11001-03-15-000-2021-02741-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA EN CASOS RELACIONADOS CON DELITOS DE LESA HUMANIDAD / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 19 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicación 05001-23-31-000-2010-00467-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante, por haberse declarado la caducidad del medio de control. (…) En consecuencia, para la Sala, es procedente acceder al amparo de tutela invocado por la configuración del defecto «desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no encontrar en la providencia cuestionada un análisis del caso, de acuerdo con los argumentos señalados por el a quo para rechazar la acción y los alegatos presentados por los demandantes en el recurso de apelación, ya que lo que hizo fue sorprender a la parte activa con la aplicación ipso iure de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

Además, se advierte que la sentencia unificadora no moduló sus efectos, por lo que se entiende que opera a futuro o «ex nunc», de ahí que la Sala decisión estaba en la obligación de ponderar los derechos al debido proceso, la igualdad y al acceso a la administración de justicia de los demandantes, de cara a las circunstancias del caso concreto, a efectos de no hacer ilusorias las garantías constitucionales, entre estas, la reparación patrimonial, cuando es diáfano el daño causado por el Estado.

Finalmente, se repara en que, aunque esta Sala de decisión, en la sentencia de tutela del 15 de abril de 2021, al analizar un caso con circunstancias fácticas similares al presente, negó las pretensiones de la demanda, a partir de la sentencia de 1 de julio de 2021, rectificó su posición en el sentido de acoger el criterio expuesto en esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02741-00(AC) Actor: MARÍA LUCELLY HERRERA MONSALVE Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora María Lucelly Herrera Monsalve contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora María Lucelly Herrera Monsalve, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicación 05001-23-31-000-2010-00467-01; y en su lugar, que se ordene al Tribunal que se concedan las pretensiones. 1.1.2.

Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 12 de enero de 2007, el señor Francisco Javier Galeano Herrera junto con unos amigos, fueron retenidos por una patrulla militar, cuando se dirigían rumbo a una finca en el municipio del Peñol (Antioquia); y, por razones desconocidas, fueron «ajusticiados» por varios miembros del Ejército Nacional, adscritos a la cuarta Brigada, en la vereda «El Tronco» del municipio de Guatapé (Antioquia) y presentados a la institucionalidad y a la opinión pública como «NNs» dados de baja en combate. ii) El 30 de marzo de 2010, la señora María Lucelly Herrera Monsalve junto con su núcleo familiar, promovió demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a fin de que se le declarara administrativamente responsable por los daños y perjuicios materiales e inmateriales causados por el homicidio del señor Francisco Javier Galeano Herrera. iii) Mediante sentencia del 25 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada de oficio la excepción de caducidad, al considerar que los demandantes conocieron del daño a partir del día en que se les entregó el cuerpo del occiso y que acorde con la normativa contaban con un plazo de dos años para ejercitar la acción de reparación directa. iv) Los demandantes apelaron la decisión y soportaron la alzada en la postura jurisprudencial vigente, según la cual, en los casos de graves violaciones de derechos humanos que se enmarcan en actos de lesa humanidad, no operaba la caducidad de la acción. v) Por medio de sentencia del 19 de marzo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, confirmó la decisión. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del apoderado de la parte actora, la decisión de la Sala de decisión accionada incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) Se desconoció que para el momento en el que se hizo entrega del cuerpo de Francisco Javier Galeano a su familia, el daño no era exigible, pues estaba jurídicamente justificado, es decir, no era antijurídico.

Lo anterior, por cuanto en los informes presentados por los funcionarios del Ejército Nacional se adujo que su accionar fue legal, al haberse dado en ejercicio legítimo de la fuerza, en desarrollo de la orden de operaciones «Galilea», misión táctica «Espina», realizada el 12 de enero de 2007, lo cual dotó de juridicidad el daño ocasionado. ii) En el informe de patrullaje Batería Bombarda el CT.

Slazar Rogelis Jorge Eduardo se señaló que «se lanzó la proclama y estos haciendo caso omiso a esta dispararon a la tropa, de esta manera reaccionamos» y que, posteriormente, en la ratificación del informe ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar, se reconoció que como resultados operacionales se tuvieron «5 sujetos abatidos en combate, 1 subametralladora mini uzi Cal 9mm hechiza, 2 revólveres cal 38mm largo cañón reforzado, 1 revolver cal 32mm cañón corto y 2 vehículos decomisados». iii) Es decir, que el reporte oficial fue que la muerte de Francisco Javier Galeano estaba dotado de juridicidad y que, por tanto, la lesión de los derechos de la víctima tuvo lugar por su propio actuar, y la acción de los militares estuvo amparado por la presunción de legalidad, lo cual incidía en el requisito para la exigibilidad de la reparación del daño contenido en el artículo 90 constitucional. iv) No se tomó en cuenta que en los registros oficiales se alteraron los hechos, ocultándose las verdaderas circunstancias en que ocurrieron, y que ello constituyó una limitante para que los familiares de la víctima tuvieran conocimiento que el daño podría ser exigible judicialmente, pues aunque el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar abrió la indagación preliminar n°. 003 de 2007 contra ocho de los miembros de la tropa que participaron en el operativo, la indagación fue archivada el 5 de agosto de 2008, es decir, que el registrado combate, alegado por el Ejército Nacional, gozaba de veracidad. v) De esta forma, solo con el avance del proceso penal pudieron conocerse las inconsistencias de militares involucrados sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló el supuesto combate, pues al existir duda sobre si los hechos estuvieron relacionados con el servicio, el juez de conocimiento designó la investigación a la Fiscalía 74 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín. vi) Por ello, solo hasta cuando la madre del fallecido, señora María Lucelly Herrera, fue citada por la Fiscalía 74 de ddhh y dih para brindar información sobre las calidades de su hijo, la familia pudo confirmar la información que le había sido brindada previamente por conocidos y en las noticias, pues le fue comunicado que existían elementos de prueba que indicaban que no hubo enfrentamiento alguno y que el homicidio de su hijo y de los otros jóvenes fue una ejecución extrajudicial, también llamado «falso positivo». vii) Además, solo con la sentencia del 14 de febrero de 2018, en la que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó al señor Luis Norberto Serna a la pena principal de 264 meses de prisión, en calidad de coautor del homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y sucesivo, el daño alegado se tornó antijurídico, ya que antes de esa fecha la actuación del Ejército Nacional estaba provista del manto de legalidad. viii) De otro lado, es pertinente señalar que, bajo la postura sentada hasta entonces por el Consejo de Estado, el desarrollo argumentativo para que se excepcionara la aplicación del fenómeno de la caducidad en el caso en concreto, estuvo orientado a mostrar cómo los hechos se enmarcaban en un acto de lesa humanidad, sin consideración de criterios distintos. ix) Al darse la variación de la postura jurisprudencial con posterioridad a la presentación del recurso de apelación y aplicarse tal criterio para resolver el recurso, se desconocieron las garantías procesales de los demandantes, pues estos sustentaron la alzada con las reglas vigentes al momento de la presentación de la demanda y no frente a la variación, ocurrida con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, pues no conocieron que era necesario demostrar otros criterios para el conteo de la caducidad al momento de sustentar la oposición al recurso. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 24 de mayo de 2021, el consejero William Hernández Gómez admitió la acción de tutela; otorgó al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en calidad de accionado, un término de dos días para contestar la acción de tutela; vinculó al trámite de la acción a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a los señores Luis Javier Galeano Cataño, Claudia Elena Galeano Herrera, Estefanía, Santiago y Ana María Buriticá Galeano, Lina Marcela Díaz, Juan Pablo y Kevin Galeano Díaz, Ana Milena y María Camila Arias Arrubla, Mónica Patricia Galeano Cataño, María Carolina Cataño, Reina del Socorro Monsalve Herrera, Luz Marina Posada de García, Nelson Antonio García Cartagena, Nelson Weimar y Lina María García Posada, Marta Lucía Holguín Montoya, Isabel Cristina Grisales Puerta y Ana Sofía García Grisales y les concedió un término de dos días para que rindieran informe; reconoció personería jurídica al abogado Oscar Darío Villegas Posada, portador de la tarjeta profesional núm. 66.848 del c. s. j., para actuar como apoderado judicial de la parte accionante; y ordenó notificar por el medio más expedito y eficaz el contenido de la providencia a los sujetos procesales. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por intermedio de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional o, en su defecto, negar el amparo solicitado ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, en atención a los siguientes argumentos: i) No se cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues lo pretendido por la parte tutelante es convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario, con el único objeto de que el juez de tutela analice sí, como lo concluyó el juez natural, la demanda de reparación directa por la muerte de Francisco Javier Galeano Herrera se presentó de manera extemporánea. ii) Además, no se cumple con ninguno de los defectos de procedibilidad del amparo invocado, dado que la decisión de confirmar la declaratoria de caducidad se sustentó, por un lado, en los hechos probados y, por el otro, en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 (expediente 61.033), en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado. iii) Tal como se dejó establecido en la providencia objeto de tutela, en virtud de la postura actual de la Sección Tercera del Consejo de Estado, contrario al criterio de la parte demandante, sí es exigible la aplicación del término de caducidad respecto de las pretensiones indemnizatorias por daños derivados de delitos de lesa humanidad, pues la imprescriptibilidad que opera en materia penal frente a esa clase de delitos y crímenes de guerra, entre otros, no da lugar a la inaplicación del plazo para solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado. iv) En el fallo que ahora se pretende dejar sin efectos se procedió a realizar un análisis detallado y serio de los elementos probatorios allegados al expediente, con base en los cuales se pudo concluir, con claridad meridiana, que desde el día siguiente a la muerte del señor Francisco Javier Galeano Herrera, 13 de enero de 2007, sus familiares tuvieron pleno conocimiento de que ese lamentable hecho era imputable al Ejército Nacional.

Además, se expusieron las razones por las que se consideró que no era de recibo el argumento según el cual solo hasta el 10 de noviembre de 2007, fecha en que la madre de la víctima rindió declaración ante los investigadores de Policía Judicial y que ahora se reitera en la demanda de tutela, se tuvo conocimiento que fueron miembros del Ejército Nacional los que perpetraron el hecho.

De otra parte, se aclaró que no existían, o por lo menos no se acreditaron, circunstancias que le hubieran impedido a los demandantes acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. v) La sentencia objeto de tutela no vulneró los derechos fundamentales de la señora María lucelly Herrera Monsalve, sino que fue producto del análisis que, de manera válida, razonada y suficiente, efectuó la Subsección, lo que impide el acceso a las pretensiones de la demanda de tutela, máxime cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU–573 de 2017, debe existir «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional». 1.3.2.

Las partes vinculadas al proceso de tutela dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 2 de julio de 2021, el despacho del consejero William Hernández Gómez ordenó trasladar el expediente al despacho del magistrado que continúa en turno, en razón a que el proyecto de sentencia llevado a la Sala de Subsección del 1 de julio del año en curso no fue aprobado por la mayoría, como lo exige el primer inciso del artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

Así las cosas, el expediente se radicó en el despacho del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del asunto. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 19 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicación 05001-23-31-000-2010-00467-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante, por haberse declarado la caducidad del medio de control. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,[2] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,[3] previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, porque se aduce que la litis fue resuelta sin un adecuado análisis probatorio y jurisprudencial, eventos que, de encontrarse acreditados, conducirían a considerar lesivos los intereses de los accionantes. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», pues la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de reparación directa y, de los hechos narrados, no se evidencia que el asunto se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», dado que la providencia objeto de censura data del 19 de marzo de 2021, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de mayo de 2021, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[4] iv) En la acción de tutela «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio y jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró, de manera clara, los hechos sujetos a examen y los derechos que estima vulnerados, y, de los alegatos, se puede extraer que lo que se cuestiona es la existencia de los defectos fáctico y desconocimiento de precedente. vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», comoquiera que la decisión cuestionada fue proferida dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.6.

Análisis de procedibilidad del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio de procedibilidad del amparo invocado en el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia de los defectos «fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial»; ii) sentencia de unificación del 29 de enero de 2020; iii) hechos probados; y iv) análisis del caso concreto. 2.6.1.

Criterios para determinar la existencia de los defectos «fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial» 2.6.1.1. Defecto fáctico La Corte Constitucional señaló, de manera primigenia, tres casos que daban origen a este defecto;[5] sin embargo, a modo de desarrollo jurisprudencial ha planteado la existencia de dos dimensiones que le dan origen y que, a su vez, se traducen en otras modalidades de configuración, agrupadas en la Sentencia T-923 de 2013, de la siguiente forma: Dimensión negativa: que ocurre por la valoración defectuosa del material probatorio debidamente allegado al plenario y se presenta cuando el funcionario judicial: i) niega la práctica del medio probatorio solicitado, ii) no ordena el que debía recaudar de oficio u iii) omite la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge.

Dimensión positiva: que se produce por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa, y se da cuando el funcionario judicial: i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, de igual modo, y/o ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador. 2.6.1.2.

Desconocimiento de precedente jurisprudencial La Corte Constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitud con un caso nuevo objeto de escrutinio, en materia de patrones fácticos y problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi, se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[6] De igual forma, ha señalado que los jueces deben acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones, en casos idénticos; y que esta regla solo admite excepción cuando el asunto presenta situaciones no analizadas en otros fallos judiciales.

También ha dicho que, para que el juez, singular o colegiado, pueda apartarse de los precedentes judiciales i) «debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia)»; y ii) «ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[7] 2.6.2.

Sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 En la sentencia del 29 de enero de 2020,[8] la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó jurisprudencia en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado.

La Sala de decisión procedió a determinar si la imprescriptibilidad que opera en materia penal frente a delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra daba lugar a interferir en el cómputo del término de caducidad para demandar en reparación directa frente a tales conductas. Así, luego de traer de colación la legislación y jurisprudencia interna, en materia de imprescriptibilidad penal y caducidad en reparación directa, advirtió que la imprescriptibilidad penal opera mientras no haya sujetos individualizados y se mantiene hasta que se les identifique y se les vincule a las diligencias, y que en materia de reparación directa, el término de caducidad no corre hasta tanto se cuente con elementos para deducir la participación del Estado en los hechos y se advierta la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial.

Por tanto, concluyó que las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra se encuentran previstas en materia de lo contencioso administrativo al amparo de la hipótesis del conocimiento del hecho dañoso y, en virtud de lo cual, el término de caducidad sí debe exigirse en estos eventos, pero a partir de que se advierta que el interesado sabía o tenía la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia y era susceptible de ser demandado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

De esta forma, señaló la corporación i) que, en lo referente a los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) que el plazo, salvo el caso de la desaparición forzada que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial; y iii) que el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley. 2.6.3.

Hechos probados Del expediente de reparación directa con radicado 05001-23-31-000-2010- 00467-01, la Sala extrae como ciertos los siguientes hechos: i) El 7 de diciembre de 2009, los señores Ana Milena Arias Arrubla, actuando en nombre propio y en representación de la menor María Camila Arias Arrubla; María Lucelly Herrera de Galeano; Luis Javier Galeano Cataño;

Claudia Marcela Galeano Herrera, actuando en nombre propio y en representación de los menores Estefanía, Santiago y Ana María Buriticá Galeano; Mónica Patricia Galeano Herrera; María Carolina Cataño, Reina del Socorro Monsalve Herrera; y Lina Marcela Díaz, actuando en nombre propio y en representación de los menores Juan Pablo y Kevin Galeano Díaz; por intermedio de apoderado, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial, convocando a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.[9] ii) El 2 de marzo de 2010, la Procuraduría 31 Judicial II Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia dio por fallida la diligencia ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes.[10] iii) Así las cosas, el apoderado de los demandantes promovió demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en orden a que se le declarara administrativamente responsable por la desaparición y muerte de Francisco Javier Galeano Herrera en los hechos ocurridos el 12 de enero de 2007, en jurisdicción del municipio de El Peñol, a manos de miembros del Ejército Nacional, con armas de dotación oficial.[11] iv) El 25 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, declaró probada la excepción de caducidad.[12] Señaló que los demandantes conocieron de la muerte de Francisco Javier Galeano Herrera, a manos del Ejército Nacional, el 13 de enero de 2007, cuando fue reclamado su cuerpo por la hermana del occiso, señora Ángela María Herrera, y que la solicitud de conciliación se presentó solo hasta el 7 de diciembre de 2009, cuando ya había caducado el término para presentar la acción de reparación directa. v) El 6 de agosto de 2014, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación señalando que los demandantes solo tuvieron conocimiento de que la muerte de su familiar se ocasionó a manos del Ejército Nacional hasta cuando la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos, llamó a declarar a la señora María Lucelly Herrera y le informaron que la muerte de su hijo se había dado por parte de la Fuerza Pública, y porque, en todo caso, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. vi) Mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, condenó a Luis Norberto Serna a la pena principal y privativa de la libertad de 264 meses de prisión y multa de 6.666 smlmv, para el año 2007, e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, por el termino de 162 meses, en calidad de coautor de la conducta de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo o sucesivo, donde fueron víctimas los señores Wilson García Posada, Germán Uribe Posada, Francisco Javier Galeano Herrera, Jhon Fredy Mira Mazo y Adrián Steven Henao Espinel. vii) El 11 de septiembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, acumuló los procesos de reparación directa con radicado 05001-23-31-000- 2010-00467-01 y 05001-23-31-000-2009-00121-01.[13] viii) El 19 de marzo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, confirmó la sentencia del 25 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, que declaró probada la excepción de caducidad.[14] Advirtió que, en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, expediente 61.033, la Sección Tercera del Consejo de Estado fue clara en sostener que las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado sí son susceptibles del fenómeno de caducidad. 2.6.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Se controvierte en el sub lite la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con la adopción de la providencia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa adelantado como consecuencia de la ejecución extrajudicial de Francisco Javier Galeano Herrera (q.e.p.d.) por parte de miembros del Ejército Nacional.

Alega la accionante que la Sala de decisión i) no tomó en cuenta que aún para el momento en el que se presentó la demanda, el daño reclamado estaba dotado de juridicidad, pues solo se tuvo certeza de que la actuación del Ejército Nacional fue ilegal y que, por ello, el daño era antijurídico y, consecuentemente, indemnizable, con la sentencia del 14 de febrero de 2018 proferida por el Juez Segundo Especializado de Antioquia o, si se quiere, en una interpretación menos garantista, cuando a través del proceso penal se recaudó información que daba cuenta de la ilegalidad del actuar de los militares y que le fue comunicada a la madre del occiso cuando fue citada por la Fiscalía 74 de ddhh y dih para tomar su declaración; y que, además, ii) desconoció que el desarrollo argumentativo presentado en el recurso de apelación, para que se excepcionara la aplicación del fenómeno de la caducidad en el caso en concreto, estuvo orientado a mostrar cómo los hechos se enmarcaban en un acto de lesa humanidad, de acuerdo con la postura sentada hasta aquel entonces por el Consejo de Estado, esto es, sin consideración de criterios distintos.

Pues bien, se advierte que para abordar el estudio del caso, la accionada trajo a colación la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, expediente 61.033, sobre la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, y con fundamentó en ella advirtió i) que la caducidad en este tipo de eventos sí operaba, ii) que se debía contar desde cuando los demandantes tuvieron la posibilidad de conocer el hecho dañoso, desde que ocurrió, o desde que se conoció, y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, y iii) que solo se admitía excepción cuando se evidenciaban situaciones que impidieron el acceso material a la jurisdicción. Teniendo en cuenta lo anterior, presentó las pruebas arrimadas al expediente, en el siguiente sentido: […] En este caso, la parte actora solicitó la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por la muerte del señor Francisco Javier Galeano Herrera, quien, junto con otras cuatro personas, falleció el 12 de enero de 2007, en el marco de un enfrentamiento con miembros del Ejército Nacional en zona rural del municipio de Guatapé, en el departamento de Antioquia.

Ese hecho se encuentra ampliamente documentado en el proceso y así lo corroboran, entre muchas otras pruebas, el registro civil de defunción de la víctima y el acta de necropsia practicada al cadáver el 13 de enero de 2007, en la que se consignó que falleció el día anterior, en la vereda el Tronco (municipio de Guatapé), como consecuencia de «shock traumático debido a estallido de encéfalo y pulmón debido a heridas penetrantes a tórax y cráneo por proyectil de arma de fuego de carga única y alta velocidad», en enfrentamiento armado con personal del Ejército Nacional.

Una vez se tuvo conocimiento de ese hecho, el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar abrió indagación preliminar, para cuyo efecto se practicó una inspección judicial en el lugar de los hechos en el que fueron hallados cinco (5) cadáveres, entre ellos el del señor Francisco Javier Galeano Herrera. El mismo 12 de enero de 2007 se produjo el reporte de iniciación FPJ-1, en el que se registró que, según información de miembros del Ejército Nacional, se produjo un enfrentamiento en la vereda el Tronco del municipio de Guatapé, en el que perdieron la vida cinco personas.

El 13 de enero de 2007, el comandante del batallón de artillería número 4 rindió informe sobre la misión táctica “espina No. 11”, en el que señaló que unidades del batallón tenía información de que en la vereda el Tronco existían «bandidos al margen de la ley» y que sobre las 10:30 de la noche se distribuyó la contraguerrilla en tres equipos de combate.

Que, aproximadamente, a las 12:30 p.m., se advirtió la presencia de unas personas, a quienes «se les lanzó la proclama y estos haciendo caso omiso a esta dispararon a la tropa, de esta manera reaccionamos sosteniendo un combate por un lapso de 10 minutos aproximadamente. Terminado el combate se mantuvo la tropa en los puntos críticos, y haciendo el reconocimiento se estableció la baja de 05 bandidos».

Según el informe ejecutivo FPJ-3 de 14 de enero de 2007, los investigadores de policía judicial se entrevistaron con Ángela María Galeano, hermana del señor Francisco Javier Galeano Rivera, quien les manifestó que su hermano, junto con otro de los occisos, había salido de paseo hacia el Peñol, sobre las 8:30 p.m. A través de oficio 073 de enero 13 de 2007, el fiscal 11 seccional de Antioquia autorizó a la señora Ángela María Galeano Herrera para que retirara el cadáver de su hermano, Francisco Javier Galeano Rivera.

El 18 de enero de 2007, el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar comunicó a la Fiscalía Seccional de Marinilla (Antioquia) que ese despacho adelantaba la investigación por los hechos ocurridos el 12 de enero anterior «cuando en desarrollo de la Operación Militar Galilea, Misión Táctica Espina, tropas del Batallón de Artillería No. 4 sostuvieron enfrentamiento armado dando resultado la muerte de cinco personas de sexo masculino».

Agregó que: «obra en el plenario prueba documental que nos permite colegir que dicho procedimiento estuvo directamente relacionado con el servicio, y fue desplegado por miembros del Ejército en servicio activo». En este contexto, consideró que, desde un principio, los demandantes tuvieron claridad sobre quienes perpetraron el homicidio del señor Francisco Javier Galeano Rivera y el de los otros cuatro occisos, pues aunque se tildó a las víctimas de «delincuentes» que fallecieron en un supuesto enfrentamiento armado, lo cierto es que siempre estuvo claro que fueron miembros del Ejército Nacional, adscritos al batallón de artillería n°. 4 «coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez», los que cometieron el hecho.

De igual forma, sostuvo que aunque los demandantes señalaron que solo hasta el 10 de noviembre de 2007, se enteraron de que fueron miembros del Ejército Nacional los que perpetraron el hecho, cuando la madre de la víctima rindió declaración ante los investigadores de Policía Judicial, tal argumento resultaba poco creíble porque del relato de la señora María Lucelly Herrera de Galeano se infería lo contrario, esto es, que ella y su grupo familiar conocieron de la existencia del hecho dañoso desde el día siguiente al de su ocurrencia y que este, además, era imputable al Ejército Nacional, y porque de las diversas entrevistas realizadas a los familiares de las otras víctimas, se evidenciaba que todos ellos tuvieron conocimiento, desde el principio, de que a sus seres queridos los asesinó el Ejército Nacional; sin que se acreditara algún supuesto objetivo que les haya impedido el acceso material a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, estimó que la parte demandante tuvo pleno conocimiento de que el señor Francisco Javier Galeano Herrera murió el 12 de enero de 2007, y que a partir del día siguiente supo que este hecho era atribuible al Ejército Nacional. De esta forma, procedió a contabilizar el término de caducidad y advirtió que la acción de reparación directa debió interponerse a más tardar hasta el 14 de enero de 2009, pero que ello ocurrió solo hasta el 2 de marzo de 2010, sin que hubiera lugar a predicar la suspensión del término de caducidad como consecuencia del trámite de conciliación extrajudicial, pues la petición en tal sentido se radicó el 7 de diciembre de 2009, es decir, cuando la acción ya había caducado.

Bajo dichos derroteros, esta Sala de decisión puede evidenciar que, a diferencia de lo planteado por la parte actora, en el caso bajo análisis no se configura la existencia de un defecto fáctico, pues es diáfano que con fundamento en lo previsto en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, expediente 61.033, la Sala de decisión procedió a determinar desde qué fecha los demandantes tuvieron la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia, lo cual demostró de manera amplía, arribando a la conclusión de que los accionantes conocieron que la muerte del señor Francisco Javier Galeano Herrera era atribuible al Ejército Nacional, a partir del día siguiente a su muerte.

Sin embargo, se encuentra que aunque en el asunto no se configura la existencia un defecto fáctico, con fundamento en el cual la accionante pretendió controvertir (de acuerdo con los criterios exigidos por la sentencia de unificación) la fecha en que tuvo conocimiento de la muerte de su familiar, si tiene vocación de prosperidad el segundo de los argumentos presentados en el libelo, en cuanto al desconocimiento del desarrollo argumentativo presentado en la alzada para que se excepcionara la aplicación del fenómeno de la caducidad, orientado a mostrar, en consideración de la postura jurisprudencial sentada hasta ese entonces por el Consejo de Estado, que los hechos se enmarcaban en un acto de lesa humanidad.

Es claro que para la fecha en que se emitió la providencia del 19 de marzo de 2021, objeto de censura, ya existía un criterio definido en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, que es el que se encuentra previsto en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado; y que, por tanto, puede concluirse prima facie que la Sala de decisión accionada estaba en la obligación de aplicar la sentencia unificadora, en atención a su carácter vinculante, en términos de lo dispuesto en el artículo 270 del cpaca y en la Sentencia C-836 de 2001.

No obstante, en el sub lite debe tomarse en cuenta que, para el año 2010, cuando se procedió a accionar al Estado para efectos de la reparación administrativa, y hasta antes de que fuera proferida la sentencia de unificación, año 2020, el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado apuntaba a que no era procedente aplicar el fenómeno jurídico de la caducidad a las acciones de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada o la esclavitud, en atención a su naturaleza imprescriptible.

Lo anterior, puede corroborarse, entre otras, en las siguientes providencias: i) auto del 17 de septiembre de 2013;[15] ii) sentencia del 7 de septiembre de 2015;[16] iii) auto del 11 de abril de 2016;[17] iv) sentencia del 5 de septiembre de 2016;[18] y v) sentencia del 31 de julio de 2019,[19] en las que, en aplicación al control de convencionalidad, no se aplicó la caducidad.

En el caso que se analiza, se advierte que el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la providencia de primera instancia, proferida el 25 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, se dirigió a cuestionar, entre otros aspectos, la inoperancia de la figura de la caducidad de la acción en asuntos relacionados con delitos de lesa humanidad, y, para estos efectos, trajo a colación la jurisprudencia en la que se acogía dicho criterio, a fin de contradecir la consideración utilizada por el despacho judicial.

Pese a ello, se evidencia que la Sala de decisión accionada no hizo hincapié en los alegatos presentados por los demandantes, sino que aplicó, con radicalidad, la sentencia de unificación, sin pasar a analizar las circunstancias particulares del caso, esto es, que existía plena convicción de que en el asunto se controvertía la reparación administrativa por existencia de una ejecución extrajudicial (la cual estaba debidamente acreditada en el plenario) y que, además, para el momento en que se resolvió el asunto en la primera instancia, existía un criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado que apuntaba a no aplicar la figura jurídica de la caducidad en estos casos.

En consecuencia, para la Sala, es procedente acceder al amparo de tutela invocado por la configuración del defecto «desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no encontrar en la providencia cuestionada un análisis del caso, de acuerdo con los argumentos señalados por el a quo para rechazar la acción y los alegatos presentados por los demandantes en el recurso de apelación, ya que lo que hizo fue sorprender a la parte activa con la aplicación ipso iure de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

Finalmente, se repara en que, aunque esta Sala de decisión, en la sentencia de tutela del 15 de abril de 2021,[20] al analizar un caso con circunstancias fácticas similares al presente, negó las pretensiones de la demanda, a partir de la sentencia de 1 de julio de 2021,[21] rectificó su posición en el sentido de acoger el criterio expuesto en esta providencia. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la accionante y, en consecuencia, dejará sin efectos el numeral primero de la providencia censurada, que confirmó la declaratoria de caducidad del medio de control de reparación directa, y ordenará a la Sala de decisión accionada proferir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la señora María Lucelly Herrera Monsalve, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

En consecuencia: Segundo. Dejar sin efectos el numeral primero de la sentencia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicado 44001- 33-40-001-2018-00358-01, acumulado 05001-23-31-000-2009-00121-01. Tercero. Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que en el término de veinte días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con salvamento de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente ----------------------- [1] Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T- 231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T- 382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T- 949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, c.p. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (ij), unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. [4] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [5] i) omisión en el decreto y práctica de las pruebas; ii) valoración errada de las mismas; y iii) valoración de las que resultan nulas de pleno de derecho. [6] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [7] Sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de enero de 2020, consejera ponente Martha Nubia Velásquez Rico.

Expediente 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61033). [9] Folios 14 a 15. [10] ibídem. [11] Folios 17 a [12] Folios 274 a 291. [13] Aplicativo Samái, índice 44. [14] Folios 128 a 136. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 17 de septiembre de 2013, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 25000- 23-26-000-2012-00537-01 (45092). [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 85001- 23-31-000-2010-00178-01 (47671). [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de abril de 2016, C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz, expediente 50001-23-31-000-2000- 20274-01 (36079).

En esta decisión se resolvieron los recursos de apelación interpuestos en tres expedientes acumulados (Nros. 43481, 43626 y 36079), se analizó y decidió de fondo la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los hechos acaecidos el 3, 4 y 5 de agosto de 1998, cuando guerrilleros de las farc atacaron la Base Militar antinarcóticos con sede Miraflores, Guaviare, donde fueron víctimas los miembros de la fuerza pública que en dicha Toma se configuro una falla en el servicio significándole la condena indudable a la entidad demandada por los daños antijurídicos causadas a soldados. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de julio de 2019, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 05001-23-33- 000-2016-00587-01 (57625). [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2019, C.P. Alberto Montaña Plata, expediente 25000-23-36-000-2018- 00109-01. [20] Expediente 11001-03-15-000-2021-05214-00. [21] Expediente 11001-03-15-000-2021-01867-00.