente por estar detallada como “prima de antigüedad empleados municipales”.

Señaló además que, en todo caso, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha ordenado la inclusión de emolumentos enlistados, aunque hubieran sido creados por entidades territoriales, en tanto la irregularidad de la administración no puede ser trasladada al administrado en perjuicio de sus derechos y quien los ha percibido de buena fe (sentencia de 9 de mayo de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018-03933-01).

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitan: «(…) solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada el veintinueve (29) de abril de 2021 (…). Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión».

Intervenciones Mediante auto de 11 de junio de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Cesar como accionado y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA- y a la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, como terceros interesados en las resultas del proceso.

El Tribunal Administrativo del Cesar, por conducto del presidente, después de hacer referencia al contenido de la sentencia cuestionada, pidió que se nieguen las pretensiones de la tutela. Las demás autoridades vinculadas guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿El Tribunal Administrativo del Cesar, al expedir la providencia de 29 de abril de 2021, mediante la cual confirmó la decisión que negó la reliquidación pensional de la accionante con la inclusión de la prima de antigüedad, incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación[1]? 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo, se observa que las providencias objeto de tutela carecen de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3.

Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (29 de abril de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela (3 de junio de 2021). 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 2.2.

Defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional[4], el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”[5].

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”[6].

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[7]. 2.3. Del desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[8].

En ese sentido, el precedente judicial[9] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[10]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[11].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[12].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[13].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[14], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[15]. 2.4.

Decisión sin motivación La jurisprudencia Constitucional[16] ha señalado que la falta de motivación de una providencia como causal de procedencia de una tutela contra providencia judicial, surge cuando la sentencia o auto atacado carece de legitimación, debido a que el funcionario judicial encargado de adoptar determinada decisión incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan, lo cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional[17] ha establecido los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto por falta de motivación, ya que dicha ausencia no puede estructurarse en cualquier descuerdo que exista con la justificación de la providencia atacada. Para ello y con el fin de respetar el principio de autonomía y razonamiento del juez, su configuración procederá cuando la argumentación sea defectuosa, insuficiente o inexistente y “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir en una arbitrariedad[18]”.

Finalmente, ha insistido la Corte Constitucional[19] que cuando se estipule que una providencia judicial incurrió en falta de motivación debido a la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido el juez constitucional debe salvaguardar el derecho de los accionantes a obtener respuestas razonadas que además le permitan ejercer su derecho de contradicción, ya que aceptar una decisión que no sustente las razones fácticas y jurídicas iría en contravía de la función judicial que ostentan los administradores de justicia, situación que además conllevaría a una flagrante violación del derecho al debido proceso. 3.

Caso concreto En el presente asunto, la accionante cuestiona la providencia de 29 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó el fallo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de antigüedad, porque considera que incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente.

Ahora bien, del contenido de la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, se resalta lo siguiente: «En el caso planteado, en esencia, la parte actora persigue la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo por medio del cual se le reconoció́ la pensión de jubilación. Del asunto, se desprende que existe una pensión reconocida a favor del hoy demandante, cuyo monto es discutido por la actora en razón a que –a su juicio- no se incluyó la totalidad de factores percibidos y no se hizo de conformidad con el ultimo año de servicios.

(…) En sentir del H. Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado articulo 1o de la Ley 62 de 1985. Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. (…) Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el H. Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.

Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió́ el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó́ un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010[20].

(…) Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos. A la luz de la providencia de unificación ya referenciada, el examen de la procedencia de la reliquidación no puede obedecer simplemente a la verificación del contenido de la certificación de factores que usualmente es aportada con la demanda y en otras oportunidades es recaudada a través del proceso, pues ello debe contraponerse con los factores establecidos por la normatividad aplicable al caso, en el entendido que debe cumplirse con dos condiciones, a saber: (i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor; y (ii) que este se encuentre enlistado en la Ley.

En el caso bajo estudio, no existe prueba que los emolumentos que pretende sean incluidos en la liquidación de su pensión, se encuentren enlistados en la norma que regula la prestación reconocida a su favor o que estando incluidos, se hayan hecho descuentos sobre estos, razón por la cual no es dable el reconocimiento al que insta el demandante.

A manera de conclusión, se dirá́ que la liquidación de la prestación que hoy se disputa, coincide con la visión interpretativa que se tiene de la normatividad aplicable al reconocimiento pensional, por lo que el contenido de la sentencia impugnada, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, habrá́ de ser confirmado».

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo del Cesar procedió a analizar la evolución jurisprudencial relacionada con la manera de liquidar las pensiones de los empleados públicos y los docentes al servicio oficial, por lo que describió de manera detallada el cambio de postura ocurrido con la expedición de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y de 25 de abril de 2019, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de analizar, de manera concreta, la situación de los docentes vinculados antes y después de la expedición de la Ley 812 de 2003.

A partir de ello, señaló que las reglas de interpretación vigentes indican que únicamente tienen vocación de ser incluidos en el IBL pensional los factores establecidos por la normatividad aplicable al caso, en el entendido que debe cumplirse con dos condiciones, a saber: (i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor; y (ii) que este se encuentre enlistado en la ley.

No obstante, después de efectuar dichas precisiones, concluyó, sin más, que no se demostró que los emolumentos cuya inclusión se solicitó estuvieran enlistados en la norma que regula la prestación reconocida o que sobre los mismos se hubieran efectuado los respectivos aportes, lo que llama la atención de la Sala, si se tiene en cuenta que la providencia de primera instancia, precisamente, negó la inclusión de la prima de antigüedad pero por considerar que tenía origen en un acuerdo municipal, argumento que fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien insistió en que debía ser incluida por estar enlistada en la ley.

Al respecto, se observa que el juzgado señaló, en la sentencia de primera instancia, que «no existe duda que la prima de antigüedad cancelada a la demandante fue creada a través de un acuerdo municipal, por ello, esta detalla como “prima de antigüedad empleados municipales”, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conlleva a que la misma no sea tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacionales de la demandante».

Y, más adelante, señaló que «(…) los demás factores devengados, es decir, la prima de servicio y prima de navidad y pago de sueldos de vacaciones no se encuentran enlistados en la ley aplicable al caso ( )». Fue entonces en ese contexto que la parte demandante fundamentó su recurso de apelación, en el que alegó, entre otras cosas, lo siguiente: «En el caso sub lite hay una insuficiencia probatoria toda vez que NO existe en el plenario ninguna prueba NI tampoco documento que demuestre que la prima de antigüedad devengada haya sido creada por autoridad municipal.

Dio por probado lo que NO está probado. (…) Ha indicado el Consejo de Estado que aunque la prima de antigüedad haya sido creada por ente territorial y luego anulada; aún así hay lugar a tenerla en cuenta en la liquidación de la pensión siempre y cuando se haya devengado y cotizado con ese factor para pensión. (…) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo.

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Rad. 11001-03-15-000-2018-03933-01 (…). De ahí se asume que se ha cotizado a favor del FOMAG con los factores salariales consignados en el formato único para la expedición del certificado de salarios que correspondan a los listados del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, del decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y los porcentajes de asignación adicional por la remisión de los decretos de salario del magisterio.

En el formato único para la expedición de certificado de salarios, consta que devengó prima de antigüedad y cotizó los aportes para el FOMAG» (folios 109 y ss. expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). Sobre dichos argumentos, no observa la Sala reflexión alguna por parte del Tribunal, puesto que ni siquiera en el caso concreto precisó cuáles fueron los factores salariales que la demandante pidió le fueran incluidos en la reliquidación pensional, a fin de contrastarlos con las normas que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, regulan la materia.

Además, vale decir que, de acuerdo con las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, la prima de antigüedad sí es un factor computable para la pensión de jubilación, incluso, independientemente de la fecha de vinculación del docente, en tanto está prevista tanto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como en el Decreto 1158 de 1994.

Dicho aspecto resulta relevante, si se tiene en cuenta que el juzgado de primera instancia negó la inclusión de dicho factor, pero por considerar que tenía origen en un acuerdo municipal y por ello no era dable su inclusión, sobre lo cual la demandante presentó, en el recurso de apelación, un argumento de inconformidad sustentado en otras sentencias del Consejo de Estado, sin que ello fuera resuelto, tampoco, en la sentencia de segunda instancia. En ese sentido, resulta claro para la Sala que la decisión de 29 de abril de 2021 no se encuentra motivada, en tanto, pese a que en ella se hizo referencia a las reglas jurisprudenciales vigentes, estas no fueron analizadas a la luz de los presupuestos específicos del asunto particular, pues se concluyó que ninguno de los factores reclamados estaban enlistados en la ley, sin mencionarlos ni efectuar reflexión alguna que justificara excluir la prima de antigüedad que, se repite, sí hace parte del IBL pensional, de acuerdo con la postura del Consejo de Estado y que fue el argumento central del recurso de apelación. Por lo anterior, al encontrarse configurada la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, se dejará sin efectos la sentencia de 29 de abril de 2021 y se ordenará al Tribunal Administrativo del Cesar dictar una decisión de reemplazo, en la que resuelva los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a la luz de las normas aplicables y la jurisprudencia vigente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la señora YADENIS DUARTE DAZA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 29 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. En consecuencia, ORDENAR dicha autoridad judicial expedir, en el término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, una decisión de reemplazo, en la que resuelva cada uno de los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Ahora bien, sería del caso abordar el reproche de la demandante únicamente desde el punto de vista del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente; no obstante, en criterio de la Sala, el motivo de inconformidad encuadra, también, en el defecto de decisión sin motivación, por lo que así se analizará en la presente sentencia. [2] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Pueden verse las sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. [5] Corte Constitucional.

Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente:XYZ]| } Ñ Þ à â ã ð 2 3 4 7 )ðàÖ˽²½¤—Š€rgrgrYK: h°x/h°x/OJ[6]QJ[7]^J[8]nH$tH$h°x/OJ[9]QJ[10]^J[11]nH$tH$hÂ[hÈ9OJ[12]QJ[13]]? ^J[14]hÈ95?OJ[15]QJ[16]^J[17]hÈ9hÈ95?OJ[18]QJ[19] Alberto Rojas Ríos. [20] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [21] Corte Constitucional.

Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. [22] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [23] En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [24] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [25] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [26] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [27] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [28] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [29] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [30] Sentencia C-590 de 2005 [31] Sentencia T-233 de 2007 [32] Sentencia T-709 de 2010 [33] Sentencia T-041 de 2018 [34] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá́ D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19.