FALTA O AUSENCIA DE MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Noción / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Alcance. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS DE DETERMINACIÓN DE APORTES PARAFISCALES CON DESTINO AL ICBF – Configuración. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCION DE PAGOS EN EXCESO DE APORTES PARAFISCALES - Procedencia [L]a Sección ha dicho que los actos administrativos deben revelar las razones de su expedición, la fundamentación jurídica y la valoración fáctica que sustenta tales decisiones, so pena de originar la causal de nulidad del acto por expedición irregular.
Tal motivación debe estar fundada en los principios de legalidad y de publicidad y ante su ausencia se configuraría un vicio de nulidad del acto administrativo por expedición irregular, de conformidad con el artículo 138 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Los artículos 42 y 80 de la Ley 1437 de 2011 establecen que los actos deberán ser motivados, siquiera sumariamente, y expedirse una vez se haya dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles, de manera que los actos administrativos deben proporcionar la información sustancial fáctica y jurídica que permita la comprensión de la decisión y que acredite la legalidad del acto.
Al efecto, el alto Tribunal de lo Constitucional decantó que los actos administrativos deben contener una razón suficiente en su expedición pues “La motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder.
De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico.” En materia de aportes parafiscales, el artículo 14 de la Resolución 2868 de 1.° de julio de 2011, establecía las circunstancias fácticas y jurídicas que la Administración debe exteriorizar en las resoluciones de determinación, así como dispuso que las actas de verificación de las visitas a los aportantes y el acta de liquidación de aportes son soportes del acto de determinación y hacen parte integral del mismo.
A efectos de que las actas de verificación de aportes hagan parte integral de la resolución que determina la obligación parafiscal, la mencionada normativa exigía que estas contuvieran como mínimo: i) la descripción del procedimiento; ii) la descripción de los hallazgos; iii) la relación de los soportes y documentos aportados; iv) las vigencias y el valor liquidado por cada una de ellas; v) el total del capital adeudado; vi) el total de los intereses de mora calculados a la fecha de la visita; vii) la información al aportante de que estos se seguirán causando diariamente de conformidad con lo establecido en la ley; viii) las acciones por seguir de acuerdo con los resultados obtenidos; ix) el nombre de los bancos, los números de las cuentas de recaudo para que proceda a efectuar el pago y plazo para efectuar el pago.
Sobre el particular, la Sala ha advertido que se incurre en falta de motivación si el acto se limita a determinar los aportes parafiscales, sin explicar las razones que llevaron a esa conclusión, de suerte que, entorpece la defensa del interesado, porque no habría certidumbre sobre el fundamento que da lugar a la determinación adoptada por la autoridad; al tiempo que se impediría, por falta de elementos de juicio, el control de legalidad que el juez debe ejercer sobre los actos acusados.
En términos puntuales, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que una pauta adecuada para determinar si la motivación de las liquidaciones tributarias resulta ser suficiente, consiste en verificar si de la lectura de la decisión y de los fundamentos fácticos y jurídicos, el destinatario del acto y quien ejerce el control de legalidad pueden extraer las razones precisas y concretas por las cuales se determinó oficiosamente la deuda y todas las circunstancias esenciales que permitan entender tal decisión y su alcance.
(…) La Sección ha dicho que la motivación obedece a criterios de legalidad, certeza, debida calificación jurídica y apreciación razonable, por lo cual, los motivos deben ser claros y objetivos. La Administración debe justificar la expedición del acto y suministrar al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron los mismos, pues a partir de ahí puede controvertir los aspectos que considera no pueden ser el soporte de la decisión. También ha dicho que no hay falta de motivación del acto principal, cuando al menos en forma sumaria, se dan las razones o fundamentos de la decisión, lo que debe resultar suficiente para que la demandante entienda el punto de la controversia lo que permite incluso el examen contextual del procedimiento administrativo previo al acto.
(…) [L]a Sala concluye que las resoluciones enjuiciadas están viciadas de nulidad por expedición irregular, toda vez que los actos administrativos no contienen la motivación razonada y suficiente a efectos de explicar el cálculo que arrojó una diferencia entre los aportes determinados por la parte demandante y los liquidados por el ICBF. Así, la entidad demandada vulneró los principios de legalidad, de publicidad de la función pública y el derecho al debido proceso de la demandante, pues obstaculizó el ejercicio de una adecuada defensa y contradicción de las decisiones aquí estudiadas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 80 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 138 / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 - ARTÍCULO 14 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de motivación, la Sala reitera que se incurre en ella si el acto se limita a determinar los aportes parafiscales, sin explicar las razones que llevaron a esa conclusión, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2018, Exp. 05001- 23-31-000-2012-00794-01(22074), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2019, Exp. 25000-23-27-000-2012-00468-01(20526), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre como determinar si la motivación de las liquidaciones tributarias resulta ser suficiente consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de enero de 2014, Exp. 41001-23- 31-000-2007-00351-01(18522), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación, la sala reitera que se debe justificar la expedición del acto y suministrar al destinatario las razones de hecho y de derecho que lo inspiraron consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2007- 00169-01(17495), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de junio de 2016, Exp. 25000-23-27- 000-2012-00283-01(21702), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2017, Exp. 11001- 03-27-000-2018-00006-00(22326) M.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00978-01(24711) Actor: PLEGADIZAS DE COLOMBIA S.A.S. (EN LIQUIDACIÓN) Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019[1] del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 4408 de 2012, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, en un término no mayor a 30 días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, expida una nueva resolución en la que determine la deuda por aportes parafiscales, por el periodo fiscalizado, en valor $ 35.923.358 y liquide nuevamente los intereses moratorios, mes por mes.
TERCERO: ORDENAR a la entidad demandada que, una vez se tenga certeza del valor total por concepto de deuda (por aportes parafiscales) e intereses moratorios, devuelva, debidamente ajustado, el valor pagado en exceso por Plegadizas en virtud de la Resolución 4408 de 2012.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
SEXTO: ORDENAR a la entidad condenada que de cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.
SÉPTIMO: A costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas.
OCTAVO: En firme la presente decisión, por Secretaría, devuélvase a la parte demandante los remanentes de la cuota de gastos ordenada en el numeral 5° del auto admisorio de la demanda a que hubiere lugar.”
ANTECEDENTES Con base en el Acta de Verificación y Liquidación de Aportes nro. 199329 del 24 de abril de 2012, el ICBF expidió la Resolución 1857 del 21 de junio de 2012, por medio de la cual determinó los aportes parafiscales a cargo de Plegadizas de Colombia S.A.S. por la suma de $78.396.670, correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009 y liquidó la suma de $108.148.450, por concepto de intereses moratorios causados hasta el 24 de abril de 2012.
Contra el anterior acto, la sociedad demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado por medio de la Resolución 4408 del 19 de diciembre de 2012, a través de la cual modificó los valores adeudados, de la siguiente manera: $51.606.830 por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante los años 2007, 2008 y 2009 y $71.286.110 por concepto de intereses moratorios causados hasta el 24 de abril de 2012.
DEMANDA Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, la sociedad Plegadizas de Colombia S.A.S. formuló las siguientes pretensiones[2]: “A. Declare la nulidad total de la Resolución 1857 del 21 de junio de 2012, expedida por el ICBF, por medio de la cual se determinó a favor del ICBF la obligación a cargo de PLEGADIZAS DE COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN y se ordenó el pago por concepto de ajustes a los aportes parafiscales del 3% efectuados durante los periodos de julio a diciembre de 2007, marzo a diciembre de 2008, febrero, marzo, mayo a julio y septiembre a diciembre de 2009, según la liquidación de aportes No. 199329 de abril 24 de 2012, por valor de $ 78.396.670, más los intereses de mora.
B. Declare la nulidad total de la Resolución que resuelve el Recurso de Reposición 4408 del 19 de diciembre de 2012, expedida por el ICBF, por medio de la cual se confirmó parcialmente la primera, se determinó a favor del ICBF la obligación a cargo de PLEGADIZAS DE COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN y se ordenó el pago por concepto de reliquidación a los aportes parafiscales del 3% por valor de $51.606.830,00 y se liquidaron intereses de mora.
C. Como restablecimiento del derecho, solicitamos que libere a PLEGADIZAS DE COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN de la obligación de pagar cualquier suma de dinero por concepto de ajustes a los aportes parafiscales y se declare que se encuentra a paz y salvo por los años 2007, 2008 y 2009 y se ordene devolver las sumas pagadas con base en las liquidaciones oficiales que son objeto de esta controversia.” La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia, 3 de la Ley 270 de 1996, numerales 1, 8 y 9 del artículo 3 y artículo 42 de la Ley 1437 de 2011.
Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así[3]: El ICBF desconoció el derecho de defensa toda vez que, al resolver el recurso de reposición del acto de determinación, no indicó qué otros factores salariales fueron los que la sociedad demandante dejó de tener en cuenta en la liquidación de aportes parafiscales de los años 2007, 2008 y 2009.
Ante esa falta de certeza, impidió que la contribuyente presentara argumentos y aportara pruebas que justificaran por qué esos otros factores estimados por la entidad demandada no constituían pagos salariales. Consideró que la Resolución 4408 de 19 de diciembre de 2012 carece de motivación, pues determina una obligación a cargo de la sociedad por valor de $51.606.830, sin explicar cuáles son los factores sobre los que no se efectuaron los aportes parafiscales.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos[4]: Sostuvo que en la parte motiva de las resoluciones aludidas se plasmaron las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a su emisión, especificándose en la misma que la base del aporte parafiscal del 3% efectuada por el ICBF se tomó de las declaraciones de renta, de los balances de prueba, de los estados de resultados detallados nóminas mensuales, de las planillas de autoliquidación de aportes, de la Cámara de Comercio y del RUT, documentos que fueron aportados por la sociedad declarante.
Asimismo, se identificaron los factores salariales que tuvo en cuenta para la liquidación. Por lo anterior, consideró que los actos demandados se encuentran debidamente motivados por cuanto la sociedad aportante desde el proceso de fiscalización tuvo conocimiento de las causas por las que fue declarado deudor del ICBF. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 7 de febrero de 2019, declaró la nulidad de la Resolución 4408 de 19 de diciembre de 2012 y no condenó en costas, con fundamento en las razones que se resumen a continuación[5]: Concluyó que la Resolución 4408 de 19 de diciembre de 2012 no incurrió en falta de motivación ni en desconocimiento del derecho de defensa, por cuanto la sociedad contribuyente intervino en el proceso de fiscalización, aportó pruebas y cuestionó la determinación de la deuda.
Asimismo, advirtió una falsa motivación, pues el ICBF determinó la deuda por aportes parafiscales con un ingreso base de liquidación que estaba por encima al que verdaderamente correspondía, en la medida que se omitió tener en cuenta el valor real de las exclusiones y ello incidió de manera directa en el monto de la deuda determinada (aportes parafiscales para el periodo comprendido entre julio de 2007 y diciembre de 2009).
Por último, no condenó en costas al no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar apeló la sentencia de primer grado con fundamento en los siguientes argumentos[6]: Los errores aritméticos que se encontraron en los actos administrativos demandados no pueden considerarse como una falsa motivación del acto, pues en este se determina de manera clara y precisa la existencia de una deuda a cargo de la sociedad Plegadizas de Colombia S.A.S. (en liquidación) por concepto de aportes parafiscales, por el periodo fiscalizado en valor de $35.923.358.
Considera que el acto administrativo declarado nulo no se encuentra viciado de falsa motivación dado que, como se dice en la sentencia apelada, en el acto acusado se determina de manera clara y precisa la existencia de una deuda a cargo de la sociedad Plegadizas de Colombia S.A.S. (en liquidación) por concepto de aportes parafiscales, por el periodo fiscalizado en valor de $35.923.358.
No obstante, lo que existe es una diferencia en la liquidación de aportes parafiscales realizada por el ICBF frente al valor liquidado por el Tribunal, es decir, originado en un error en las operaciones aritméticas contenidas en la información y aplicación del sistema institucional MODUREC utilizado por el ICBF, para el cálculo y ajuste de la liquidación de aportes parafiscales, sin que el error en las operaciones aritméticas se pueda establecer como falsa motivación del acto administrativo.
Por su parte Plegadizas de Colombia S.A.S. en liquidación apeló la sentencia de 7 de febrero de 2019, al considerar lo siguiente [7]: La motivación de los actos administrativos es la exposición de las circunstancias de hecho y de derecho que conducen a la Administración a tomar la decisión en ellos contenidas; luego, ante su ausencia, su expedición es irregular, e impide ejercer adecuadamente el derecho de defensa contra el acto que creó una situación particular y determinó los aportes parafiscales.
El a quo reconoce que los actos administrativos demandados incluyen una cifra global por cada uno de los meses del periodo de fiscalización (julio de 2017 a diciembre de 2009) y que las bases salariales no guardan correspondencia, en cuanto a denominación, con la relación que aportó sobre los conceptos liquidados, lo cual resulta en una falta de motivación que hace que el acto administrativo expedido esté viciado de nulidad.
Para la sociedad demandante era imposible conocer cuáles conceptos fueron incluidos en la base de liquidación del ICBF, toda vez que solo excluyó la prima quinquenal, las vacaciones extralegales y las bonificaciones especiales, conceptos que el propio ICBF reconoció en sus actos administrativos como no constitutivos de salario y por lo tanto no hacen parte de la base de liquidación; lo anterior imposibilitó ejercer el derecho de defensa.
La falta de motivación en los actos administrativos expedidos por las autoridades administrativas es un vicio que no puede ser subsanado en las instancias judiciales con documentos y pruebas que no fueron presentados en la etapa administrativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo dicho en el memorial de apelación[8]. La demandada reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso[9].
El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de los recursos de apelación, la Sala determina si, como lo sostiene la demandante, los actos administrativos demandados carecían de motivación. Si este cargo no prospera se estudiará si, como alega la entidad demandada, el ingreso base de liquidación se determinó correctamente.
Frente a la falta de motivación, la Sección ha dicho que los actos administrativos deben revelar las razones de su expedición, la fundamentación jurídica y la valoración fáctica que sustenta tales decisiones, so pena de originar la causal de nulidad del acto por expedición irregular[10]. Tal motivación debe estar fundada en los principios de legalidad y de publicidad y ante su ausencia se configuraría un vicio de nulidad del acto administrativo por expedición irregular, de conformidad con el artículo 138 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Los artículos 42 y 80 de la Ley 1437 de 2011 establecen que los actos deberán ser motivados, siquiera sumariamente, y expedirse una vez se haya dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles, de manera que los actos administrativos deben proporcionar la información sustancial fáctica y jurídica que permita la comprensión de la decisión y que acredite la legalidad del acto.
Al efecto, el alto Tribunal de lo Constitucional decantó que los actos administrativos deben contener una razón suficiente en su expedición pues “La motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder.
De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico.”[11] En materia de aportes parafiscales, el artículo 14 de la Resolución 2868 de 1.° de julio de 2011, establecía las circunstancias fácticas y jurídicas que la Administración debe exteriorizar en las resoluciones de determinación, así como dispuso que las actas de verificación de las visitas a los aportantes y el acta de liquidación de aportes son soportes del acto de determinación y hacen parte integral del mismo.
A efectos de que las actas de verificación de aportes hagan parte integral de la resolución que determina la obligación parafiscal, la mencionada normativa exigía que estas contuvieran como mínimo: i) la descripción del procedimiento; ii) la descripción de los hallazgos; iii) la relación de los soportes y documentos aportados; iv) las vigencias y el valor liquidado por cada una de ellas; v) el total del capital adeudado; vi) el total de los intereses de mora calculados a la fecha de la visita; vii) la información al aportante de que estos se seguirán causando diariamente de conformidad con lo establecido en la ley; viii) las acciones por seguir de acuerdo con los resultados obtenidos; ix) el nombre de los bancos, los números de las cuentas de recaudo para que proceda a efectuar el pago y plazo para efectuar el pago.
Sobre el particular, la Sala[12] ha advertido que se incurre en falta de motivación si el acto se limita a determinar los aportes parafiscales, sin explicar las razones que llevaron a esa conclusión, de suerte que, entorpece la defensa del interesado, porque no habría certidumbre sobre el fundamento que da lugar a la determinación adoptada por la autoridad; al tiempo que se impediría, por falta de elementos de juicio, el control de legalidad que el juez debe ejercer sobre los actos acusados.
En términos puntuales, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que una pauta adecuada para determinar si la motivación de las liquidaciones tributarias resulta ser suficiente, consiste en verificar si de la lectura de la decisión y de los fundamentos fácticos y jurídicos, el destinatario del acto y quien ejerce el control de legalidad pueden extraer las razones precisas y concretas por las cuales se determinó oficiosamente la deuda y todas las circunstancias esenciales que permitan entender tal decisión y su alcance[13].
En el sub iudice, el 13 de abril de 2011 el ICBF inició el proceso de auditoría a Plegadizas de Colombia S.A.S. para la verificación de los aportes parafiscales. Dentro de tal proceso la contribuyente aportó, entre otros documentos, la relación de conceptos liquidados durante los periodos de julio a diciembre de 2007, de enero a diciembre de los años 2008 y 2009.
El 24 de abril de 2012, la entidad demandada realizó visita de verificación de aportes en la cual se concluyó que la demandante realiza aportes sobre los conceptos de salarios, horas extras, vacaciones y comisiones; respecto a los factores que no realiza aporte sobre los rubros de prima quinquenal, vacaciones extralegales y bonificaciones especiales (indemnizaciones por retiros voluntarios con acuerdos judiciales y pactos).
En dicha acta, la demandante argumentó que sobre estos últimos no se realizaron aportes dado que “no son base salarial por no ser habituales y ser voluntarias”: “Una vez verificada la documentación aportada por el empleador, se llegó a las siguientes conclusiones 1. Que PLEGADIZAS DE COLOMBIA SA, identificado (a) con Nit o C.C. 890325872 DV9, domiciliado en la Dirección CL 29N 6A 40 de la ciudad de Cai, con números tel: 6675011 realiza sus Aportes Parafiscales sobre las siguientes bases salariales: |Sueldo |X |Vacaciones |X | |Horas Extra y |X |Sobresueldos | | |Recargo Nocturno | | | | |Vacaciones de |X |Salario Integral |X | |Salario Integral | | | | |Auxilio de | |Bonificaciones | | |Alimentación | | | | |Primas Extra | |Comisiones |X | |Legales | | | | Otros: ___________________________________________________________ No realiza aportes sobre los siguientes rubros: PRIMA QUINQUENAL, VACACIONES EXTRALEGALES, BONIFICACIONES ESPECIALES (Indemnizaciones por retiro voluntario con acuerdos judiciales y pactos).
Con el argumento que: NO SON BASE SALARIAL POR NO SER HABITUALES Y VOLUNTARIAS” El ICBF a través del Oficio 78-50000 le envío a la demandante copia de la Liquidación 199329 de 24 de abril de 2012, en la cual se hace constar lo siguiente: “Me permito remitir copia de la liquidación No. 199329 de fecha Abril 24 de 2012, resultado de la verificación de aportes adelantada por el Dr. (a) JAMES TARAZONA MEJIA, promotor de aportes de la oficina de recaudo Regional Valle quien para establecer el valor resultante registrado en la presente liquidación de aportes tomo según lo estipula el artículo 17 de la ley 21 de 1982 los siguientes factores 2007: Abril a diciembre (sueldos, salario integral, horas extras, vacaciones, bonificaciones, prima quinquenal, retroactivos, comisiones) 2008 Abril a diciembre (sueldos, salario integral, horas extras, vacaciones, bonificaciones, prima quinquenal, retroactivos, comisiones) 2009, Abril a diciembre (sueldos, salario integral, horas extras, vacaciones, bonificaciones, prima quinquenal, retroactivos, comisiones) 2010: Enero a diciembre (no existían bases) De lo anterior se concluye, que la obligación se generó de la diferencia establecida entre lo pagado por el aportante PLEGADIZAS DE COLOMBIA S.A. con nit 890329872-9 y lo que realmente debía cancelar de acuerdo al análisis integral de la documentación presentada por la señora IDER LORENA PEREA VIDAL, identificada con la cédula de ciudadanía No.66 915.586, con quien se socializó la auditoria según consta en el Acta de Liquidación de Aportes No. 199329 de fecha Abril 24 de 2012 y con quien además se socializó la presente liquidación por parte del promotor designado.
El valor resultante por capital de SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS M.L. ($78.396.670) por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante el periodo. Enero a Diciembre de 2007 $31 891.079 de Enero a Diciembre de 2008 $25 186 551 de Enero a Diciembre de 2009 $21 319.040; según el Acta de Verificación y la Liquidación de Aportes No 199329 de fecha Abril 24 de 2012 más los intereses moratorios.
Esta liquidación es parte integral para la elaboración de la resolución de determinación de deuda a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y a cargo de PLEGADIZAS DE COLOMBIA S.A. con nit.890329872-9. Representada legalmente por el señor ANDRES CARVAJAL VALLI, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16,668.741 o quien haga sus veces, y de la cual le estaremos notificando en su momento.
Posterior a la notificación de la resolución si usted está interesado en obtener un acuerdo de pago, deberá presentar solicitud escrita, debidamente firmada por el representante legal, señalando el tiempo solicitado para el pago total de la obligación, no superior a un (1) año, efectuar además un abono inicial, que no puede ser inferior al diez (10%) por ciento del valor de la deuda incluidos los intereses.” (negrilla de la Sala) Para tal efecto, profirió la Resolución 1857 de 21 de junio de 2012 determinó y ordenó el pago de los aportes parafiscales a cargo de la sociedad demandante por la suma de $78.306.670, y tuvo en cuenta los siguientes conceptos como base de liquidación: “Que con base en el procedimiento adelantado, para establecer la presente resolución de determinación de deuda, se tomaron según lo estipula el artículo 17 de la ley 21 de 1982 los siguientes factores: 2007: abril a diciembre (sueldos, salario integral, horas extras, vacaciones, bonificaciones, prima quinquenal, retroactivos, comisiones). 2008 abril a diciembre (sueldos, salario integral, horas extras vacaciones, bonificaciones, prima quinquenal, retroactivos, comisiones) 2009 abril a diciembre (sueldos, salario integral, horas extras, vacaciones, bonificaciones, prima quinquenal, retroactivos, comisiones) 2010 enero a diciembre (no existían bases)” Con base en los factores que se acogieron como base para la liquidación, Plegadizas de Colombia S.A.S. recurrió esta al considerar que la prima quinquenal, las vacaciones extralegales y las bonificaciones especiales (indemnizaciones por retiro voluntario, con acuerdos judiciales y desempeño) no deberían ser parte de la base gravable por cuando estas no constituyen salario dado que no son habituales y son voluntarias; es decir, que “en los contratos de trabajo se ha pactado expresamente, entre la empresa y cada colaborador, que tales pagos no constituyen salario”.
Para tal efecto, allegó los contratos laborales para establecer tal situación. Luego, en la Resolución 4408 de 2012, con fundamento en el informe presentado por el asesor de aportes de la entidad y de las pruebas allegadas por la contribuyente, el ICBF reconoció que los mencionados conceptos debían ser excluidos del IBL. Sin embargo, al aplicar esta exclusión, la entidad demandada concluyó que aún persistía una deuda por la suma de $51.606.830, por aportes parafiscales dejados de cotizar durante el periodo julio de 2007 a diciembre de 2010.
“Después de revisada la información aportada por la empresa, como lo son los contratos de trabajo y sus respectivos Otro Si en los cuales se puede verificar que los factores salariales PRIMA QUINQUENAL, VACACIONES EXTRALEGALES Y BONIFICACIONES ESPECIALES, están pactadas como NO SALARIALES se descuenta de la base de aporte los factores salariales anteriormente expuestos y sus respectivas retroactividades de cada uno de ellos, por valor de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($26.789.840.00), como se puede observar en el cuadro anexo, quedando una deuda por capital de $51.606.830, que corresponden a los demás factores salariales según lo estipulado en el articulo 128 del CST.” Según las pruebas obrantes en el proceso, la Sala observa que el ICBF procedió a proferir la Resolución 1857 de 21 de junio de 2012, con base en el acto de verificación de aportes y liquidación, y sin más argumentos concluyó que la sociedad demandante “se encuentra en mora de pagar los aportes parafiscales del 3% con destino al ICBF, los cuales se encuentran discriminados en el Acta de Verificación y la Liquidación de Aportes No. 199329 de fecha 24 de abril de 2012, los cuales hacen parte integral de presente resolución.” Por lo anterior, dado que el acto de verificación de aportes y liquidación es parte integral de la resolución que determinó la deuda a cargo de la sociedad demandante, la Sala estudiará el mencionado acto preparatorio para determinar la motivación del mismo.
En el acta de verificación y liquidación de aportes de 24 de abril de 2012, la cual, se reitera, hace parte integral de la Resolución 1857 de 21 de junio de 2012, el ICBF no señaló las razones de las modificaciones de los valores, únicamente se limitó a hacer una relación de los factores que para ella deberían incluirse dentro del IBL en los meses discutidos[14].
Además, luego de verificar los documentos aportados por la sociedad demandante señaló las bases salariales sobre las cuales se debe integrar el ingreso base de liquidación, las cuales son los salarios, horas extras, vacaciones y comisiones, sin establecer el valor correspondiente a cada uno los meses del periodo de fiscalización (julio de 2007 a diciembre de 2009.
Asimismo, el ICBF indicó que la parte actora, en los periodos objeto de discusión, determinó sus aportes parafiscales sobre las bases salariales del sueldo, horas extras y recargos nocturnos, vacaciones, salario integral y comisiones, pero no liquidó aportes sobre los siguientes rubros: «PRIMA QUINQUENAL, VACACIONES EXTRALEGALES, BONIFICACIONES ESPECIALES (indemnizaciones por retiro voluntario con acuerdos judiciales y pactos)»[15], frente a los cuales desestimó el argumento de la sociedad demandante en el cual sostuvo que estos rubros no eran habituales y son voluntarios.
En dicha liquidación el ICBF calculó inicialmente el ingreso base de liquidación con los siguientes conceptos y valores: • Sueldo básico • Retroactividad salario • Salario integral (70 %) • Permiso (horas) • Recargos nocturnos y festivos y sus correspondiente retroactivos • Trabajo domingos o festivos y su retroactivo • Horas extras, nocturnas y festivos junto con su correspondientes retroactivos • Ajustes en pesos de las horas extras • Comisiones • Bonificación de navidad • Vacaciones legales y extralegales en dinero y en tiempo y sus retroactivos • Bonificación especial (4019) (4001) (4017) • Prima quinquenal y su retroactivo • Bonificación alto desempeño Sin embargo, la Sala constata que conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Resolución 2868 de 2011 en dicha acta no se identificaron los hallazgos específicos respecto de todos los rubros objeto de discusión; pues se reitera, solo se indicó de manera genérica lo siguiente: “No realiza aportes sobre los siguientes rubros: PRIMA QUINQUENAL, VACACIONES EXTRALEGALES, BONIFICACIONES ESPECIALES (indemnizaciones por retiro voluntario con acuerdos judiciales y pactos)”.
Como se aprecia del acta de verificación, la Administración no estableció el monto exacto correspondiente a los aportes parafiscales dejados de realizar por concepto de cada una de las erogaciones descritas, tampoco se discriminan las bases de cuantificación de la obligación a cargo de la demandante, por el contrario, se plantearon valores mensuales que no permiten identificar el IBC aplicable a los factores “PRIMA QUINQUENAL, VACACIONES EXTRALEGALES, BONIFICACIONES ESPECIALES (indemnizaciones por retiro voluntario con acuerdos judiciales y pactos)”.
Por lo anterior, el acta de verificación de aportes, que resulta ser el soporte de la resolución de determinación de la deuda -Resolución nro. 1857 de 2011- no se encuentra debidamente motivada, pues la Sala evidencia que solo da razones genéricas de los hallazgos encontrados en la verificación, lo que impidió el ejercicio del derecho contradicción y de defensa de la contribuyente.
En la Resolución nro. 1857 del 21 de junio de 2012, acto demandado, el ICBF manifestó la obligación de la demandante de pagar la reliquidación de los aportes parafiscales, para lo cual determinó unos periodos; sin embargo, no se establece la diferencia con la autoliquidación de la sociedad y como fundamentos de hecho y de derecho remite a la Liquidación nro. 199329 de 24 de abril de 2012 la cual no establece las diferencias encontradas y no permite identificar los nuevos factores de liquidación. Lo mismo sucede con la Resolución 4408 de 2012, pues si bien modifica la resolución que determinó los aportes, en ella tan solo se indica que “Después de revisada la información aportada por la empresa, como lo son los contratos de trabajo y sus respectivos Otro Si en los cuales se puede verificar que los factores salariales PRIMA QUINQUENAL, VACACIONES EXTRALEGALES Y BONIFICACIONES ESPECIALES, están pactadas como NO SALARIALES, se descuenta de la base de aporte los factores salariales anteriormente expuestos y sus respectivas retroactividades de cada uno de ellos, por valor de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($26.789.840.00), como se puede observar en el cuadro anexo, quedando una deuda por capital de $51 606 830, que corresponden a los demás factores, salariales según lo estipulado en el artículo 128 del CST.” Es decir que la Resolución nro. 04408, que resuelve el recurso de reposición, clarifica que los elementos que se excluyen son la prima quinquenal, las vacaciones extralegales y bonificaciones especiales sin mayor explicación que acogiendo el informe presentado por el asesor de aportes de la entidad y las pruebas de la contribuyente.
Sin embargo, de ambos actos, no se explica sumariamente aspectos para que el demandante pudiera ejercer el derecho de defensa y contradicción tanto en el procedimiento administrativo como judicial. La Sección ha dicho que la motivación obedece a criterios de legalidad, certeza, debida calificación jurídica y apreciación razonable, por lo cual, los motivos deben ser claros y objetivos.
La Administración debe justificar la expedición del acto y suministrar al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron los mismos, pues a partir de ahí puede controvertir los aspectos que considera no pueden ser el soporte de la decisión. También ha dicho que no hay falta de motivación del acto principal, cuando al menos en forma sumaria, se dan las razones o fundamentos de la decisión, lo que debe resultar suficiente para que la demandante entienda el punto de la controversia lo que permite incluso el examen contextual del procedimiento administrativo previo al acto.[16] Por lo que la Sala constata que la determinación de los aportes parafiscales se expidió sin fundamentos de hecho y de derecho que permitieran a la sociedad Plegadizas de Colombia S.A.S. ejercer su derecho de defensa de manera técnica, dado que en él no se distingue cuáles son los factores que deben ser incluidos en la base de liquidación, así como, los valores que corresponden a los conceptos excluidos.
De esta forma, la Sala concluye que las resoluciones enjuiciadas están viciadas de nulidad por expedición irregular, toda vez que los actos administrativos no contienen la motivación razonada y suficiente a efectos de explicar el cálculo que arrojó una diferencia entre los aportes determinados por la parte demandante y los liquidados por el ICBF.
Así, la entidad demandada vulneró los principios de legalidad, de publicidad de la función pública y el derecho al debido proceso de la demandante, pues obstaculizó el ejercicio de una adecuada defensa y contradicción de las decisiones aquí estudiadas. Por consiguiente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad plena de los actos demandados, sin que sea necesario abordar los demás cargos de apelación. Ahora bien, la sociedad demandante solicitó en devolución las sumas pagadas en exceso por aportes parafiscales e intereses de mora18, las cuales fueron liquidadas con la Resolución 4408 de 2012, para lo cual allegó la certificación expedida por el ICBF, en la cual se constata lo siguiente: “Que, La entidad PLEGADIZAS DE COLOMBIA S.A.S Nit No. 890.329.872, cancelo al ICBF, por concepto de aportes parafiscales 3%, con ocasión de la expedición de las resoluciones No. 1857 de junio 21 de 2.012 y la resolución 4408 de diciembre 19 de 2.012, el día 14 de enero de 2.013 el valor de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS ($) 171.296.189), de los cuales $ 51.606.830 corresponden a capital y $ 119.689.359 a intereses de mora.
Estos valores fueron cancelados en la cuenta recaudadora ICBF 812- 158583-25 Bancolombia por transferencia electrónica.” Por lo anterior, y en la medida en que el cobro de las contribuciones exigidas en los actos demandados carece de fundamento legal conforme a lo expuesto, la entidad demandada deberá reintegrar a título de restablecimiento del derecho, el valor pagado por la demandante.
Condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011[17], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 1857 de 21 de junio de 2012, y de la Resolución 4408 de 19 de diciembre de 2012, expedidas por el ICBF, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la entidad demandada que devuelva a la sociedad PLEGADIZAS DE COLOMBIA SAS el valor pagado por esta en virtud de la Resolución 4408 de 2012, equivalente a la suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($171.296.189).
CUARTO: SIN CONDENA en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] F. 162 a 171 c. p. 1. [2] Folio 31 c.p. 1. [3] Folios 34 a 35 c.p. 1 [4] Folios 55 a 61 c.p. 1 [5] Folios 421 a 433, c.p. 3 [6] Folios 202 a 220 c.p. 1 [7] Folios 221 a 228 c.p. 1 [8] Folios 483 a 489 c.p. 3 [9] Folios 481 a 482 c.p. 3 [10] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 1.° de julio de 2016, exp. 21702, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [11] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-204 del 14 de marzo de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [12] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 26 de julio de 2018 y 19 de julio de 2019, exps. 22074 y 20526, respectivamente, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [13] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 23 de enero de 2014, exp. 18522, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Folios 240 a 249 c.a. 2 [15] Folio 250 c. a. 2 [16] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 13 de junio de 2013, exp. (17495) M.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en sentencia de 1 de junio de 2016, exp.
(21702), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en sentencia de 26 de julio de 2017, exp. (22326) M.P. Milton Chaves García. [17] CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.