IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Declara fundado / QUORUM DECISORIO - Existencia [L]a Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (índice 27 de Samai), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento.
En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. SALARIO - Lo constituye no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio / BASE DE APORTES PARAFISCALES ICBF - Supuestos.
Comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario independientemente de la denominación / PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL - Carga de la prueba. Corresponde al contribuyente / BONIFICACIONES HABITUALES EXTRALEGALES - No son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente el empleador y el trabajador / PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO - Deben ser acordados entre el empleador y el trabajador y demostrarse la existencia de ese pacto [L]a Sala precisa que según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP) y Escuela Industrial e Institutos Técnicos se deben liquidar sobre la base de la «nómina mensual de salarios».
La norma señala que la expresión «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario y, establece que dicho concepto debe concebirse en los términos de la ley laboral, independientemente de la denominación del pago. También indica que hacen parte de la base de liquidación la totalidad de los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.
Así las cosas, el artículo 127 del CST establece que, además de la remuneración ordinaria fija o variable, será salario toda contraprestación, en dinero o en especie, directa del servicio prestado por el trabajador, incluyendo (entre otros pagos) las «bonificaciones habituales». En concordancia con la norma jurídica ejusdem, el artículo 128 del CST excluye del concepto de salario los pagos ocasionales, hechos por mera liberalidad del empleador, como las bonificaciones ocasionales.
Sin embargo, señala que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador no constituyen salario, siempre que las partes lo hayan dispuesto «expresamente». En relación con el alcance del término «que las partes lo hayan dispuesto expresamente», contenido en el artículo 128 del CST, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de septiembre de 2010 (exp. 38757, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez) sostuvo que por expreso «ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia».
Más aún, en sentencia del 16 de mayo de 2018 (exp. 63988, MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria dispuso que un pacto de exclusión salarial es válido, siempre que sea «expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto pactado».
Con todo, para establecer si una bonificación ha de incluirse en el ingreso base de cotización de los aportes parafiscales administrados por el ICBF, se debe establecer si constituye salario y si existe prueba válida de que las partes expresamente acordaron que dicho pago no constituye salario. FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01159-01(24112) Actor: BANCO DAVIVIENDA S. A. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia del 25 de julio de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó (f. 487):
PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones n.º 1683 de 28 de septiembre de 2012 y 07 de 19 de marzo de 2013, proferidas por el profesional universitario con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF, mediante las cuales determinó y ordenó el pago a su favor en la suma de $1.500.245.654, por concepto de aportes parafiscales dejados de pagar durante los periodos diciembre de 2008, diciembre de 2009, diciembre de 2010 y junio de 2011, e intereses moratorios a 7 de marzo de 2013, por la suma de $1.486.346.245, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: A. ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) para que realice una nueva liquidación de los aportes parafiscales donde se excluya del IBC la bonificación trimestral red comercial y la bonificación trimestral ocasional ejecutivos de los trabajadores Yurany Helena Prada Mancera, Cristian Camilo Villamil Giraldo, Daniel Santiago Rayo Bernal, Brigit Alejandra Guzmán Guzmán, Andrea Juliana Buitrago Corral, Manuel Julián Correa Zúñiga y Leonardo Esteban González Munar.
B. Ordenar a la entidad demandada devolver la diferencia de dinero a que haya lugar a la sociedad demandante, debidamente actualizada, junto con los intereses de mora en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
TERCERO. No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 17 de agosto de 2012, el asesor de aportes regional Bogotá de la parte demandada suscribió un Acta de Verificación de Aportes, en la que incluyó la Liquidación de Aportes 184521 por valor de $1.969.444.761, más intereses moratorios. Lo anterior, como consecuencia de la presunta omisión en el pago de los aportes parafiscales generados por el pago de seis tipos de bonificaciones extralegales, reconocidas entre diciembre de 2008 y junio de 2011 (ff. 28 a 35).
Por su parte, la parte demandante se rehusó a suscribir el acta (f. 30). A continuación, la demandada expidió el 28 de septiembre de 2012 la Resolución 1683, en la que determinó y ordenó el pago de la Liquidación de Aportes 184521 (ff. 36 a 43). Previa interposición de recurso de reposición, mediante Resolución 0717 del 19 de marzo de 2013, la demandada aceptó que cuatro de las bonificaciones (bonificación ocasional, proyecto CIM Bancafe, ocasional extra no salarial, y trimestral red comercial gestión de clientes) fueran excluidas del ingreso base de cotización debido a que, respecto de las tres primeras, se había comprobado su ocasionalidad, y respecto de la última, se había acreditado su exclusión salarial por expreso acuerdo de las partes.
En consecuencia, la liquidación se redujo a $1.500.245.654, más intereses moratorios (ff. 46 a 76). El 16 de mayo de 2013, la demandante transfirió a la demandada $1.945.244.000, por concepto de aportes parafiscales e intereses moratorios reducidos, de conformidad con la condición especial de pago prevista en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012.
Sin embargo, manifestó que dicho pago no constituía una renuncia a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (ff. 84 a 86).
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4): 3.1. Declarar nulas las Resoluciones: 1683 del 28 de septiembre de 2012, notificada el día 16 de octubre personalmente, en la cual se declara deudor y se constituye en mora a DAVIVIENDA S.A., por un valor total a capital de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN PESOS M.L. ($1.969.444.761.00), proferida por el Director de la Regional Bogotá del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF y la Resolución No. 0717 de 19 de marzo del 2013, notificada personalmente el 17 de abril de 2013, que modifica parcialmente la primera resolución y determina y ordena el pago de la obligación a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a BANCO DAVIVIENDA S.A. por un valor total de capital de MIL QUINIENTOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($1.500.245.654.00), más los intereses de mora que a 17 de agosto de 2012 ascienden a la suma de MIL CIENTO VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($1.126.462.587.00) 3.2.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho de BANCO DAVIVIENDA S.A. y se ordene la devolución de lo indebidamente pagado en su valor actualizado y se ordene el pago del lucro cesante, más los perjuicios materiales y morales que por el pago indebido se hubiesen causado, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, toda vez que no existe causa jurídica que soporte la obligación. 3.3.
Como pretensión subsidiaria primera, que se ordene la reliquidación excluyendo la bonificación red trimestral red de oficinas que goza de pacto de exclusión salarial. 3.4. Como pretensión subsidiaria segunda, que se ordene la reliquidación de acuerdo con las pruebas de Revisoría Fiscal presentadas y que disminuyen el valor de la determinación legal. 3.5.
Que se condene en costas al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF- 3.6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST, Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961); y Ley 1393 de 2010.
El concepto de violación planteado se sintetiza así: Sostuvo que, con arreglo a las disposiciones laborales, las bonificaciones sobre las cuales se pretende realizar la liquidación de aportes parafiscales, son bonificaciones ocasionales que paga el empleador por mera liberalidad y, por lo tanto, no constituyen base para el pago de aportes parafiscales al no constituir salario por retribución de un servicio.
Puntualmente, manifestó que las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos» eran pagos no salariales. Al efecto, alegó que la demandada vulneró su derecho de defensa y al debido proceso, porque ignoró la objeción que formuló contra el acta de verificación de aportes, dado que eran pagos extralegales que cumplían los requisitos del artículo 128 del CST.
Manifestó que aportó junto con el recurso de reposición un certificado de su revisor fiscal, los pactos de exclusión salarial suscritos con sus empleados, y una copia auténtica del pacto colectivo de trabajo vigente entre los años 2012 y 2015, y que con esos documentos probó que las bonificaciones objeto de discusión no constituían salario.
Sin embargo, la demandada, en lugar de valorar dichas pruebas, las ignoró y le exigió que probara de otra forma por qué las bonificaciones no constituían salario. Concluyó que la demandada le aplicó una presunción de elusión, que no le correspondía desvirtuar. Señaló que las dos bonificaciones, tanto para «Red de Oficinas» como para «Subgerentes Administrativos», se pagaron por mera liberalidad para incentivar a los trabajadores de modo que cumplieran los objetivos organizacionales, y que el manual interno era prueba de ello.
En lo referente a la bonificación red de oficinas, insistió en que se pagó con el fin de premiar los esfuerzos adicionales de los trabajadores como la agilidad, el interés, la asesoría y la satisfacción al cliente que produjeron mejores resultados. Resaltó que era una prima especial de servicios que se reconocía máximo una vez por semestre, y que se enmarcaba dentro del tope del 40% dispuesto en la Ley 1393 de 2010, para que un pago no salarial pueda ser excluido de la base de cotización de aportes parafiscales.
Por último, destacó que pactó con sus trabajadores la exclusión salarial de dicha bonificación. Respecto de la bonificación subgerentes administrativos, reiteró que se pagó conforme a los resultados obtenidos por los trabajadores, y tomó como indicadores la utilidad, el servicio y la eficiencia. En el pacto colectivo suscrito en 2012, los trabajadores ratificaron que esta bonificación tampoco era salarial.
En subsidio, advirtió que de considerar que las bonificaciones tienen naturaleza salarial, el valor a pagar a la demandada no alcanzaría la suma de $1.500.000.000, cobrada por esta. Reiteró que la demandada no valoró los pactos de exclusión salarial y el pacto colectivo de trabajo, con los que demostró la naturaleza no salarial de las bonificaciones trimestral red comercial y trimestral ocasional ejecutivos.
Además, afirmó que la demandada tenía la carga de probar que las bonificaciones eran de naturaleza salarial. Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. Sentencia apelada Mediante sentencia del 25 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección A, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.
A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada liquidar los aportes parafiscales excluyendo del ingreso base de cotización el valor de las bonificaciones cuya naturaleza no salarial se encontró acreditada. Adicionalmente, ordenó a la demandada devolver el mayor valor pagado más intereses moratorios calculados de conformidad al artículo 192 del CPACA, todo sin condena en costas (ff. 475 a 487).
Precisó que todo empleador debe realizar un aporte del 3% de su nómina mensual al ICBF. Según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, se entiende por nómina la totalidad de los pagos salariales definidos por la ley laboral, independientemente de su denominación. De modo que, los pagos que no constituyen salario deben ser excluidos de la base de liquidación de aportes parafiscales.
Citó el artículo 128 del CST, según el cual no constituyen salario las sumas pagadas ocasionalmente por mera liberalidad, que recibe el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones, más no para enriquecer su patrimonio. Las prestaciones sociales, y los beneficios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, tampoco constituyen salario si de por medio existe un pacto de exclusión salarial.
Sobre el particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de agosto de 2014 (exp. 20030, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), así como en sentencia del 15 de junio de 2016 (exp. 20873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), concluyó que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen salario por mandato legal, sin que se requiera acuerdo entre las partes, y que tampoco son salario las bonificaciones ocasionales o habituales que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario.
Manifestó que cuando las bonificaciones son pactadas en los contratos laborales como no constitutivas de salario, debe respetarse lo acordado por las partes según el artículo 17 de la Ley 344 de 1996. Por lo tanto, so en los convenios laborales existe cláusula expresa que determine ciertos pagos como no constitutivos de salario, deberán excluirse de la base para liquidar los aportes parafiscales.
A partir del análisis del acervo probatorio, concluyó que la demandante incluyó en los contratos laborales de ocho de sus empleados, una cláusula genérica de exclusión salarial sobre las bonificaciones ocasionales, que incluye las bonificaciones objeto de discusión. En este sentido, a pesar de que las bonificaciones son concedidas de forma trimestral, lo que lleva a considerarlas como habituales, estas no son constitutivas de salario si así lo pactan el empleador y el trabajador.
Respecto a las bonificaciones pagadas a los demás trabajadores, observó que la demandante no aportó los contratos respectivos para demostrar la exclusión salarial de aquellas. Por otra parte, sostuvo que el pacto de exclusión salarial contenido en el Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 10 de marzo de 2012, no tiene efectos retroactivos.
De ahí que no pueda ser aplicado a los periodos fiscalizados. Con todo, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos, reconoció la validez del pago hecho el 16 de mayo de 2013 por la demandante, y ordenó a la demandada devolver los aportes parafiscales realizados por el pago de las bonificaciones trimestral red comercial y trimestral ocasional ejecutivos a los ocho trabajadores cuyos contratos de trabajo fueron aportados al proceso, ya que fueron los únicos pactos de exclusión salarial probados por la demandante.
Al efecto ordenó devolver la diferencia de dinero actualizada utilizando la fórmula Va=Vh Indice final / Indice inicial, junto con los intereses moratorios según lo dispuesto en los artículos 192 y 195-4 del CPACA. Recurso de apelación La demandante apeló el fallo de primera instancia pues, a su juicio, tanto la demandada como el a quo omitieron valorar la oposición que hizo al acta de verificación de aportes.
También afirmó que dentro del expediente administrativo había documentos que probaban el carácter no salarial de las bonificaciones objeto de discusión, como las políticas del proceso de compensación, el manual de procesos de administración de personal y el manual de procesos de liquidación de incentivos, relevantes para la bonificación trimestral ocasional ejecutivos, y las firmas de pactos de exclusión salarial del bono trimestral ocasional de la red de oficinas (ff. 495 a 499).
La demandada apeló al principio de sustancia sobre la forma, reconocido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 20 de octubre de 2015 (exp. 40907, MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), entre otras, para afirmar que las bonificaciones objeto de discusión, por ser habituales, tenían naturaleza salarial. Por otra parte, sostuvo que el a quo valoró indebidamente las pruebas aportadas al proceso, pues los contratos laborales de los ocho trabajadores no están en el expediente.
Estos simplemente fueron mencionados por la demandada a título de ejemplo en los actos administrativos enjuiciados. Advirtió que múltiples de los documentos que reposan en el expediente no tienen validez probatoria pues no están firmados por el trabajador, ni tienen fecha. Sumado a lo anterior, resaltó que la demandante incumplió su carga de probar que las bonificaciones trimestral red comercial y trimestral ocasional ejecutivos tenían una naturaleza no salarial.
Finalmente, sostuvo que el pacto colectivo de trabajo era posterior a los periodos fiscalizados (ff. 506 a 510). Alegatos de conclusión La parte actora reiteró que en el expediente obran varios documentos que prueban la existencia de pactos de exclusión salarial de las bonificaciones discutidas, requisito indispensable, de conformidad al criterio de la Sección Cuarta establecido en la Sentencia del 15 de junio de 2016 (exp. 20873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), para excluir dichos bonos de la base de liquidación de los aportes parafiscales al ICBF.
Así mismo, destacó que el peritaje técnico practicado en primera instancia acreditó que las bonificaciones discutidas se contabilizaron como ocasionales (ff. 541 a 550). Tras hacer un recuento del proceso de fiscalización, en el que relacionó los documentos solicitados a la demandante y explicó el contenido de los actos administrativos demandados expedidos en desarrollo del mismo, la parte demandada afirmó que en efecto analizó los documentos aportados por la demandante y estudió sus argumentos jurídicos.
También sostuvo que la cláusula 2.º de los contratos laborales que obran en el expediente, no aplican a las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos», pues se probó que en realidad son habituales (ff. 551 a 255). Para el Ministerio Público, los actos enjuiciados deben ser confirmados, pues no obra en el expediente prueba de la existencia de acuerdos que señalen que las bonificaciones no tienen carácter salarial.
Respecto a la certificación de revisoría fiscal, indicó que prueba la forma en la que se hacen los registros contables, más no que las bonificaciones tengan un carácter no salarial (ff. 561 a 563). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Como cuestión previa, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (índice 27 de Samai), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento.
En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. 2- Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, atendiendo los precisos cargos de apelación formulados por las partes contra la Sentencia del 25 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección A. En los anteriores términos, corresponde a la Sala determinar si las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos», pagadas en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y junio de 2011, constituyen base de liquidación de los aportes parafiscales a favor del ICBF.
Para el efecto, la Sala debe analizar si dichos pagos son de naturaleza no salarial atendiendo a su ocasionalidad o, en su defecto, si siendo habituales existe un acuerdo entre la parte actora y sus trabajadores en el que se evidencie expresamente la voluntad de atribuirles carácter no salarial. 3- La demandante afirmó que las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos» son pagos no salariales, porque son ocasionales ya que solo se pagan cada tres meses si los trabajadores cumplen con las pautas fijadas para acceder al requisito.
Adicionalmente, argumentó que aportó al expediente contratos laborales que daban cuenta de pactos de exclusión salarial de dichas bonificaciones y, en el pacto colectivo que suscribió en 2012, acordó con los trabajadores que todas las bonificaciones extralegales, incluyendo las bonificaciones objeto de discusión pagadas en años anteriores y a futuro no constituían factor salarial.
Por su parte, la demandada sostuvo que las bonificaciones objeto de discusión eran salariales en la medida en que se pagaban de forma habitual, esto es, cada tres meses. Adicionalmente, la cláusula de exclusión salarial contenida en los contratos de trabajo que aparecen en el expediente administrativo no cobijaba dichas bonificaciones. Advirtió que la demandante incumplió su carga de probar la naturaleza no salarial de las bonificaciones discutidas.
Por otra parte, señaló que la mayor parte de los pactos de exclusión salarial no tienen validez probatoria, ya que no tienen fecha, ni están firmados por los trabajadores. Respecto al pacto colectivo de trabajo suscrito en 2012, recalcó que era posterior a los periodos fiscalizados, de modo que su cláusula de exclusión salarial no aplicaba a los periodos objeto de discusión. Al margen de considerar que las bonificaciones eran habituales por ser trimestrales, el a quo sostuvo que lo importante en el caso era determinar si existían cláusulas de exclusión salarial válidas.
En ese sentido, concluyó que únicamente eran válidas las cláusulas de exclusión salarial contenidas en los contratos de trabajo aportados al expediente. Tampoco le dio validez probatoria al pacto colectivo de trabajo suscrito en 2012, pues era posterior a los periodos fiscalizados. 3.1- Sobre el particular, la Sala precisa que según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP) y Escuela Industrial e Institutos Técnicos se deben liquidar sobre la base de la «nómina mensual de salarios».
La norma señala que la expresión «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario y, establece que dicho concepto debe concebirse en los términos de la ley laboral, independientemente de la denominación del pago. También indica que hacen parte de la base de liquidación la totalidad de los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.
Así las cosas, el artículo 127 del CST establece que, además de la remuneración ordinaria fija o variable, será salario toda contraprestación, en dinero o en especie, directa del servicio prestado por el trabajador, incluyendo (entre otros pagos) las «bonificaciones habituales». En concordancia con la norma jurídica ejusdem, el artículo 128 del CST excluye del concepto de salario los pagos ocasionales, hechos por mera liberalidad del empleador, como las bonificaciones ocasionales.
Sin embargo, señala que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador no constituyen salario, siempre que las partes lo hayan dispuesto «expresamente». En relación con el alcance del término «que las partes lo hayan dispuesto expresamente», contenido en el artículo 128 del CST, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de septiembre de 2010 (exp. 38757, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez) sostuvo que por expreso «ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia».
Más aún, en sentencia del 16 de mayo de 2018 (exp. 63988, MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria dispuso que un pacto de exclusión salarial es válido, siempre que sea «expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto pactado».
Con todo, para establecer si una bonificación ha de incluirse en el ingreso base de cotización de los aportes parafiscales administrados por el ICBF, se debe establecer si constituye salario y si existe prueba válida de que las partes expresamente acordaron que dicho pago no constituye salario. 3.2- En el sub lite, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) Con el escrito de la demanda, se anexaron las políticas de compensación de la demandante que, indican en la sección 2.3.2. que se pagará anual o semestralmente una «prima extraordinaria» no constitutiva de salario a aquellos funcionarios de cargos administrativos de la dirección general, sucursales, y funcionarios de la red de oficinas que cumplan con los resultados organizacionales (f. 92).
Adicionalmente, estas políticas indican como fecha de vigencia 2 de mayo de 2013 (f. 87). (ii) La demandante aportó una serie de documentos que contienen la aceptación de ciertos trabajadores de diferentes oficinas del banco en Bogotá, Fusagasugá, Cali, Barranquilla, Medellín, Bucaramanga, Cúcuta, Neiva, Manizales, Villavicencio, Pasto, Santa Marta, Pereira, Armenia, Barrancabermeja, Montería, Ibagué, Tunja, Riohacha y San Andrés, de «bonos trimestrales ocasionales» no constitutivos de salario, otorgados por resultados obtenidos por la oficina en estrategias de servicio y gestión de clientes.
Sin embargo, la gran mayoría carece de fecha de suscripción, y en varios de ellos las cartas remisorias son del año 2005 (ff. 100 a 366). Junto con lo anterior, también aportó documentos de «Datos Importantes» (ff. 137, 186, 189, 282 y 284), donde se suministra información relacionada, entre otros, con los aspectos a medir (servicio y transaccionalidad y gestión de clientes), y fechas de pago del bono (trimestre enero-febrero-marzo se paga en abril 25; trimestre abril-mayo- junio se paga en julio 25; trimestre julio-agosto-septiembre se paga en octubre 25; y trimestre octubre-noviembre-diciembre se paga en enero 25).
(iii) Los antecedentes administrativos contienen resúmenes de nómina mensuales de los años 2008 (ff. 278 a 351 del CD contentivo de antecedentes administrativos, índice 26, índice 26) y 2009 (ff. 379 a 440 del CD contentivo de antecedentes administrativos, índice 26), donde se refleja el reconocimiento de las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos» en casi todos los meses del año, salvo en abril, mayo, junio, noviembre y diciembre de 2008, donde no hay montos registrados para la bonificación «trimestral ocasional ejecutivos», y en marzo de 2008 donde no hay monto registrado para la bonificación «trimestral red comercial».
(iv) En el expediente administrativo, obran ocho contratos laborales que establecen en la cláusula 2.º que las «bonificaciones ocasionales», de acuerdo con el artículo 128 del CST, no constituyen salario (ff. 638 a 652 del CD contentivo de antecedentes administrativos, índice 26). (v) La actora aportó el Pacto Colectivo de Trabajo 2009-2012, el cual se habría suscrito el 15 de abril de 2009, con vigencia de 36 meses a partir del 1 de julio de 2012.
El artículo décimo noveno prevé una «prima extralegal ocasional» consistente en una suma única de 30 días de sueldo y no constitutiva de salario. El documento aportado no está firmado por las partes (ff. 666 a 671 del CD contentivo de antecedentes administrativos, índice 26). (vi) El 10 de mayo de 2012, se suscribió el Pacto Colectivo de Trabajo 2012- 2015.
En el artículo 20, las partes manifestaron su voluntad de aclarar la naturaleza no salarial de algunos pagos, entre los que se encuentran los bonos «ejecutivo de dirección general» y «red oficinas», y de precisar que todos los pagos hechos por esos conceptos antes y después de suscrito el pacto colectivo, no son salariales (f. 1066 a 1073 del CD contentivo de antecedentes administrativos, índice 26).
(vii) La certificación del revisor fiscal del 29 de junio de 2012, (ff. 77 a 80), precisa los conceptos y montos registrados en las cuentas PUC 5120704431- Gasto por bonificaciones ocasionales y 5120704423- Gasto por bonificaciones trimestrales ocasionales, donde se incluyen, las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos», por los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.
Concretamente, esta última cuenta registra frente a las bonificaciones trimestrales discutidas: |Concepto |2008 |2009 |2010 |2011 | |Bonificación |6.348.126.205 |8.421.339.743 |9.270.114.188 |5.022.768.182 | |trimestral – | | | | | |Red comercial | | | | | |servicio | | | | | |Bonificación |478.472.069 |1.047.522.247 |1.429.422.599 |678.162.029 | |trimestral – | | | | | |Red comercial | | | | | |gestión | | | | | |clientes | | | | | |Bonificación |2.831.061.918 |5.236.975.388 |4.470.080.429 |4.346.834.223 | |trimestral | | | | | |ocasional | | | | | |ejecutivos | | | | | Así mismo, el revisor fiscal concluyó que nada le llamó la atención, ni le hizo suponer que los conceptos contables registrados en las cuentas de gastos por bonificaciones ocasionales y gastos por bonificaciones trimestrales ocasionales no estuvieran de acuerdo con los soportes contables suministrados por la demandante.
También indicó que «los soportes observados fueron: La revisión de las políticas establecidas por el banco para el otorgamiento de bonificaciones consultadas en los siguientes manuales: Manual de procesos de administración de personal y manual de proceso de liquidación de incentivos, pacto colectivo, autorizaciones de gerencia para el pago, liquidaciones de comisiones, archivos de cargue de bonificaciones al aplicativos de nómina SARH y desprendibles de pago de nómina». 3.3- De acuerdo con el acervo probatorio reseñado, en primer lugar, la Sala observa que, en general, los elementos probatorios aportados al expediente ayudan a sumar razones para soportar la habitualidad de las bonificaciones trimestrales cuestionadas, más que su ocasionalidad.
La certificación del revisor fiscal certifica el reconocimiento de las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos» durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, atendiendo a los rubros y conceptos registrados en las cuentas PUC por gasto de estas bonificaciones en la cuenta 5120704431, indicando que los conceptos registrados en esta cuenta son acordes con los soportes contables revisados.
Al mismo efecto, los balances generales de los mismos años reflejan el reconocimiento de las bonificaciones trimestrales ocasionales en todos los años fiscalizados (ff. 183, 357, 725 y 725 del CD contentivo de los antecedentes administrativos, índice 26). Sumado a lo anterior, los resúmenes de nómina mensuales de 2008 y 2009 reflejan el reconocimiento de las bonificaciones cuestionadas casi todos los meses del año en un número considerable.
Solo en contados meses no hay registro de ciertas bonificaciones. Adicionalmente, si bien no hay resúmenes de nómina por mes de los años 2010 y 2011, la certificación del revisor fiscal y los balances generales dan cuenta del reconocimiento de las dos bonificaciones cuestionadas por montos considerables. Por otro lado, las políticas de compensación de la demandante indican en la sección 2.3.2. que se pagará anual o semestralmente una «prima extraordinaria» no constitutiva de salario a aquellos funcionarios de cargos administrativos de la dirección general, sucursales, y funcionarios de la red de oficinas que cumplan con los resultados organizacionales (f. 92), sin precisar el concreto reconocimiento de bonificaciones trimestrales.
Adicionalmente, estas políticas indican como fecha de vigencia 2 de mayo de 2013, fecha posterior a los períodos cuestionados (f. 87). La demandante también aportó documentos de «Datos Importantes» (ff. 137, 186, 189, 282, 284), donde se suministra información relacionada, entre otros, con los aspectos a medir (servicio y transaccionalidad y gestión de clientes), y fechas de pago del bono (trimestre enero-febrero-marzo se paga en abril 25; trimestre abril-mayo-junio se paga en julio 25; trimestre julio-agosto-septiembre se paga en octubre 25; y trimestre octubre- noviembre-diciembre se paga en enero 25).
De estos documentos y de la revisión de otras pruebas como el certificado del revisor fiscal y de los resúmenes de nómina mensual, se observa que esta información coincide con la «bonificación trimestral red comercial», subdividida en servicio, gestión comercial y transaccionalidad, lo que brinda otro elemento para soportar su reconocimiento trimestral, y no solo ocasional.
Establecida la habitualidad de las bonificaciones a partir de la frecuencia de su reconocimiento trimestral y de los registros de pagos realizados a lo largo de los años cuestionados, así como de su periodicidad, en varios casos, incluso mensual, es preciso determinar si las partes expresamente acordaron su exclusión salarial bajo lo previsto en el artículo 128 del CST.
Frente a ello, la Sala destaca que no obra en el expediente una prueba pertinente y útil de la que se pueda derivar la existencia de un pacto de exclusión salarial válido. En primer lugar, además de que el documento de políticas de compensación tiene una vigencia posterior a los periodos cuestionados, trata sobre otra especie de pago, una «prima extraordinaria» pagadera anual o semestralmente, que se reconoce entonces con periodicidades diferentes a la de las bonificaciones objeto del litigio.
En segundo lugar, se aportan documentos que acreditan la aceptación del «bono trimestral ocasional» (por resultados obtenidos por la oficina en estrategias de servicio y gestión de clientes) por parte de trabajadores de oficinas del banco en diferentes ciudades del país. En estos documentos, los trabajadores listados firman y hacen constar que reciben el pago a título no salarial; sin embargo, carecen de fecha de suscripción, y en varios de ellos las cartas remisorias son del año 2005, por lo que no corresponden a los períodos fiscalizados.
Adicionalmente, solo se aportan ocho contratos laborales en donde la cláusula 2ª prevé de manera genérica que las «bonificaciones ocasionales» no constituyen salario. A diferencia de lo planteado por el tribunal, esta referencia genérica no es suficiente para soportar el acuerdo de exclusión salarial de las bonificaciones trimestrales cuestionadas, especialmente cuando se tiene en cuenta que el acervo probatorio demuestra que dichas bonificaciones y las que son objeto de discusión, son diferentes.
Por un lado, las «bonificaciones ocasionales» se registran en la cuenta 5120704423 e incluyen bonificaciones ocasionales por retiro, por oficina rentable, por firma de pacto colectivo y por proyecto CIM Bancafé. Por su parte, las «bonificaciones trimestrales ocasionales» se registran en la cuenta 5120704431 e incluyen, entre otras, las bonificaciones trimestrales red comercial servicios y gestión clientes, y ocasional ejecutivos.
Por otra parte, el pacto colectivo de trabajo vigente entre 2009 y 2012, además de no estar suscrito por las partes, no guarda relación con el hecho que se pretende probar, esto es, la existencia de un acuerdo de exclusión salarial válido, debido a que no alude expresamente al pago de las bonificaciones objeto de discusión, sino que solo reconoce una «prima extralegal ocasional», que tiene unas características diferentes a las bonificaciones trimestrales cuestionadas.
En cuanto a la estipulación contenida en el artículo 20 del pacto colectivo de trabajo vigente entre 2012 y 2015, según la cual los bonos ejecutivo dirección general y red oficinas pagados con anterioridad a la suscripción del pacto carecen de naturaleza salarial, la Sala precisa que este pacto es posterior a los períodos cuestionados, y no puede tener efectos retroactivos para entender que constituye el pacto de exclusión salarial respecto de las bonificaciones cuestionadas en los períodos 2008 a 2011.
Toda vez que las bonificaciones discutidas sustancialmente tienen un carácter salarial atendiendo a su habitualidad y, la demandante incumplió su deber de probar la existencia de un pacto de exclusión salarial expreso, claro, preciso y detallado, no prospera el cargo de apelación. 4- Por otra parte, la parte actora alegó que los documentos que prueban la existencia de los pactos de exclusión salarial de las bonificaciones discutidas fueron puestas en conocimiento de la demandada desde el inicio del proceso administrativo.
Sin embargo, la entidad rehusó valorarlas acarreando una vulneración al derecho de audiencia y defensa de la demandante. No obstante, las alegaciones de la demandante, la Sala encuentra que en los actos enjuiciados la demandada se pronunció sobre la impertinencia de tales pruebas, por ende, no prospera el cargo el cargo de nulidad. 5- Adicionalmente, la parte actora sostuvo que la deuda determinada en los actos administrativos demandados no corresponde a la información contable certificada por su revisor fiscal, en ese orden de ideas, el mayor valor a pagar no está justificado.
Al respecto, la Sala precisa que los valores registrados en la cuenta PUC 5120704431 por concepto de «bonificación trimestral – red comercial» y «bonificación trimestral ocasional ejecutivos», que fueron certificados por el revisor fiscal (f. 80), coinciden con los valores utilizados por la demandada para calcular los aportes parafiscales a favor del ICBF, tal como se puede apreciar en las tablas de las páginas 15 y 16 de la Resolución 0717 del 19 de marzo de 2013, en las que se explican los componentes del ingreso base de cotización de aportes parafiscales (f. 838 caa3).
Tras examinar la hoja de trabajo (ff. 27 a 30) contenida en el Acta de Verificación de Aportes del 17 de agosto de 2012, notificada por correo el 22 de agosto de la misma anualidad (ff. 1041 a 1051 del CD contentivo de los antecedentes administrativos, índice 26), la Sala concluye que la deuda fue debidamente cuantificada. En ese sentido, La Sala verifica que los valores cobrados en la Resolución 0717 del 19 de marzo de 2013 (f. 75), son el resultado de detraer del ingreso base de cotización, el valor de las bonificaciones ocasional, proyecto CIM Bancafe, trimestral red comercial gestión de clientes y ocasional extra no salarial, las cuales fueron aceptadas como no salariales por parte de la demandada.
Sobre esa segunda base se calcularon nuevamente los aportes parafiscales y, a ese valor, se le restó el valor de los parafiscales ya pagados por la demandante en cada uno de los periodos cuestionados. En vista de que la pretensión relativa a la indebida cuantificación de la deuda carece de fundamento, no prospera el cargo de nulidad. Con todo, está probado que, el 16 de mayo de 2013, la actora satisfizo su obligación con el ICBF (ff. 84 a 86), de ahí que no se le condene a pagar suma alguna. 6- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. 7- Por las consideraciones expuestas, se revocarán los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.
Sin embargo, no se condenará a la parte demandante pues acreditó el pago de las deudas parafiscales a su cargo (ff. 84 a 86). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1- Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto.
En consecuencia, se le separa del conocimiento de este proceso. 2- Revocar los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada. En su lugar, Primero. negar las pretensiones de la demanda. 3- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |