11001-03-25-000-2013-01423-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REVISIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Configuración / DEBIDO PROCESO – No vulnerado [L]a Sala concluye que no es de recibo el argumento de la hoy demandante en revisión, quien en el proceso primigenio se encontraba legitimada en la causa por pasiva no solo de hecho, al haberse dirigido en su contra la demanda ordinaria, sino también materialmente.

Esta última legitimación no logra desvirtuarse por el hecho de que el dinero correspondiente a los aportes de salud debiera ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía, pues, en cualquier caso, quien tomó la decisión de efectuar los descuentos que el Tribunal Administrativo de Santander consideró no ajustados a derecho en la sentencia objeto de revisión fue la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP).

En ese orden de ideas, no resulta razonable que la demandante en revisión hubiere alegado falta de legitimación en la causa por pasiva para cumplir la orden de devolución de los valores que dedujo de la pensión gracia de la señora Lilia Jiménez de Silva, pues fue ella la que, en primer lugar, dispuso realizar los descuentos que, en sede judicial, fueron calificados de ilegales.

Luego, sería una afrenta a la proporcionalidad imponerle al pensionado la carga de reclamar ante el FOSYGA el reintegro del dinero que, a juicio del ad quem, le fue descontado de sus mesadas sin justificación jurídica por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, a quien, en virtud de la sentencia objeto del actual recurso, le correspondía proceder con la devolución ordenada para, en un segundo momento, iniciar un trámite administrativo ante el FOSYGA tendiente a la devolución de tales recursos.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 - LITERAL A ACCIÓN DE REVISIÓN POR PENSIONES OBTENIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O CON FRAUDE A LA LEY- No configuración / APORTES A SALUD DE PENSIÓN GRACIA – Procedente en porcentaje del 12% [E]l precepto en cuestión [artículo 280 de la ley 100 de 1993] fijó en forma general una tasa de cotización en aras de financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, teoría que va en consonancia con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera que rigen la materia.

Lo anterior teniendo en consideración que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en aquella, excepción que debe interpretarse en modo restringido, lo que impone entender que solo aplica en lo que se refiere a las prestaciones que asume aquel fondo, entre las cuales no se encuentra la pensión gracia que, como se dijo, correspondía inicialmente a la Caja Nacional de Previsión Social y, ahora, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.Al no encontrarse exceptuados los docentes de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en lo que hace a la pensión gracia, les es aplicable el artículo 157 ibidem, literal a), numeral 1, en cuanto prevé la afiliación obligatoria de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) De lo anteriormente expuesto, se deduce que al considerar que las deducciones por concepto de aportes a salud de la pensión gracia debían corresponder al 5% y no al 12%, la sentencia del 30 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander incurrió en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. NOTA DE RELATORIA: Frente a la obligación que tienen los beneficiarios de la pensión gracia de efectuar los aportes a salud en cuantía del 12%, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 26 de enero de 2017, Rad. 63001-23-33-000-2014-00239 01 (1932-15).En relación al mismo tema, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-581 del 4 de septiembre de 2015, Exp.

T- 4943302. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 - LITERAL A / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 280 / ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 806 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01423-00(3603-13) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: LILIA JIMÉNEZ DE SILVA Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Temas: Causal de revisión artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003. Falta de legitimación por pasiva, reintegro de aportes al sistema de seguridad social, pensión gracia. SENTENCIA DE REVISIÓN–Ley 1437 de 2011 O- 034-2021 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Lilia Jiménez de Silva contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, con radicado 68001-33-31-009-2007-00326.

ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora Lilia Jiménez de Silva, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 85 del CCA, demandó[1] la nulidad del Oficio GN-13608 del 31 de agosto de 2007, mediante el cual la Caja Nacional de Previsión Social, en adelante Cajanal, denegó el reintegro del 7% de los aportes a salud, efectuados sobre su mesada pensional y pidió que se declare que la deducción solamente debe ser del 5%, de conformidad con la Ley 91 de 1989.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar en un 7% los descuentos efectuados sobre su pensión gracia por concepto de aportes a salud, con retroactividad desde la fecha en la que adquirió dicha prestación, ii) pagar la indexación sobre las sumas adeudadas, conforme el IPC, y iii) pagar los intereses moratorios y costas procesales.

Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58 de la Constitución Política; las Leyes 114 de 1913,116 de 1928, 37 de 1933, 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. En igual sentido, explicó que el acto objeto de demanda ordenó un descuento que no está autorizado en las normas que regulan la pensión gracia ni en el régimen especial aplicable al personal docente, esto es, la Ley 91 de 1989 norma que solamente autoriza un 5%.

Agregó que, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social creado por tal norma. Por lo tanto, no pueden atenderse en su caso las disposiciones relativas a los aportes aplicables a quienes se rigen por dicha ley.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] Cajanal se opuso a las pretensiones de la demanda, pues arguyó que la Ley 100 de 1993 ordena que de la mesada pensional debe descontarse un 12% por concepto de aportes en salud y no un 5%, como lo deprecó la pensionada. La demandada señaló que la Ley 91 de 1989 únicamente dispone la competencia de Cajanal para el reconocimiento de la pensión gracia, mas no hace referencia alguna a los descuentos que se deben efectuar sobre aquella, con destino al sistema general de seguridad social.

Así mismo, agregó que, según el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, si el afiliado a un régimen de excepción recibe ingresos que no sean propios de este, el empleador o administrador del fondo de pensiones que lo pague tiene la obligación de cotizar por dichos conceptos al Fosyga. Igualmente, formuló las siguientes excepciones: Inexistencia de la causa petita: Indicó que, para efecto de los descuentos a salud de la pensión gracia, se debe atender el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone que la cotización en salud de los pensionados está en su totalidad a cargo de ellos y podrá cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

Prescripción: Solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones de la demandante, se declarara la prescripción de las sumas causadas con tres años de anterioridad a la presentación de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] El Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga, el 30 de junio de 2010 dictó sentencia, en la que declaró la nulidad del oficio GN-13608 del 31 de agosto de 2007, le ordenó a Cajanal abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y la condenó a reintegrar las sumas que fueron descontadas en exceso desde el 10 de mayo de 2004, por prescripción trienal, hasta la fecha de ejecutoria de dicha providencia, debidamente actualizadas.

En síntesis, el juez de primera instancia precisó que el régimen de seguridad social en el que se encuentran los docentes está regulado por la Ley 91 de 1989, pues fueron exceptuados del régimen general previsto por la Ley 100 de 1993. Este personal, tiene la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con las cotizaciones del 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales.

De igual manera, analizó si el hecho de devengar la pensión gracia implica que la demandante se encuentra dentro de los supuestos del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, de acuerdo con el cual los pensionados que reciban ingresos adicionales no pueden utilizar simultáneamente los servicios de salud de los regímenes general y del exceptuado, sin embargo, sí deben realizar cotizaciones al Fosyga.

A partir de la normativa que regula la pensión gracia otorgada al personal docente, esto es, la contenida en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, concluyó que, dado que la prestación se deriva de la calidad de docente, no puede desconocerse su condición de afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en esa medida, no es destinataria de los descuentos a salud regulados por la Ley 100 de 1993.

Seguidamente, indicó que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no hizo referencia a los beneficiarios de la pensión gracia, que es un derecho de carácter especial, por lo tanto, «su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria». También, se refirió a la Ley 812 de 2003, para precisar que en el artículo 81, extendió las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 a los docentes oficiales, de ahí que deben efectuar cotizaciones a salud en las proporciones señaladas en dicha ley.

No obstante, interpretó que el personal vinculado con anterioridad a la promulgación de la referida norma continuaría exceptuado del régimen establecido en la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de lo anterior, el aquo tuvo en cuenta que la señora Lilia Jiménez de Silva se vinculó al servicio educativo estatal antes de 1980, por ende, no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, estimó que el descuento para salud del 12% de sus mesadas pensionales no tiene sustento legal, por lo cual accedió a las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN[4] Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de alzada en el que explicó que la entidad no paga las mesadas de la pensión gracia ni dispone los descuentos que se realicen sobre aquellas, toda vez que, si bien efectúa el reconocimiento de la prestación, su pago y la realización de descuentos asistenciales compete al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la Ley 91 de 1989.

En ese sentido, sostuvo que la devolución de los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales debe reclamarse al Ministerio de Trabajo y de la Protección Social, a través del Fopep (cuenta adscrita para el pago de pensiones) y del Fosyga (subcuenta de solidaridad que recauda y administra un porcentaje de los descuentos a salud), y no a Cajanal, pues su labor se limita a decidir sobre el reconocimiento de la prestación. Por esa razón, afirmó que, para la conformación del contradictorio en este asunto, se debía integrar el litisconsorcio necesario y hacer el llamamiento en garantía. Por otra parte, aseguró que la Ley 91 de 1989 no contiene disposición alguna respecto a los descuentos que deben efectuarse a la prestación en comento.

En esas condiciones, es aplicable la normativa que regula el régimen general, esto es, la Ley 100 de 1993. De manera que los pensionados de gracia, en efecto, tienen la obligación de pagar sus aportes a salud al Sistema de Seguridad Social, así como de dar cumplimiento a lo regulado por el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, en cuanto a las cotizaciones al Fosyga por concepto de los ingresos adicionales que reciben.

Así, aclaró que no se pueden confundir los regímenes pensionales y de salud, pues, el que los docentes tengan una normativa en pensiones de carácter especial no les exime de hacer aportes en salud al Fosyga. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE REVISIÓN[5] El 30 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander profirió decisión de segunda instancia, mediante la cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga el 30 de junio de 2010.

Como fundamento de su decisión, en primer lugar, indicó que Cajanal, en efecto, está la legitimada para acudir al proceso, por cuanto profirió el acto administrativo demandado, mediante el cual manifestó su voluntad de negar la solicitud elevada por la señora Lilia Jiménez de Silva. Advirtió que es esta la entidad que le ordena al Fondo de Pensiones Públicas, en adelante FOPEP, el pago de la pensión con los reajustes y deducciones correspondientes al 12% del ingreso pensional para la cotización a salud.

En segundo lugar, se remitió a un pronunciamiento anterior de esa misma corporación[6], en el cual se hizo un recuento de las normas que regulan la pensión gracia y el sistema general de seguridad social, para concluir que los docentes oficiales están exceptuados del régimen general, en virtud del artículo 279 la Ley 100 de 1993 y que, la norma que les aplica es la Ley 91 de 1989, que en su artículo 8 prevé que «El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.».

Agregó que, si bien la Ley 812 de 2003 niveló el monto de los aportes que deben hacerse por los destinatarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 con los que efectúan quienes se regulan por la Ley 100 de 1993, lo cierto es que esta disposición aplica únicamente a los docentes vinculados a partir de la promulgación de la referida Ley 812 de 2003.

En ese orden, consideró acertada la argumentación expuesta por el a quo para declarar la nulidad parcial del acto acusado, condenar a la demandada a reintegrar los descuentos efectuados y ponerle fin a aquellos, pues, según la interpretación normativa efectuada, no tienen sustento legal. ACCIÓN DE REVISIÓN[7] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, presentó acción de revisión con fundamento en el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones del recurso de revisión, solicitó que: (i) se infirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de junio de 2011, mediante la cual se confirmó la decisión dictada por el Juzgado Noveno del Circuito Administrativo de Bucaramanga el 30 de junio de 2010 dentro del trámite ordinario; (ii) se declare que CAJANAL carecía de legitimación en la causa por pasiva;

(iii) se declare que sobre la pensión gracia reconocida en favor de la señora Lilia Jiménez de Silva deben realizarse los descuentos por concepto de salud, según la Ley 100 de 1993; y (iv) ordenar a la pensionada reintegrar las sumas pagadas en cumplimiento de la providencia objeto de revisión. Para fundamentar la demanda, dividió su exposición en dos acápites según las causales anunciadas, así: i) El reconocimiento pensional se obtuvo con violación al debido proceso.

Al respecto, adujo que el desconocimiento del debido proceso derivaba de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP), ya que esta entidad no era la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en Salud. De otro lado, aludió al artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 para destacar que, si bien los descuentos por concepto de Seguridad Social en Salud los efectúa la entidad, los recursos de las pensiones son girados al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, que de acuerdo con el Decreto 1283 de 1996, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud. ii) La cuantía de la reliquidación pensional excede lo debido de acuerdo con la ley.

En relación con esta causal, precisó que se configuraba al haber accedido al reintegro de las sumas que por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia le habían sido retenidas a la hoy demandada. Para el efecto, explicó que los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud tenían fundamento en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados y, por ende, realizar las cotizaciones al tenor del artículo 160 ibidem, numeral 3.

En tal virtud, afirmó que el aporte al régimen contributivo, actualmente fijado en un 12.5% por el artículo 204 de la citada ley, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia porque estos no hacen parte de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aunque en principio pueda generarse la apariencia de que sí lo son.

Sobre el punto, explicó que, si bien el inciso 2 de la disposición en comento exceptúa del Sistema General de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cierto es que lo hace en cuanto a las prestaciones que asume dicho fondo, pero por disposición del parágrafo 2 de la misma norma, la pensión gracia no está a cargo de aquel sino de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP.

Por el mismo motivo, agregó, tampoco resulta aplicable el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 a la pensión gracia. Finalmente, en relación con la improcedencia del reembolso de los descuentos a salud de la pensión gracia, hizo referencia a la sentencia T- 359 de 2009 proferida por la Corte Constitucional. Con base en ella, sostuvo que la orden judicial objeto de reproche desconoce (i) que incluso antes de la Ley 100 de 1993 los pensionados de Cajanal contribuían con el 5% de su mesada pensional para financiar los servicios de salud, por mandato del artículo 2 de la Ley 4 de 1966;

(ii) que al entrar en vigencia aquella norma se estableció de manera general una tasa inicial de cotización del 12% y (iii) que para evitar la pérdida de poder adquisitivo que sufrirían las pensiones reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1994 en razón a ese incremento en la tasa de cotización, el artículo 143 de la citada Ley 100 de 1993 concedió un reajuste mensual de las mesadas en la misma proporción. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN[8] La señora Lilia Jiménez de Silva solicitó denegar las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la decisión objeto de censura no trasgredió el ordenamiento jurídico ni vulneró el debido proceso y que infirmarla sería una vulneración al principio de seguridad jurídica.

Adicionalmente, expuso que la acción de revisión resultaba improcedente, pues, a pesar de que la demandante invocó las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, solo fundamentó lo relacionado con el literal b). Además, indicó que la UGPP, no se encuentra dentro de las entidades legitimadas en la citada norma, para ejercer la acción especial de revisión y que impetrarla, a sabiendas de ello, es un acto de mala fe por su parte, con el que pretende abrir una nueva instancia para iniciar nuevamente un debate respecto de un tema sobre el cual ya existe cosa juzgada.

CONSIDERACIONES - Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[9]. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 precisa: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. […]».

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[10]: «[…]

ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […]».

Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se confirmó la decisión emitida por el Juzgado Noveno del Circuito Administrativo de Bucaramanga el 30 de junio de 2010.

Legitimación La demandada argumentó que la UGPP no se encuentre dentro de las entidades señaladas por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para presentar la acción de revisión. Sobre el particular, conviene señalar que, sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[11], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social EICE. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad La acción especial de revisión fue presentada dentro del plazo de 5 años que prevé el artículo 251 del CPACA, en razón a que la sentencia recurrida del 30 de junio de 2011 quedó ejecutoriada el 6 de septiembre de la misma anualidad[12] y la correspondiente acción de revisión se interpuso el 25 de septiembre de 2013[13].

La acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[14] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[15].

Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[16]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[17]. • Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[18]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[19].

Problemas jurídicos El problema jurídico que se debe resolver se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por haber condenado a la UGPP a la devolución del 7% de los dineros que descontó de la pensión gracia de la señora Lilia Jiménez de Silva por concepto de aportes a salud? 2.

¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que sobre la pensión gracia proceden las deducciones de cotizaciones a salud en porcentaje del 5% y no del 12%? Primer problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por haber condenado a la UGPP a la devolución del 7% de los dineros que descontó de la pensión gracia de la señora Lilia Jiménez de Silva por concepto de aportes a salud? Análisis de la configuración de la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La parte demandante consideró que se presentaba esta causal en la medida en que, al no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en Salud, carecía de legitimación en la causa por pasiva en lo relativo a la orden de devolución del dinero que ya se había deducido de la pensión gracia. A su juicio, ello comporta el desconocimiento del derecho al debido proceso.

En ese sentido, la Sala se ocupará, en primer lugar, de establecer si, en efecto, la UGPP (antes CAJANAL EICE) carecía de legitimación en la causa por pasiva y, de resultar procedente, analizará si dicha circunstancia puede ser violatoria del derecho en cuestión. Sobre la falta de legitimación en la causa, la corporación ha sostenido que se trata de una figura que puede ser abordada desde dos perspectivas, una de hecho y otra material.

La primera de ellas se establece en virtud de la relación procesal que se teje entre demandante y demandado con ocasión de la mera atribución que el primero de ellos formula en contra del segundo a través de la pretensión procesal y de su vinculación al proceso cuando se traba la litis. Por su parte, la legitimación material en la causa se refiere a quienes tienen, de un lado, la titularidad del derecho y, de otro, la titularidad de la obligación, es decir, a quienes verdaderamente corresponde asumir la condición de partes dentro del proceso por ser los que, en realidad, ostentan la calidad para exigir lo que reclaman y para negarlo.

A efectos de emitir un pronunciamiento sobre el particular, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue la supresión del descuento que para salud dispuso efectuar la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación sobre las mesadas de la pensión gracia y la devolución de valores que ya le habían sido retenidos por tal concepto.

Por ahora, basta mencionar brevemente que dicha entidad realizó los referidos descuentos con apoyo en los artículos 157, 202, 203, 204 y 279 de la Ley 100 de 1993, normas que, con independencia de la legalidad o no de la práctica de esta deducción en el caso concreto, cuestión que será abordada en el siguiente problema jurídico, les asignaban a las administradoras de pensiones, como pagadoras de tal prestación, la competencia para realizarlo.

En el caso particular de la demandante, el artículo 2, numeral 5, del Decreto 65 de 2004 le atribuyó la función de «[…] Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley […]». Es cierto que, aunque la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación efectuaba las deducciones en comento, no era la receptora final de dichos recursos económicos ya que aquellos, al hacer parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, debían ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, donde se le imprimiría la destinación adecuada.

Así lo dispone el artículo 14, inciso 2, del Decreto 1703 de 2002, en los siguientes términos: «[…] Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.» (Negrillas de la Sala).

Establecido lo anterior, la Sala concluye que no es de recibo el argumento de la hoy demandante en revisión, quien en el proceso primigenio se encontraba legitimada en la causa por pasiva no solo de hecho, al haberse dirigido en su contra la demanda ordinaria, sino también materialmente. Esta última legitimación no logra desvirtuarse por el hecho de que el dinero correspondiente a los aportes de salud debiera ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía, pues, en cualquier caso, quien tomó la decisión de efectuar los descuentos que el Tribunal Administrativo de Santander consideró no ajustados a derecho en la sentencia objeto de revisión fue la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP).

Conclusión: No se configura la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia impugnada en vía extraordinaria, toda vez que la falta de legitimación en la causa por pasiva que la hoy demandante acusó como violatoria del derecho al debido proceso no se presentó. Segundo problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que sobre la pensión gracia proceden las deducciones de cotizaciones a salud en porcentaje del 5% y no del 12%? Análisis de la configuración de la causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, así «[…] Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]».

En la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que la misma obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[20]. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma y en particular del artículo 20 ibidem estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si sobre la pensión gracia a que tiene derecho la señora Lilia Jiménez de Silva debe practicarse el descuento para salud propio del Sistema General de Seguridad Social en el porcentaje que consagra la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción de dicho aporte a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera de aquel. - La pensión gracia como prestación sujeta a descuentos en salud El propósito que pretendió satisfacer el legislador con la consagración de la pensión gracia fue el de compensar el poder adquisitivo de los maestros de primaria del sector oficial vinculados a entidades territoriales, cuya remuneración era baja con relación a la de los educadores del nivel nacional, debido a la escasez de recursos de los departamentos y municipios para cumplir con las obligaciones laborales a su cargo.

Ello permitió que, de manera simultánea, se pudiera ser acreedor de la pensión de jubilación territorial (pensión ordinaria) y de la nacional (pensión gracia), sin que en ningún escenario ambas prestaciones pudieran provenir de recursos nacionales. En principio, el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 concedió esta prestación económica para los maestros de las escuelas de primaria oficiales, pero luego se ampliaría dicho beneficio a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública atendiendo a las condiciones definidas en la Ley 116 de 1928.

Tiempo después, de conformidad con la Ley 37 de 1993, los maestros de escuela que completaran el tiempo de servicio legalmente exigido en establecimientos de enseñanza secundaria también podrían hacerse beneficiarios de dicha prestación. Con posterioridad, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que estaba siendo prestado y financiado por los departamentos y municipios pasó a redefinirse como un servicio público a cargo de la Nación en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de 1975, que introdujo un proceso gradual de nacionalización que culminó el 31 de diciembre de 1980 y que tenía como propósito equiparar las condiciones salariales y prestacionales entre los educadores del nivel territorial y los del nivel nacional.

El artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989, además de restringir el reconocimiento del derecho a la pensión gracia a aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, consagró expresamente la compatibilidad de esta prestación con la pensión ordinaria de jubilación, así: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación […]». Como puede advertirse, la norma en cuestión exceptuó la regla que impedía que la pensión gracia y la ordinaria de jubilación fueran ambas de carácter nacional, lo que se permitió única y exclusivamente respecto de los docentes departamentales y municipales que, a 31 de diciembre de 1980, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización que implantó la Ley 43 de 1975[21].

En similar sentido, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dispuso: «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». De otro lado, es preciso señalar que el reconocimiento de esta prestación económica estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 81 de 1976; en el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989[22] y; en el 279 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 2[23].

Como quedó explicado, en la actualidad la pensión gracia es asumida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Con la expedición de la Ley 4 de 1966 los aportes para financiar los servicios de salud se hicieron obligatorios, sin excepción alguna, para todos los pensionados por dicha caja.

Así lo previó el parágrafo del artículo 5 ibidem al señalar «[…] Artículo 2º.- Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Decreto Nacional 1743 de 1994 Parágrafo.- Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional […]» (Negrillas de la Sala). Ahora bien, la Ley 100 de 1993 impuso una tasa de cotización del 12% para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, consagrando en su artículo 280 lo siguiente: «[…] Artículo 280.

Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.

En consecuencia, a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8%* y cuando se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12% […]» (Negrillas de la Sala). El debate que subyace a la presente controversia radica en establecer si dicha tasa resulta aplicable a la pensión gracia por haber sido impuesta sin distinción alguna a todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud o si, el régimen de excepción que consagra el artículo 279, excluye de su aplicación a las pensiones gracia. La Sala es de la primera tesis referida, pues considera que el precepto en cuestión fijó en forma general una tasa de cotización en aras de financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, teoría que va en consonancia con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera que rigen la materia.

Al no encontrarse exceptuados los docentes de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en lo que hace a la pensión gracia, les es aplicable el artículo 157 ibidem, literal a), numeral 1, en cuanto prevé la afiliación obligatoria de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: «[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud.

A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley […]» (Subraya la Sala).

Asimismo, sirve de fundamento a esta posición el artículo 52 del Decreto 806 de 1998[25], «por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional», que en su artículo 52 dispone: «[…] Artículo 52.

Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes[26], en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.

En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno. Parágrafo.

En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones […]». En efecto, esta interpretación resulta acorde con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que, en virtud del incremento en la tasa de cotización a salud que implicó su entrada en vigor, ordenó el reajuste de las pensiones en la misma proporción, según el siguiente texto: « […] Artículo 143.

Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley […]».

Sobre el asunto objeto de controversia, esta corporación precisó en sentencia del 26 de enero de 2017: «[…] esta Sala considera que los pensionados en gracia, tienen la obligación de efectuar los aportes a salud en cuantía del 12%, pues el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, unificó el aporte de las mesadas pensionales al servicio de salud, sin tener en cuenta la clase de pensión de que sean beneficiarios; por lo tanto, la pensión gracia no está exceptuada de cotizar a dicho sistema […][27]».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ya había fijado el mismo criterio, al sostener que los beneficiarios de la pensión gracia están obligados por aquella ley a aportar a salud el 12% sobre el valor de su mesada, posición que definió en las sentencias T-359 de 2009, T-546 y T-835 de 2014 y T-581 de 2015. Al respecto, ha señalado el máximo tribunal constitucional: «[…] En conclusión, ninguna disposición normativa excluye a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario está demostrado que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993.

Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución, definido en el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia […]»[28] (Subrayas de la Sala).

De lo anteriormente expuesto, se deduce que al considerar que las deducciones por concepto de aportes a salud de la pensión gracia debían corresponder al 5% y no al 12%, la sentencia del 30 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander incurrió en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En conclusión, se configuró la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 ya que, al disponerse que las deducciones sobre la pensión gracia de que es titular la señora Lilia Jiménez de Silva debían efectuarse en un porcentaje inferior al ordenado por la Ley 100 de 1993, la cuantía del derecho que le fue reconocido excedió lo debido de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

Por tanto, la Sala declarará fundado el recurso interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. En consecuencia, infirmará el fallo proferido el 30 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, indicará a continuación la sentencia de reemplazo.

SENTENCIA DE REEMPLAZO Competencia Esta Sala es competente para proferir la sentencia de reemplazo dentro de este asunto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Demanda La señora Lilia Jiménez de Silva por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó[29] la nulidad del Oficio GN-13608 del 31 de agosto de 2007, mediante el cual la Caja Nacional de Previsión Social, en adelante CAJANAL, denegó el reintegro del 7% de los aportes a salud, efectuados sobre su mesada pensional.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar en un 7% los descuentos efectuados sobre su pensión gracia por concepto de aportes a salud, con retroactivo desde la fecha en la que adquirió dicha prestación, ii) pagar la indexación sobre las sumas adeudadas, conforme el IPC, y iii) pagar los intereses moratorios y costas procesales.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, la demandante afirmó que la Caja Nacional de Previsión Social, a través del acto acusado, ordenó un descuento que no está autorizado en las normas que regulan la pensión gracia ni en el régimen especial aplicable al personal docente, esto es, la Ley 91 de 1989. Seguidamente, señaló que, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social creado por tal norma.

El Juzgado Noveno del Circuito Administrativo de Bucaramanga, en sentencia del 30 de junio de 2010, declaró la nulidad del acto demandado, le ordenó a la demandada abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional; condenó a CAJANAL a reintegrar el dinero solicitado, a partir del 10 de mayo de 2004, por prescripción trienal, y denegó las demás pretensiones de la demanda.

Inconforme con la decisión, Cajanal, hoy UGPP, interpuso recurso de apelación en el que explicó que la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias no excluyen a los pensionados de gracia de la obligación de pagar sus aportes a salud al Sistema de Seguridad Social. En ese sentido, aclaró que no se pueden confundir los regímenes, pensional y de salud, pues el que los docentes tengan una normativa en pensiones de carácter especial no les exime de hacer aportes en salud.

Para fundamentar su apelación, citó la sentencia T-359 de 2009. Consideraciones de la Sala En virtud de lo anteriormente expuesto, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿La señora Lilia Jiménez de Silva, en condición de beneficiaria de la pensión gracia, se encuentra obligada a cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud con fundamento en la Ley 100 de 1993? Según lo explicado en el acápite anterior, la solución al problema jurídico planteado debe ser positiva por las razones que brevemente se exponen en los renglones que siguen.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no exceptúa de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, ya que el reconocimiento de la prestación corresponde a la Caja Nacional de Previsión Social, hoy Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y no al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, último respecto del cual aplica el régimen exceptuado de conformidad con el inciso 2 de la norma ejusdem.

De otro lado, el artículo 157, literal a), numeral 1, prevé que los pensionados deben afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por su parte, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 dispone que en los eventos en que una persona reciba pensión de más de una administradora de pensiones debe cotizar sobre todos los ingresos que percibe.

Así las cosas, al encontrarse cobijados por la Ley 100 de 1993, las mesadas de pensiones gracia de que sean beneficiarios los docentes deben ser objeto de la tasa de cotización general y unificada del 12% que estableció dicha norma o el que corresponda según las disposiciones que la modifiquen, sin que sean de recibo las teorías que pretenden negar esta obligación o disminuirla al 5%.

En conclusión, sobre la pensión gracia reconocida a favor de la señora Lilia Jiménez de Silva, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican o complementan. En consecuencia, se revocará la sentencia del proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga, el 30 de junio de 2010, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Lilia Jiménez de Silva en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación. En su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En caso de que la entidad no haya realizado el pago en comento, no será procedente que el señor Emiro Núñez Mesa lo exija pues, como quedó establecido en esta providencia, sobre la pensión gracia sí debe hacerse la deducción para aportes a salud.

Sin embargo, en el evento en que la entidad sí hubiese procedido a la devolución de ese dinero, no habría lugar a ordenar que sea reintegrado porque es preciso entender que fue recibido de buena fe, resultando aplicable lo establecido en el numeral 1, literal c), del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de presentación de la demanda.

La norma prevé: «[…] La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]» Esa buena fe se estructura teniendo en cuenta que fue una decisión judicial proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la que ordenó la devolución de las sumas retenidas de la pensión gracia por concepto de aportes a salud.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, de declarará fundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes Cajanal EICE), con la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 30 de junio de 201, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2007-0326, la cual se infirmará. En consecuencia, se revocará la sentencia del 30 de junio de 2010 que dictó el Juzgado Noveno del Circuito Administrativo de Bucaramanga, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Lilia Jiménez de Silva en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación. En su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Se denegarán las demás pretensiones de la demanda de revisión. De la condena en costas En relación con la condena en costas, la Ley 1437 de 2011 no previó de manera expresa su procedencia para los recursos extraordinarios de revisión. En consecuencia, debe darse aplicación a lo consagrado por el artículo 188 eiusdem.

Este artículo prescribe: «[…] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas el Código de Procedimiento Civil» En cuanto a la condena en costas en vigencia del CPACA, el Consejo de Estado[30] puntualizó lo siguiente: «a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca que en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[31], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.».

En esas condiciones, la Subsección considera que el ejercicio de la acción de revisión por las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social.

Además, se presenta como una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En esa medida, se ventila un interés público y, por esa razón, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárese fundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes CAJANAL EICE), contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de junio de 2011 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2007-00326, al configurarse la causal consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Segundo: Infírmese la sentencia referida. En consecuencia, se dispone: Revocar la sentencia proferida el día 30 de junio de 2010, por el Juzgado Noveno del Circuito Administrativo de Bucaramanga, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Lilia Jiménez de Silva en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone Deniéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Deniéguense las demás pretensiones de la acción de revisión. Cuarto: Sin condena en costas.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con licencia GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 5 a 20 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 68001-33-31-009-2007-00326. [2] Folios 26 y 27 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 68001-33-31-009-2007-00326. [3] Folios 64 a 68 reverso ibidem. [4] Folios 89 a 98 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 68001-33-31-009-2007-00326. [5] Folios 144 a 156 ibidem. [6] Citó las sentencias del 29 de julio de 2010, radicación: 2007-0043-01, demandante: María Elsa Pico de Infante y del 12 de agosto de 2010, radicación: 2008-00004-01, demandante: María Eddy Fuentes de Rincón. [7] Folios 117 a 131 cuad. ppal. [8] Folios 197 a 203 cuad. ppal. [9] En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C- 520 de 4 de agosto de 2009. [10] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [11] Ibidem. [12] Folio 91 cuad. ppal. [13] Folio 132 ibidem. [14] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.». [15] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [16] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [17] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV). [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [20] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 [21] Sobre el alcance del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puede verse la sentencia proferida el 26 de agosto de 1997 por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. [22] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […] [23] Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas […]

PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales […] [24]Corte Constitucional, sentencia C-369 de 2004. [25] Con excepción de sus artículos 17 al 24, 52, 65, 70, 71, 72 y 79, el Decreto 806 de 1998 fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015. [26] Hoy en día el tope alcanza los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por disposición expresa del artículo 1, parágrafo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. [27] Sentencia del 26 de enero de 2017;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 63001- 23-33-000-2014-00239 01; expediente 1932-15. [28] Sentencia T-581 del 4 de septiembre de 2015; Corte Constitucional, Referencia: Expediente T- 4943302. [29] Folios 5 a 20 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 68001-33-31-009-2007-00326. [30] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [31] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: