NUEVOS ARGUMENTOS PROPUESTOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN – abstenerse de resolverlo Como cuestión previa, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, la demandante propuso nuevos argumentos referidos a la ilegalidad del Decreto 4400 de 2004, con los cuales pretende abrir una nueva discusión en segunda instancia. Al respecto, en consideración al principio de congruencia externa de las providencias (art. 281 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación, pues el principio de legalidad que se busca desvirtuar en el marco de la segunda instancia debe haberse debatido en las etapas previas del procedimiento contencioso administrativo, para no vulnerar el derecho de contradicción de las partes.
En vista de lo anterior, la Sala se abstendrá de resolver el nuevo cargo propuesto por la actora en la apelación, relativo a que el Decreto 4400 de 2004 excede lo dispuesto en la ley cuando establece la exención del beneficio neto sobre el deporte aficionado, y dispone como requisito de la renta exenta y de la compensación de pérdidas que sean adoptados en un acta de la Asamblea General expedida antes de la presentación de la declaración del impuesto de renta.
Todo, porque dicho cargo excede el alcance del concepto de la violación planteado en la demanda, que partió de la procedencia del régimen tributario especial y la renta exenta por desarrollar la actividad del deporte aficionado y, discutió el requisito del acta por considerarlo una simple formalidad, sin realizar reparo alguno contra la norma reglamentaria.
FUENTE FORMAL: DECRETO 4400 DE 2004 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 281 BENEFICIO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL PARA LAS CORPORACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Requisitos / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA PERTENECER AL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL PARA LAS CORPORACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Configuración En relación con la procedencia del régimen tributario especial, se evidencia que para el período fiscalizado (2011), el artículo 19 del Estatuto Tributario, con las modificaciones introducidas por las Leyes 863 de 2003 y 1066 de 2006, fijaban los contribuyentes y las condiciones requeridas para acogerse al régimen tributario especial, precisando la disposición que las corporaciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto social principal y recursos estén destinados a las actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social, cuando los mismos fueran de interés general y siempre que sus excedentes fueran reinvertidos en la actividad de su objeto social.
El “interés general”, según la norma reglamentaria del régimen tributario especial –art.2 del Decreto 4400 de 2004-, implica que la actividad beneficie a un grupo poblacional, como un sector, barrio o comunidad. De no cumplirse con las condiciones previstas, la norma dispone que dichas entidades serán contribuyentes del Impuesto de Renta, para cuyo efecto se asimilarán a sociedades limitadas, y se les aplicará la tarifa general del 33%.
Pero si se cumple con los presupuestos de ser corporaciones sin ánimo de lucro, actividad meritoria, de interés general y destinación de los excedentes, las entidades pueden acogerse al régimen tributario especial, que les permite de una parte, gravar el beneficio neto o excedente, a la tarifa única del 20% según lo previsto en el artículo 356 del Estatuto Tributario.
Y de otra, la posibilidad de que ese beneficio neto, tenga el carácter de exento, para lo cual, el artículo 19 del Estatuto Tributario -parágrafo 4º-, precisa que además de las condiciones señaladas en esa normativa, se deberán cumplir los requisitos previstos en los artículos 358 y 359 ibídem, que condicionan la exención del beneficio neto a que el mismo se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social, el cual debe corresponder a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre que las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.
La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en tales programas, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra (artículo 358 E.T). Así las cosas, se encuentra que para que el contribuyente pertenezca al régimen tributario especial, la norma tributaria exige que su objeto social principal corresponda a la actividad de deporte de interés general, y que reinvierta los excedentes en dicho objeto social; caso en el cual la tarifa del impuesto de renta será del 20%.
Pero adicionalmente, para que pueda tener derecho a la exención del excedente, se requiere que la actividad deportiva desarrollada sea el deporte aficionado, que, además, sea de interés general y de acceso a la comunidad. Así las cosas, la Sala encuentra que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el expediente, el contribuyente no cumple con los requisitos exigidos para pertenecer al régimen tributario especial.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 19 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 356 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 358 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 359 REQUISITO DE REINVERSIÓN DE LOS EXCEDENTES EN EL OBJETO SOCIAL RELATIVO A LA ACTIVIDAD DEPORTIVA DE INTERÉS GENERAL – Objeto social de la entidad / REQUISITO DE REINVERSIÓN DE LOS EXCEDENTES EN EL OBJETO SOCIAL RELATIVO A LA ACTIVIDAD DEPORTIVA DE INTERÉS GENERAL – Incumplido En principio, se observa que la actividad deportiva principal desarrollada por la entidad no es de interés general, porque a pesar de que se aportaron los certificados expedidos por Coldeportes y por el revisor fiscal del contribuyente, que informan que la demandante impulsaba programas de interés público social, y actuaba bajo las características de una Corporación sin ánimo de lucro, respectivamente, lo manifestado en dichos documentos se desvirtúa con los registros contables, y el acta de Asamblea General Nro. 001 del 1º de abril de 2013.
Para determinar si se cumple con el requisito dispuesto en el numeral 1, literal b) del artículo 19 del Estatuto Tributario, se debe examinar la actividad desplegada por el contribuyente. En efecto, en el acta de Asamblea General y en la contabilidad se informa que la actividad deportiva desarrollada consistió en la venta y préstamo de derechos deportivos de jugadores.
También se indica que las demás actividades deportivas consistieron en la venta de taquilla y boletería, escuela de fútbol, publicidad y propaganda, recursos de la Dimayor y de la Federación Colombiana de Fútbol, donaciones, venta de artículos deportivos y misceláneos, y actividades conexas. Y que para desarrollar su objeto social los gastos del período fueron destinados principalmente al pago de acreencias.
Actividades que no corresponden a las deportivas de interés general, que como se explicó en líneas atrás, son las que benefician a un grupo poblacional para propender por su mejoramiento social, sino que, por el contrario, dan cuenta de que están encaminadas al interés particular de la contribuyente. (…) Lo que sí está demostrado es que esta actividad no correspondió al objeto social principal del contribuyente, que consiste en la venta y préstamo de derechos deportivos, y otras operaciones que no son de interés general.
De contera, se advierte que el contribuyente no cumple con el requisito de reinversión de los excedentes en el objeto social relativo a la actividad deportiva de interés general, porque no fue probada su realización. En el expediente se constata que la destinación que tuvo la utilidad registrada en el año 2011 corresponde al pago de deudas de vigencias anteriores que tenía el contribuyente por obligaciones fiscales, crédito de Serfinansa, acreencias laborales, cuentas por pagar asociados y demandas laborales, tal y como se informa en la citada acta de la asamblea general y en el informe del revisor fiscal a 31 de diciembre de 2011 y diciembre 31 de 2012, sin que la descripción de los pasivos contenida en dichos documentos permitan establecer que el pago de las deudas constituyera una reinversión en la actividad de su objeto social.
El requisito de la reinversión fue precisado en el Decreto Reglamentario 4400 de 2004 en el artículo 1º: “c) Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social y este corresponda a las actividades enunciadas en el literal a) del presente artículo”, el cual señala “a) Que el objeto social principal sea la realización de actividades de salud, deporte, educación formal, cultura, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o programas de desarrollo social”; por lo que le correspondía al contribuyente demostrar que las utilidades fueron reinvertidas en la actividad del deporte.
En consecuencia, el demandante no cumple con los requisitos para pertenecer al régimen especial relativos a que la actividad debe ser de interés general y que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social, razón por la cual, es contribuyente del impuesto de renta con la tarifa general del 33%, tal como lo indicaron los actos demandados.
Por las razones antes indicadas no procede el estudio sobre la procedencia de la exención del beneficio neto, en tanto fue desvirtuado que el actor estuviere sujeto al régimen tributario especial. FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 4400 DE 2004 – ARTÍCULO 1 PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE COMPENSACIÓN DE LAS PÉRDIDAS DE PERÍODOS ANTERIORES – Configuración En lo que tiene que ver con la compensación de las pérdidas de períodos anteriores, se encuentra que la misma fue rechazada por la DIAN con fundamento en que el contribuyente no cumplió con el requisito previsto en el artículo 6° del Decreto 4400 de 2004, relativo a que la decisión que se tome sobre la misma –compensación- debe ser adoptada por la asamblea general o máximo órgano directivo en la respectiva acta, antes de presentar la declaración de renta.
Como argumento adicional, la Administración advirtió que en el procedimiento tributario seguido al contribuyente por el Impuesto de Renta del año 2010 se rechazó la pérdida que es objeto de compensación en el año 2011, como consecuencia de la adición de ingresos operacionales producto de la venta del 50% de los derechos deportivos de un jugador profesional.
Razón por la cual, consideró que la compensación de la pérdida era improcedente. Al respecto, se advierte que, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal consideró que no era procedente que la DIAN niegue la aplicación del régimen tributario especial y, a su vez exija el cumplimiento del requisito del artículo 6° del Decreto 4400 de 2004.
Sin embargo, dio prosperidad al cargo de la demandada, por el argumento adicional de rechazo planteado en los actos demandados, en tanto advirtió que no fue discutido en la demanda. (…) Como se observa, el demandante apeló el rechazo de la compensación de la pérdida por el requisito establecido en el decreto reglamentario, a pesar que frente al mismo se le había dado la razón, y omitió discutir el fundamento legal que tuvo el Tribunal para confirmar el rechazo de la compensación de la pérdida, el cual como se expuso en la sentencia de primera instancia, tampoco había sido controvertido en la demanda.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el contribuyente no apeló el hecho que dio lugar al Tribunal a mantener el rechazo de la compensación de la pérdida, la Sala no puede realizar un análisis de ese motivo de rechazo, y en tal sentido, debe confirmarse la decisión de primera instancia. Lo anterior, sin perjuicio del análisis que podría haber surgido por el desconocimiento de la pérdida de los períodos anteriores, el cual se releva en esta instancia debido a que el actor no planteó dicha discusión en esta etapa procesal.
En consecuencia, procede el rechazo de la compensación de las pérdidas de períodos anteriores ordenado en los actos demandados. FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 4400 DE 2004 – ARTÍCULO SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS INEXISTENTES – Configuración Por las razones expuestas, se mantiene la sanción por inexactitud ordenada por el Tribunal –que dio aplicación al principio de favorabilidad-, en tanto se encuentra demostrado que el demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como sancionables, como es la declaración de datos equivocados –exenciones y compensación de pérdidas inexistentes- que dieron lugar a un menor impuesto a cargo.(…) También se precisa que para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con ánimo defraudatorio, pues la infracción se tipifica por la realización de los supuestos establecidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación En segunda instancia, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00287-01(23904) Actor: DEPORTES QUINDÍO S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación promovido por la demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (ff. 202 a 229), que dispuso: “PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 012412015000013 del 21 de abril de 2015 y la Resolución No. 002645 del 11 de abril de 2016, proferidas por la DIAN, por las que modificó la declaración privada del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2011, en lo relacionado con el monto de la sanción por inexactitud.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se fija el monto a pagar por parte de la actora, por concepto de sanción por inexactitud en la suma de setecientos millones novecientos veinticinco mil pesos ($700.925.000) moneda corriente, por las razones expuestas en la parte considerativa.
TERCERO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin costas en esta instancia por los motivos expuestos en la parte considerativa.
QUINTO: Ejecutoriado este fallo, devuélvase a la parte demandante los remanentes de la suma que se ordenó pagar por concepto de gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y déjese constancia de dicha entrega. Oportunamente archívese el expediente y háganse las anotaciones correspondientes en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 23 de abril de 2012, la Corporación Deportes Quindío –hoy Deportes Quindío S.A.- presentó la declaración del Impuesto sobre la Renta por el año gravable 2011, en la que compensó pérdidas por valor de $570.146.000, registró rentas exentas en la suma de $2.326.270.000, y un impuesto a cargo de $0.
Previa expedición del Requerimiento Especial Nro. 012382014000028 del 23 de julio de 2014, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 012412015000013 del 21 de abril de 2015 (ff. 24 a 37), mediante la cual se modificó la citada declaración en el sentido de: i. Desconocer la compensación de pérdidas, por cuanto no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 6° del Decreto 4400 de 2004, que consiste en la adopción de la decisión de compensar, por parte de la Asamblea General, antes de la presentación de la declaración tributaria.
Adicionalmente, la compensación es improcedente dado que en el proceso de determinación adelantado contra el contribuyente por el año gravable 2010 se estableció una adición de ingresos que dio lugar a la desaparición de esa pérdida. ii. Desconocer las rentas exentas, porque la exención del beneficio neto obtenido por las corporaciones deportivas debe corresponder a actividades de deporte aficionado y, en este caso, se solicita por la prestación y venta de derechos deportivos de jugadores profesionales. iii.
Estableció la tarifa del impuesto de renta del 33%, por considerar que la actividad económica principal del contribuyente era el fútbol profesional, respecto de la cual no se cumple con los requisitos del artículo 19 del Estatuto Tributario para acceder al régimen tributario especial, tales como la reinversión de los excedentes en el objeto social y que sea de interés general.
Estas modificaciones llevaron a establecer un impuesto a cargo de $700.925.000, imponer una sanción por inexactitud de $1.121.480.000 y liquidar un total saldo a pagar de $1.822.405.000. Contra esa decisión, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración que fue decidido por la Resolución Nro. 002645 del 11 de abril de 2016 (ff. 8 a 23), que confirmo la liquidación oficial de revisión.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 115 a 116):
1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: • Resolución Liquidación Oficial de Revisión No. 012412015000013 del 21 de abril de 2015, por la cual se liquida oficialmente el impuesto de renta del año gravable 2011. • Resolución No. 002645 del 11 de abril de 2016, por medio de la cual se decide un recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión No. 012412015000013 del 21 de abril de 2015. 2.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO A DEPORTES QUINDÍO S.A. NIT. 890.003.300-8, disponiendo que: • Mi representada no está obligada al pago de un mayor valor a pagar por la suma de $1.822.405.000, como lo que dispone la Resolución No. 002645 del 11 de abril de 2016 por la cual se decide un recurso de reconsideración. • Mi representada no está obligada al pago de una sanción por inexactitud por la suma de $1.121.840.000 (sic), como lo dispone la Resolución N°. 002645 del 11 de abril de 2016 por la cual se decide un recurso de reconsideración. • Se actualice de inmediato el estado de cuenta del contribuyente eliminando cualquier obligación a su cargo por impuesto, intereses y sanciones. • Condenar a la NACIÓN –DIAN- DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE ARMENIA, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias del derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad manifiesta de la Administración de Impuestos como se expone en la presente demanda.
A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 228 de la Constitución; 19, 23, 358 y 359 del Estatuto Tributario y 16 y 32 de la Ley 181 de 1995. El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (ff. 118 a 140): En cuanto a la procedencia del régimen tributario especial y la renta exenta, sostuvo que, en el año 2011, el objeto social de la Corporación Deportes Quindío –hoy Deportes Quindío S.A.- se encontraba dentro de los presupuestos de los artículos 19 y 359 del Estatuto Tributario, en tanto consistía en fomentar, patrocinar y organizar la práctica del fútbol asociado, el cual lleva implícito la actividad de deporte aficionado.
Y, por esa razón, solicitó la exención del beneficio neto, correspondiente a la totalidad de la renta líquida ordinaria del ejercicio, que fue reinvertido en actividades relacionadas con el deporte aficionado. Discutió que la DIAN exija que la Corporación deba tener por único objeto social principal, el deporte aficionado, cuando esa exigencia no está contenida en el artículo 359 del Estatuto Tributario.
Lo que establece la norma es que la actividad económica de la entidad tenga correspondencia con el deporte aficionado, que es la situación que se presenta en este caso. Precisó que conforme con el artículo 16 de la Ley 181 de 1995 -ley marco del deporte nacional-, el fomento del fútbol asociado incluye el patrocinio de los jugadores aficionados para la futura competición profesional, debido a que todos los equipos de fútbol profesional tienen divisiones menores de fútbol para formar sus próximos jugadores o simplemente vender sus derechos deportivos.
Agregó que, un jugador antes de ser profesional se debe formar y educar en las bases del club que lo recibe como jugador aficionado. Indicó que la condición de jugador aficionado no la da el objeto social de la entidad, ni el contrato de vinculación, sino el hecho de que no recibe remuneraciones, dado que únicamente recibe el pago de los gastos en que incurra por la participación en un partido o un entrenamiento.
Consideró que la Administración desconoce la realidad del fútbol en Colombia, en la que las corporaciones, como Deportes Quindío, para poder subsistir solo tienen la posibilidad de invertir en proyectos de jugadores aficionados para formarlos en divisiones inferiores, a quienes no se les remunera sino que se les sufraga gastos ocasionados durante el ejercicio de la actividad deportiva, que en el caso concreto, es la suma que rechaza la DIAN, y que se prueba con el certificado de revisor fiscal de la entidad.
Manifestó que la erogación en que incurrió la entidad para el fomento del deporte aficionado tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta, porque se realizó como una inversión en el proyecto de potenciales jugadores. También la inversión fue de interés social porque la boletería de los partidos de fútbol se oferta en igualdad de condiciones a todos los aficionados del deporte.
Concluyó que, por esas razones, la DIAN interpretó de manera errónea las normas que regulan el régimen tributario especial, al considerar que el objeto social de la Corporación no incorpora la actividad de fútbol aficionado y, por tanto, los actos incurren en falsa motivación. Adicionalmente, la DIAN no puede desconocer el tratamiento tributario especial por el hecho de que el contribuyente no hubiere aportado las pruebas que considera necesarias, conducentes y pertinentes.
Así mismo, advirtió que la Administración interpretó de manera equivocada los estados financieros de la Corporación, por cuanto asimiló los gastos de personal a una remuneración, para darle el tratamiento de pago o indemnización realizada a jugadores profesionales, sin señalar cuál es la naturaleza del rubro que se imputa como remuneración, máxime cuando ni siquiera se evidencia la existencia de pagos a la seguridad social y demás obligaciones.
Dijo que debe darse aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, porque si bien, la Corporación omitió incluir en la decisiones del máximo órgano social la destinación de los excedentes, como lo dispone el artículo 8° del Decreto 4400 de 2004, no es menos cierto que la entidad efectivamente realizó la reinversión del beneficio en su objeto social, y que esa situación no generó ningún detrimento al tesoro público, ni el Estado dejó de recibir lo que le corresponde en este caso en particular.
En lo relacionado con el rechazo de la compensación de las pérdidas fiscales de años anteriores, consideró que, si bien, el artículo 6° de Decreto 4400 de 2004, establece la obligación de adoptar la decisión de compensar la pérdida por el máximo órgano directivo, no puede desconocerse que ese requisito es de carácter formal, y que por motivos de equidad y justicia tributaria, una entidad requiere compensar sus pérdidas con las rentas del ejercicio, en tanto esa nivelación revela la verdadera capacidad contributiva del administrado, evita la discriminación entre sujetos que desarrollan actividades sujetas a fluctuaciones del mercado frente a otros que gozan de rentas estables y estimula la inversión en empresas que realizan actividades económicas riesgosas.
Además, la compensación de las pérdidas evita que el impuesto de renta se convierta en un impuesto de capital, porque si no se permite la recuperación patrimonial generada por las pérdidas en ejercicios anteriores, se estaría gravando ese capital (el que se repone). Finalmente, en cuanto a la sanción por inexactitud solicitó que sea levantada porque los datos declarados son reales y veraces, y se presenta una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable.
Además, el contribuyente no tuvo la intención de defraudar al Estado. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 157 a 164), por las siguientes razones: En cuanto al desconocimiento del régimen tributario especial y el rechazo de la renta exenta, afirmó que la contribuyente no cumple con los requisitos de procedencia de la exención del beneficio neto, entre estos, que su objeto social no estaba dirigido al fútbol aficionado, como lo exige el artículo 359 del Estatuto Tributario, sino al fútbol profesional.
Esa situación se pudo constatar en los estados financieros y, en el Acta de Asamblea Nro. 001 de 2013, documentos en los que se verifica que, en el año 2011, la principal fuente de ingresos de la Corporación fue la venta y préstamo de derechos deportivos de jugadores profesionales. Aclaró que si bien, el Decreto 4400 de 2004 no impide que las entidades sin ánimo de lucro adelanten otras actividades de venta de bienes y/o servicios para proveerse de recursos necesarios para desarrollar su objeto social, estas actividades no deben primar sobre las meritorias exigidas para pertenecer al régimen tributario especial y la exención del beneficio neto.
Y en este caso, la contribuyente no aportó prueba alguna que demuestre que el deporte aficionado constituye el objeto social principal de la Corporación. Precisó que conforme con el artículo 16 de la Ley 181 de 1995, el deporte aficionado es aquel que no admite pago o indemnización alguna a favor de los jugadores competidores distinto del monto de los gastos efectivos ocasionados durante el ejercicio de la actividad deportiva correspondiente; a diferencia del deporte profesional, que tiene como competidores a personas naturales bajo remuneración, de conformidad con las normas de la respectiva federación. Indicó que el contribuyente tampoco cumple con el requisito de interés general y acceso a la comunidad, porque el mismo debió realizarse respecto del deporte aficionado, y en este caso, la actividad desarrollada por la Corporación hace referencia al deporte profesional.
Manifestó que el otro requisito que incumple la contribuyente se refiere a que la Asamblea General omitió aprobar la destinación del excedente antes de la presentación de la declaración de renta. Tampoco existe prueba que demuestre la reinversión en el deporte aficionado. En lo que respecta al rechazo de las pérdidas fiscales de años anteriores, se pone de presente que las pérdidas declaradas en el año 2010 fueron desconocidas por la DIAN mediante Liquidación Oficial de Revisión Nro.012412015000012 del 21 de abril de 2015, acto demandado en el proceso Nro. 6300123330002016003580, el cual goza de presunción de legalidad[1].
Por tanto, no hay lugar a la compensación de esas pérdidas en el año 2011. Además, el contribuyente no cumplió con el requisito exigido en el artículo 6° del Decreto 4400 de 2004, consistente en la aprobación de la compensación de las pérdidas por parte de la Asamblea General, la cual debía realizarse antes de la presentación de la declaración del impuesto de renta.
Finalmente, consideró que debe mantenerse la sanción por inexactitud por cuanto se encuentra demostrado que el contribuyente declaró una exención improcedente y una pérdida a la cual no tenía derecho. En este caso, no se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable. Sentencia apelada El a quo declaró la nulidad parcial de los actos demandados (ff. 202 a 229), con fundamento en los siguientes planteamientos: Consideró que debe mantenerse el desconocimiento del régimen tributario especial y el rechazo de las rentas exentas, por cuanto el contribuyente no probó que, en el año 2011, desarrolló actividades propias de las entidades del régimen especial, y menos aún, la actividad que daba derecho a la exención del beneficio neto, el deporte aficionado.
Sostuvo que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el expediente, el ingreso principal de la Corporación provino de taquilla y venta de boletería, venta y préstamo de derechos deportivos y misceláneos, y aportes de la Dimayor y la Federación Colombiana de Fútbol, y, además, realizó pagos de salarios a jugadores; de lo que se colige que el verdadero objeto social de la demandante en el 2011, lo constituía el deporte profesional, y no el deporte aficionado.
Si bien la demandante manifiesta que cuenta con categorías inferiores y jugadores aficionados, esta afirmación no cuenta con respaldo conforme a las pruebas aportadas. Esto, sumado al hecho de que la contribuyente no cumplió con el requisito de aprobación de la destinación del excedente por parte de la Asamblea General lo que conduce a la improcedencia de la exención. Este es un requisito ad substantiam actus por lo que no puede acudirse a otros medios que lo suplan.
En lo concerniente a la compensación de las pérdidas de períodos anteriores, dijo que no es procedente que la DIAN niegue la aplicación del régimen tributario especial al contribuyente, y a su vez, le exija el cumplimiento del requisito del artículo 6° del Decreto 4400 de 2004 previsto para las entidades cobijadas con dicho régimen. Sin embargo, advirtió que la Administración expuso otro argumento que dio lugar al rechazo de la compensación de las pérdidas, relativo al desconocimiento de esas pérdidas en el año 2010, el cual no fue discutido en sede administrativa ni judicial, razón por la cual no podía pronunciarse sobre ese argumento, el que se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Finalmente, en cuanto a la sanción por inexactitud, indicó que no procede levantarla, por cuanto se encuentra demostrado que la contribuyente declaró como exentos valores que no estaban amparados por el beneficio consagrado en el artículo 358 del Estatuto Tributario. Igualmente, no se evidencia una diferencia de criterio porque las normas del régimen especial en materia de renta son claras sobre los requisitos que deben cumplirse para acceder a los beneficios tributarios.
Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016, redujo el valor de la sanción al 100%. Y, no condenó en costas, por cuanto no puede hablarse de una parte vencida. Recurso de apelación La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia (ff. 234 a 254), en los siguientes términos: Afirmó que el Tribunal desconoce que en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 633 de 2000, la Corporación pertenece al régimen tributario especial y tiene derecho a la exención del beneficio neto, por desarrollar la actividad deportiva, que incluye todas aquellas inherentes a la misma.
Discutió que el Tribunal, con fundamento en el Decreto 4400 de 2004, afirmara que la actividad que debía desplegar la Corporación es el deporte aficionado, sin tener en cuenta que el artículo 19 del Estatuto Tributario hace referencia solo al deporte. Si el legislador dispuso cierto tratamiento diferencial para determinados contribuyentes por el desarrollo de actividades deportivas, sin distinción alguna, no le corresponde al reglamento limitarlo al deporte aficionado para dejar sin efectos lo dispuesto en la ley.
Alegó que los certificados aportados en las oportunidades procesales sobre la naturaleza de la persona jurídica informan que, para el año 2011, la Corporación era una entidad sin ánimo de lucro y perteneciente al Sistema Nacional del Deporte, con lo que se demuestra que la misma realizó la actividad meritoria que consagra la ley para estar sometida al régimen tributario especial.
Sin embargo, estos documentos no fueron valorados por el Tribunal. Dijo que en la sentencia de primera instancia tampoco se tuvo en cuenta la contabilidad, la cual no ha sido desvirtuada como prueba, y en la que se pueden constatar que los ingresos y los egresos tiene relación de causalidad con la actividad meritoria. De esta prueba también se evidencia que el beneficio neto fue reinvertido en dicha actividad, por lo que no puede valorarse únicamente el Acta de la Asamblea General.
Indicó que si bien, el acta de la Asamblea General es indispensable como prueba de las determinaciones adoptadas por la Corporación, lo cierto es que lo dispuesto en el reglamento en cuanto a que ese documento debe expedirse antes de la presentación de la declaración es más una formalidad que un requisito de fondo, en tanto lo relevante para que el contribuyente pueda llevar como renta exenta el beneficio neto y compensar las pérdidas, es que dicho órgano tome las determinaciones respectivas y estas se consignen en el acta, como ocurrió en el presente caso.
Y agregó que, el decreto reglamentario no tenía la potestad de regular una norma contentiva de un beneficio tributario, limitándola a un requisito temporal consistente en que la fecha del acta sea anterior a la presentación de la declaración del impuesto de renta. Afirmó que no cumplió con lo establecido en el Decreto 4400 de 2004, porque el reglamento no puede coartar la aplicación del beneficio, pero sí cumplió con los requisitos exigidos en la ley para la procedencia del tratamiento del régimen tributario especial en la renta exenta y la compensación de las pérdidas de ejercicios anteriores.
Solicitó la práctica de un testimonio con el fin de confirmar la situación económica de la corporación y demostrar la falsa motivación de los actos demandados[2]. Consideró que debe levantarse la sanción por inexactitud por cuanto se presenta una diferencia de criterios en el derecho aplicable, y la demandante declaró datos exactos y cumplió sus deberes tributarios.
Manifestó que de conformidad con el marco constitucional debe examinarse el componente de culpabilidad en la sanción, dado que esta proscrita la responsabilidad objetiva. Alegatos de conclusión La parte demandada insistió en los argumentos esbozados en sede judicial (ff. 296 a 299). La parte demandante guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 320 a 325), para esta entidad el contribuyente no demostró que cumplió con los requisitos previstos en los artículos 19, y 356 a 364 del Estatuto Tributario para tener derecho a la exención y deducciones, como son que su objeto social debe contemplar la actividad del deporte aficionado y la inversión del beneficio neto a programas que desarrollen ese objeto social.
Manifestó que procede la sanción por inexactitud en los términos previstos por el Tribunal, en tanto el contribuyente declaró exenciones improcedentes, que corresponde a una de las conductas sancionadas por el artículo 647 del Estatuto Tributario. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe decidir la legalidad de los actos demandados, atendiendo los precisos cargos de apelación que la demandante formuló contra la sentencia del 18 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró la nulidad parcial de la actuación administrativa. 1.
Como cuestión previa, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, la demandante propuso nuevos argumentos referidos a la ilegalidad del Decreto 4400 de 2004, con los cuales pretende abrir una nueva discusión en segunda instancia. Al respecto, en consideración al principio de congruencia externa de las providencias (art. 281 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación, pues el principio de legalidad que se busca desvirtuar en el marco de la segunda instancia debe haberse debatido en las etapas previas del procedimiento contencioso administrativo, para no vulnerar el derecho de contradicción de las partes.
En vista de lo anterior, la Sala se abstendrá de resolver el nuevo cargo propuesto por la actora en la apelación, relativo a que el Decreto 4400 de 2004 excede lo dispuesto en la ley cuando establece la exención del beneficio neto sobre el deporte aficionado, y dispone como requisito de la renta exenta y de la compensación de pérdidas que sean adoptados en un acta de la Asamblea General expedida antes de la presentación de la declaración del impuesto de renta.
Todo, porque dicho cargo excede el alcance del concepto de la violación planteado en la demanda, que partió de la procedencia del régimen tributario especial y la renta exenta por desarrollar la actividad del deporte aficionado y, discutió el requisito del acta por considerarlo una simple formalidad, sin realizar reparo alguno contra la norma reglamentaria. 3.
Claro lo anterior, la Sala atendiendo los cargos discutidos en la demanda y reiterados en el recurso apelación, delimita el problema jurídico, así: i. Procedencia del régimen tributario especial para una corporación sin ánimo de lucro dedicada al deporte frente al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 19 del Estatuto Tributario. ii.
Procedencia de la exención del beneficio neto frente al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 359 ibídem y la aprobación de la destinación del excedente por parte de la asamblea general. iii. La compensación de pérdidas, en relación con el cumplimiento del requisito de adopción de dicha decisión por la Asamblea General con anterioridad a la presentación de la declaración del impuesto de renta, previsto en el artículo 6° del Decreto 4400 de 2004. iv.
Procedencia de la sanción por inexactitud. 4. En relación con la procedencia del régimen tributario especial, se evidencia que para el período fiscalizado (2011), el artículo 19 del Estatuto Tributario, con las modificaciones introducidas por las Leyes 863 de 2003 y 1066 de 2006, fijaban los contribuyentes y las condiciones requeridas para acogerse al régimen tributario especial, precisando la disposición que las corporaciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto social principal y recursos estén destinados a las actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social, cuando los mismos fueran de interés general y siempre que sus excedentes fueran reinvertidos en la actividad de su objeto social.
El “interés general”, según la norma reglamentaria del régimen tributario especial –art.2 del Decreto 4400 de 2004-, implica que la actividad beneficie a un grupo poblacional, como un sector, barrio o comunidad. De no cumplirse con las condiciones previstas, la norma dispone que dichas entidades serán contribuyentes del Impuesto de Renta, para cuyo efecto se asimilarán a sociedades limitadas, y se les aplicará la tarifa general del 33%.
Pero si se cumple con los presupuestos de ser corporaciones sin ánimo de lucro, actividad meritoria, de interés general y destinación de los excedentes, las entidades pueden acogerse al régimen tributario especial, que les permite de una parte, gravar el beneficio neto o excedente, a la tarifa única del 20% según lo previsto en el artículo 356 del Estatuto Tributario.
Y de otra, la posibilidad de que ese beneficio neto, tenga el carácter de exento, para lo cual, el artículo 19 del Estatuto Tributario -parágrafo 4º-, precisa que además de las condiciones señaladas en esa normativa, se deberán cumplir los requisitos previstos en los artículos 358 y 359 ibídem, que condicionan la exención del beneficio neto a que el mismo se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social, el cual debe corresponder a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre que las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.
La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en tales programas, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra (artículo 358 E.T). 4.1. Así las cosas, se encuentra que para que el contribuyente pertenezca al régimen tributario especial, la norma tributaria exige que su objeto social principal corresponda a la actividad de deporte de interés general, y que reinvierta los excedentes en dicho objeto social; caso en el cual la tarifa del impuesto de renta será del 20%.
Pero adicionalmente, para que pueda tener derecho a la exención del excedente, se requiere que la actividad deportiva desarrollada sea el deporte aficionado, que, además, sea de interés general y de acceso a la comunidad. 4.2. En el caso concreto, se encuentra que la DIAN rechazó a la Corporación Deportes Quindío la aplicación del régimen tributario especial, por cuanto la actividad de deporte que realizó de fútbol profesional, no cumple con los requisitos señalados en los artículos 19 del Estatuto Tributario, en tanto no desarrolló programas de su objeto social con interés general, ni realizó la reinversión del beneficio en su objeto social.
El apelante discutió la decisión administrativa, con fundamento en que en el expediente está probada la realización de la actividad meritoria, específicamente, en los certificados de la autoridad deportiva y en la contabilidad. 4.3. Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra el certificado de existencia y representación legal de la Corporación expedido por Coldeportes, en el que se informa (ff. 903 a 906 ca 5): “Al tenor de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Ley 1228 de 1995 “…Coldeportes otorgará la personería jurídica de los clubes con deportistas profesionales organizados como corporaciones o asociaciones…”. […] Certifica Corporación Deportes Quindío, es una entidad privada sin ánimo de lucro e impulsa programas de interés público social”.
En respuesta al requerimiento ordinario proferido por la DIAN, el contribuyente informó que la asamblea de socios de la entidad del año 2011 se realizó hasta el año 2013, por las siguientes razones (ff.100 a 101 ca1): “La Corporación Deportes Quindío se transformó en sociedad Anónima en marzo 14 de 2013, mediante Escritura Pública número. 724 de la Notaría Tercera de Armenia.
Se aclara que el proceso de legalización de la conversión de la Corporación a Sociedad Anónima se prolongó por dificultades ante las entidades pertinentes, por desconocimiento de la Ley 1445 de mayo 12 de 2011, lo cual hizo que no se pudiera realizar la Asamblea General Correspondiente al año 2011. Mediante Acta N°.01 de abril 1 de 2013, la asamblea entró a aprobar los estados financieros y la gestión de los años 2011 y 2012”.
(Resaltado fuera de texto). En el Acta de la Asamblea General de Accionistas Nro. 001 del 1º de abril de 2013, se indicó respecto de la actividad desarrollada por la Corporación en los períodos 2011 y 2012, lo siguiente (ff. 152 a 189 ca1): “Informes a diciembre 31 de 2011 […] Ingresos La Corporación Deportes Quindío obtuvo durante el año 2011 unos ingresos totales que ascendieron a la suma $6.702´millones de pesos que corresponden a: Actividades deportivas |Taquilla y venta de boletería | | | |$674.127.000 | |Escuela de fútbol |$17.090.000 | |Venta derechos deportivos jugadores |$3.283.739.510 | |Préstamo derechos deportivos jugadores|$230.000.000 | |Publicidad y propaganda |$15.133.107 | |DIMAYOR |$872.648.580 | |Federación Colombiana de Fútbol |$253.687.656 | |Donaciones |$20.000.000 | |Venta de artículos deportivos y |$68.893.229 | |misceláneos | | |Actividades conexas |$483.467.236 | |Ingresos no operacionales |$783.002.951 | Los ingresos por venta y préstamo de derechos deportivos de jugadores representan el 49% del total de ingresos obtenidos durante el año 2011, lo que permite evidenciar claramente que es la principal fuente de ingresos del Club, y que garantiza la sostenibilidad financiera de la Corporación. […] Los gastos registrados por la Corporación durante el período en análisis presentaron una disminución frente el año 2010, los cuales se debieron fundamentalmente al ajuste de la nómina deportiva que debió ser reducida, toda vez que la Corporación al inicio del período fiscal no contaba con recursos fijos para financiar el presupuesto de gastos del período (contratos de patrocinios y publicidad); motivo por el cual el monto de ingresos proyectados eran inciertos, dado que lo único que se proyectó recibir durante el año, y como efectivamente ocurrió, fueron los ingresos por venta y préstamo de derechos deportivos de jugadores, ingresos por taquillas y los dineros girados por la DIMAYOR. […] Como se comentó al inicio de la presentación de los egresos del período, la Corporación efectuó unas erogaciones por amortización de compromisos de vigencias anteriores, de acuerdo con el compromiso que viene adquiriendo el Comité Ejecutivo durante los últimos años en reuniones de Asamblea General de Asociados y que explican claramente la destinación que tuvo la utilidad registrada por la Corporación durante el período de análisis; y cuyos dineros ascienden a la suma de 2.050´millones de pesos, tal y como se detalla a continuación: |Beneficiario | Valor | |DIAN |$97.645.667 | |Crédito Serfinansa |$668.785.222 | |Acreencias Laborales |$395.342.425 | |Cuentas por pagar asociados |$842.120.873 | |Demandas laborales |$45.851.000 | |Total |$2.049.745.187 | […] Informe revisor fiscal a 31 diciembre de 2011 y diciembre 31 de 2012 Dictamen 2011 […] La Revisoría fiscal considera que los excedentes obtenidos en 2011 representan el resultado de la gestión desarrollada en este período por la administración y con ellos se cubrieron obligaciones del presente período y de períodos anteriores. […] Dictamen 2012 [L]a sociedad se debe enfocar en el desarrollo de tres programas fundamentales, que son: […] 2.
Insistir con el programa de formación de jóvenes talentos de la región, a través de la Academia del Deportes Quindío, con el fin de que en el futuro cercano el equipo profesional pueda incorporar jugadores de la región, con buenas bases futbolísticas y humanas”. (Resaltado fuera de texto). En el libro de balance de prueba año 2011 se discriminaron los gastos operacionales de administración (gestión administrativa), los gastos no operacionales y los gastos operacionales de ventas (desarrollo actividad deportiva).
Estos últimos fueron realizados por concepto de: (i) gastos de personal -salario integral, sueldos, auxilio de transporte, cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, vacaciones y auxilios pagados a los jugadores y cuerpo técnico-, (ii) honorarios; (iii) contribuciones y afiliaciones, (iv) servicios, (v) gastos de viaje, (vi) amortizaciones, (vii) derechos deportivos, y (viii) diversos, (ff.301 a 402 ca2 y 403 a 483 ca3).
Por su parte, en el informe de gestión y la certificación de los estados financieros año 2012 aprobados en el Acta Nro. 001 de 2013 (ff.168 a 173, 180 a 181 ca1), se constata que en ese período los costos de venta incurridos por la Corporación fueron por concepto de (i) actividades de asociación (personal, implementación deportiva, transporte, inscripción torneo, carnetización, arbitraje, medicamentos) y (ii) actividades deportivas (venta de derechos deportivos, préstamo derechos deportivos, participación en venta derechos deportivos, entrega derechos deportivos).
Frente a los gastos operacionales de administración y de ventas se reportaron gastos de personal, honorarios, impuestos, arrendamientos, contribuciones y afiliaciones, seguros, servicios, gastos legales, mantenimiento y reparaciones, adecuaciones e instalaciones, gastos de viaje, depreciación y diversos. Y, en el certificado del Revisor fiscal del 22 de junio de 2015 (ff. 1022 a 1023 ca6) se informa que: (i) el contribuyente lleva su contabilidad en debida forma, y que la misma se encuentra registrada y respaldada en comprobantes internos y externos, (ii) en el año 2011, el contribuyente actuaba bajo las características de una Corporación sin ánimo de lucro, y (iii) el beneficio neto generado en la declaración de renta del año 2011 fue reinvertido en su totalidad en desarrollo del objeto social de la Corporación sin ánimo de lucro. 4.4.
Así las cosas, la Sala encuentra que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el expediente, el contribuyente no cumple con los requisitos exigidos para pertenecer al régimen tributario especial. En principio, se observa que la actividad deportiva principal desarrollada por la entidad no es de interés general, porque a pesar de que se aportaron los certificados expedidos por Coldeportes y por el revisor fiscal del contribuyente, que informan que la demandante impulsaba programas de interés público social, y actuaba bajo las características de una Corporación sin ánimo de lucro, respectivamente, lo manifestado en dichos documentos se desvirtúa con los registros contables, y el acta de Asamblea General Nro. 001 del 1º de abril de 2013.
Para determinar si se cumple con el requisito dispuesto en el numeral 1, literal b) del artículo 19 del Estatuto Tributario, se debe examinar la actividad desplegada por el contribuyente. En efecto, en el acta de Asamblea General y en la contabilidad se informa que la actividad deportiva desarrollada consistió en la venta y préstamo de derechos deportivos de jugadores.
También se indica que las demás actividades deportivas consistieron en la venta de taquilla y boletería, escuela de fútbol, publicidad y propaganda, recursos de la Dimayor y de la Federación Colombiana de Fútbol, donaciones, venta de artículos deportivos y misceláneos, y actividades conexas. Y que para desarrollar su objeto social los gastos del período fueron destinados principalmente al pago de acreencias.
Actividades que no corresponden a las deportivas de interés general, que como se explicó en líneas atrás, son las que benefician a un grupo poblacional para propender por su mejoramiento social, sino que, por el contrario, dan cuenta de que están encaminadas al interés particular de la contribuyente. Es importante precisar que en el acta se hace referencia a un programa de formación de jóvenes talentos de la región, mediante la Academia del Deportes Quindío (fl 158 vto), pero en el expediente no se aportó prueba de que tal actividad benefició, en el año 2011, a un grupo poblacional, como un sector, barrio o comunidad.
Lo que sí está demostrado es que esta actividad no correspondió al objeto social principal del contribuyente, que consiste en la venta y préstamo de derechos deportivos, y otras operaciones que no son de interés general. De contera, se advierte que el contribuyente no cumple con el requisito de reinversión de los excedentes en el objeto social relativo a la actividad deportiva de interés general, porque no fue probada su realización. En el expediente se constata que la destinación que tuvo la utilidad registrada en el año 2011 corresponde al pago de deudas de vigencias anteriores que tenía el contribuyente por obligaciones fiscales, crédito de Serfinansa, acreencias laborales, cuentas por pagar asociados y demandas laborales, tal y como se informa en la citada acta de la asamblea general y en el informe del revisor fiscal a 31 de diciembre de 2011 y diciembre 31 de 2012, sin que la descripción de los pasivos contenida en dichos documentos permitan establecer que el pago de las deudas constituyera una reinversión en la actividad de su objeto social.
El requisito de la reinversión fue precisado en el Decreto Reglamentario 4400 de 2004 en el artículo 1º: “c) Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social y este corresponda a las actividades enunciadas en el literal a) del presente artículo”, el cual señala “a) Que el objeto social principal sea la realización de actividades de salud, deporte, educación formal, cultura, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o programas de desarrollo social”; por lo que le correspondía al contribuyente demostrar que las utilidades fueron reinvertidas en la actividad del deporte.
En consecuencia, el demandante no cumple con los requisitos para pertenecer al régimen especial relativos a que la actividad debe ser de interés general y que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social, razón por la cual, es contribuyente del impuesto de renta con la tarifa general del 33%, tal como lo indicaron los actos demandados. 5.
Por las razones antes indicadas no procede el estudio sobre la procedencia de la exención del beneficio neto, en tanto fue desvirtuado que el actor estuviere sujeto al régimen tributario especial. En todo caso, se pone de presente que de las citadas pruebas también se desprende que el contribuyente no realizó la actividad del deporte aficionado de interés general y de acceso a la comunidad, como lo exige la normativa tributaria para la exención de los excedentes del ejercicio, sino actividades de carácter particular que no reportaron un beneficio colectivo.
Como también se vislumbra que la destinación del excedente no fue consignada en el acta de la asamblea antes de la presentación de la declaración del Impuesto de Renta del año 2011, conforme lo dispone la norma reglamentaria, en tanto el acta de la asamblea correspondiente a dicho período se realizó hasta el año 2013. 6. En lo que tiene que ver con la compensación de las pérdidas de períodos anteriores, se encuentra que la misma fue rechazada por la DIAN con fundamento en que el contribuyente no cumplió con el requisito previsto en el artículo 6° del Decreto 4400 de 2004, relativo a que la decisión que se tome sobre la misma –compensación- debe ser adoptada por la asamblea general o máximo órgano directivo en la respectiva acta, antes de presentar la declaración de renta.
Como argumento adicional, la Administración advirtió que en el procedimiento tributario seguido al contribuyente por el Impuesto de Renta del año 2010 se rechazó la pérdida que es objeto de compensación en el año 2011, como consecuencia de la adición de ingresos operacionales producto de la venta del 50% de los derechos deportivos de un jugador profesional.
Razón por la cual, consideró que la compensación de la pérdida era improcedente. 6.1. Al respecto, se advierte que, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal consideró que no era procedente que la DIAN niegue la aplicación del régimen tributario especial y, a su vez exija el cumplimiento del requisito del artículo 6° del Decreto 4400 de 2004.
Sin embargo, dio prosperidad al cargo de la demandada, por el argumento adicional de rechazo planteado en los actos demandados, en tanto advirtió que no fue discutido en la demanda. Si bien, el demandante interpuso recurso de apelación, se limitó a discutir la aplicación del requisito previsto en el artículo 6 del Decreto 4400 de 2004, y no controvirtió el cargo por el argumento adicional del desconocimiento de la compensación de la pérdida, que llevó al Tribunal a confirmar la decisión administrativa. 6.2.
Como se observa, el demandante apeló el rechazo de la compensación de la pérdida por el requisito establecido en el decreto reglamentario, a pesar que frente al mismo se le había dado la razón, y omitió discutir el fundamento legal que tuvo el Tribunal para confirmar el rechazo de la compensación de la pérdida, el cual como se expuso en la sentencia de primera instancia, tampoco había sido controvertido en la demanda.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el contribuyente no apeló el hecho que dio lugar al Tribunal a mantener el rechazo de la compensación de la pérdida, la Sala no puede realizar un análisis de ese motivo de rechazo, y en tal sentido, debe confirmarse la decisión de primera instancia. Lo anterior, sin perjuicio del análisis que podría haber surgido por el desconocimiento de la pérdida de los períodos anteriores, el cual se releva en esta instancia debido a que el actor no planteó dicha discusión en esta etapa procesal.
En consecuencia, procede el rechazo de la compensación de las pérdidas de períodos anteriores ordenado en los actos demandados. 7. Por las razones expuestas, se mantiene la sanción por inexactitud ordenada por el Tribunal –que dio aplicación al principio de favorabilidad-, en tanto se encuentra demostrado que el demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como sancionables, como es la declaración de datos equivocados –exenciones y compensación de pérdidas inexistentes- que dieron lugar a un menor impuesto a cargo.
Adicionalmente, se considera que, en este caso, no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la demandante se despacharon desfavorablemente por el desconocimiento de la normativa que regula el régimen tributario especial y por no haberse desvirtuado el rechazo de las pérdidas compensadas.
También se precisa que para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con ánimo defraudatorio, pues la infracción se tipifica por la realización de los supuestos establecidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario[3]. 8. En segunda instancia, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Adicionalmente, se ordenará la modificación en el Sistema SAMAI con relación al nombre de la parte demandante, que corresponde a Deportes Quindío S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. 3. Reconocer personería jurídica a Yadira Vargas Roncancio, para actuar en representación de la demandada, en los términos del poder otorgado (fl. 300). 4. Por Secretaría, modificar en el Sistema SAMAI el nombre de la parte demandante que corresponde a Deportes Quindío S.A. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente | |Aclaro el voto | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO | |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | | ACLARACIÓN DE VOTO / BENEFICIO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL PARA LAS CORPORACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Requisito de reinversión de los excedentes en la actividad de su objeto social.
La circunstancia de pagar en ese mismo año las deudas no implica el incumplimiento de este requisito / REQUISITO DE REINVERSIÓN DE LOS EXCEDENTES EN EL OBJETO SOCIAL RELATIVO A LA ACTIVIDAD DEPORTIVA DE INTERÉS GENERAL – Objeto social de la entidad. Por no tener relacionado con el deporte aficionado En la providencia se indicó que no se cumplió con la reinversión de los excedentes en la actividad de su objeto social, porque en ese año se pagaron deudas.
En mi opinión, esa circunstancia no implica el incumplimiento de este requisito. También se dice que no realiza actividades deportivas de interés general porque obtuvo ingresos por venta y préstamo de derechos deportivos de jugadores; venta de taquilla, escuela de futbol, propaganda, etc. El hecho que una entidad sin ánimo de lucro obtenga ingresos no la descalifica para pertenecer al régimen tributario especial.
En mi opinión, la razón para que la accionante no tenga derecho al régimen especial es porque su objeto social no está dirigido a actividades del deporte aficionado, como lo exigía el literal a) del artículo 19 del E.T., en concordancia con el artículo 2 del Decreto 4400 de 2004. En este caso se trata de deporte profesional. Esta fue la razón invocada por la DIAN.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 19 / DECRETO 4400 DE 2004 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00287-01(23904) Actor: DEPORTES QUINDÍO S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN ACLARACIÓN DE VOTO Comparto la decisión de la providencia de la referencia en cuanto confirmó la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda contra la liquidación oficial de revisión que determinó que la demandante no tenía derecho al régimen tributario especial del impuesto sobre la renta de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario.
Sin embargo, debo aclarar mi voto, porque difiero de las razones por las cuales se llegó a esa conclusión. En la providencia se indicó que no se cumplió con la reinversión de los excedentes en la actividad de su objeto social, porque en ese año se pagaron deudas. En mi opinión, esa circunstancia no implica el incumplimiento de este requisito.
También se dice que no realiza actividades deportivas de interés general porque obtuvo ingresos por venta y préstamo de derechos deportivos de jugadores; venta de taquilla, escuela de futbol, propaganda, etc. El hecho que una entidad sin ánimo de lucro obtenga ingresos no la descalifica para pertenecer al régimen tributario especial. En mi opinión, la razón para que la accionante no tenga derecho al régimen especial es porque su objeto social no está dirigido a actividades del deporte aficionado, como lo exigía el literal a) del artículo 19 del E.T., en concordancia con el artículo 2 del Decreto 4400 de 2004.
En este caso se trata de deporte profesional. Esta fue la razón invocada por la DIAN. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Se verificó en el Sistema Siglo XXI que el Proceso Nro. 6300123330002016003580 finalizó con Auto que aprueba conciliación del 7 de diciembre de 2017. [2] Esta solicitud fue negada mediante auto del 29 de noviembre de 2018. [3] En igual sentido se pronunció la Sección en sentencia del 8 de septiembre de 2016, exp 18945 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.