CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Configuración / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

(…). El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE 2005 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) – Labor subordinada / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Inoperancia El accionante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como escolta del extinguido DAS desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, vinculado a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, para lo cual hacía uso de armamento y vehículos de propiedad de ese organismo.

(…). Esta Sala advierte que no existe inconformidad con la configuración de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración por el trabajo cumplido y subordinación), motivo por el que no realizará un análisis profundo sobre el particular, dado que su competencia se enmarca en los argumentos de la apelación expuestos en precedencia. En relación con el interregno en que el reclamante prestó sus servicios al extinguido DAS, esta Corporación evidencia que le asiste razón en este motivo de alzada, en la medida en que se encuentra probado que ello ocurrió de manera ininterrumpida desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009.

(…). En lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como en este caso la prestación del servicio del accionante para todos los efectos ha de entenderse ininterrumpida desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», es dable concluir que desde la finalización del último vínculo contractual (17 de diciembre de 2009) y el 25 de julio de 2011, cuando él presentó la petición en sede administrativa, no trascurrieron más de 3 años, por lo tanto, no se encuentra configurado el mencionado fenómeno extintivo.

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / COMPENSACIÓN DE VACACIONES – Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No incluye primas extralegales / PRIMAS EXTRALEGALES – Solo para los empleados públicos Al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, correspondería compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, debería compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

(…). Al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Improcedencia / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL – No constituyen un crédito a favor del interesado En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud, pensión y riesgos laborales, otro de los motivos de alzada, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que su disenso carece de prosperidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00298-01(4249-17) Actor: BONIFACIO MEDINA VALENCIA Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP), SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 156 a 210 del cuaderno principal). El señor Bonifacio Medina Valencia, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] Oficio OJUR No. 683460-3, del 28 de [j]ulio de 2011 (recibido por correo el 03 de [a]gosto de 2011), […] mediante el cual se niegan los derechos y acreencias laborales […] por haberse ocultado la realidad laboral en los contratos de prestación de servicios […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagar «[…] todas y cada una de las acreencias salariales, junto con las prestaciones sociales (ordinarias, compartidas y con fin social), de todo el tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengaban los escoltas de planta del DAS […]», que comprenden cesantías y sus intereses, primas de navidad, riesgo y vacaciones, compensación en dinero de dotaciones, viáticos y vacaciones; así como la devolución de los dineros cancelados por concepto de retención en la fuente, «reteica», administradora de riesgos laborales y sistema de seguridad social en salud y pensiones.

Todo lo anterior con la respectiva indexación y la condena en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue vinculado para desempeñar el servicio personal de protección (escolta) […] con sede en Bogotá D.C. […]» (sic), cuyas labores eran «[…] idénticas […] a los funcionarios escoltas de planta de personal del DAS […]», frente a lo que «[…] recibió mensualmente una retribución en dinero como contraprestación» y «[…] cumplió órdenes directas de los protegidos que le fueron asignados por el DAS en cada ocasión […]», así como del jefe de protección o del coordinador de instalaciones y avanzadas de la entidad, junto con cumplimiento de horario, todo ello configuró una relación laboral.

Que «[…] era el DAS el que facilitaba al escolta el armamento, la munición, el radio de comunicaciones, el chaleco antibalas, el vehículo y demás material logístico para cumplir la función protectora, por tanto, si hubiese sido cierto que el DAS contrataba al escolta con independencia y autonomía, entonces, correspondería al escolta también aportar los medios suficientes para cumplir esa labor […]».

Afirma que «[e]l [j]efe de la [o]ficina [j]urídica del DAS, dio respuesta a [su] petición […] mediante el Oficio OJUR No. 683460-3 del 28 de [j]ulio de 2011 […], [por] el cual se niegan los derechos y acreencias solicitadas […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 122 y 209 de la Constitución Política; 3 del CCA; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004; 114 de la Ley 1395 de 2010; y 2 (inciso final) del Decreto 2400 de 1968.

Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] y del Consejo de Estado[2], y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda.

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas caducidad de la acción, buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda por falta de requisitos formales, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente, falta de interés jurídico para demandar y enriquecimiento ilícito e injustificado del actor.

Arguye que «[…] no existió la alegada subordinación, por cuanto la relación que se presentó […] fue eminentemente contractual como quedará probada de forma imperativa en el plenario mediante la existencia y suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios, que acreditan lo que se pretende hacer valer y que es el resultado de actividades debidamente coordinadas con el quehacer diario correspondiente al objeto del contrato y demostrando que el accionante realizó sus tareas y compromisos como lo haría cualquier contratista eficiente a las condiciones necesarias para el desarrollo efectivo de la actividad contractual encomendada en cada uno de los […] contratos de prestación de servicios» (sic).

Que la decisión acusada «[…] fue emitida en derecho, toda vez que las acreencias solicitadas por el accionante […] solo se aplican a los funcionarios integrados en la planta de personal del DAS mediante acto administrativo, y de ninguna manera, porque no hay [o]rdenamiento jurídico que lo permita, esas normas pueden extenderse a los [c]ontratista - [e]scoltas […]».

En conclusión, «[…] las pretensiones […] no están llamadas a prosperar, toda vez que en la ejecución del servicio de escolta prestado por el DEMANDANTE no se configuran los elementos de una relación laboral, manteniendo, por el contrario, vigente la relación contractual SUSCRITA ENTRE LAS PARTES CON OCASIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, y en este sentido el actor no debió suscribir ni firmar en su momento los contratos estatales que menciona en el libelo, si consideraba ilegal su celebración […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 354 a 371 vuelto del cuaderno principal).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en sentencia de 13 de julio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] teniendo en cuenta la sana crítica de la valoración de las pruebas (los contratos de prestación de servicios, las órdenes de servicios, los informes de misión y los registros de pagos), aparecen elementos que permiten establecer que el demandante no tenía libertad para realizar las labores encomendadas, no escogía cómo y cuándo prestar el servicio de protección, seguía instrucciones de las labores encomendadas por parte de la entidad (programa de implementación de medidas de seguridad y protección), y además le fueron suministrados por parte de la entidad para poder desarrollar la labor confiada, por lo que se encuentra desvirtuada la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que la relación laboral se desarrolló en dos períodos, a saber, desde el 1º. de diciembre de 2006 hasta el 1º. de septiembre de 2007 y del 1º. de enero al 30 de noviembre de 2009, por lo que «[…] se evidencia que hubo una interrupción larga en la prestación del servicio […] la cual comprende [un] (1) año, cuatro (4) meses y [un] (1) día (desde el 1º de septiembre de 2007 [hasta el] 1º de enero de 2009), de ahí que frente al plazo de los tres años para su reclamación, este vencía para el período del 1º de diciembre de 2006 al 1º de septiembre de 2007, el 1º de septiembre de 2010».

Sin embargo, «[d]iferente situación ocurrió con el tiempo de servicio que prestó el demandante en el DAS de manera ininterrumpida, por el período comprendido desde el 1º de enero [hasta el] 30 de noviembre de 2009 (última fecha del vínculo contractual según los contratos de prestación de servicios aportados), por lo tanto, en relación con el período de los tres años para reclamar oportunamente, este vencía el 30 de noviembre de 2012, y como quiera que presentó la reclamación el 25 de julio de 2011 y la demanda de [n]ulidad y [r]establecimiento del [d]erecho el 23 de enero de 2012, […] no operó por el período descrito, el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones causadas […]» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada (i) pagar «[…] todas y cada una de las prestaciones sociales dejadas de percibir, por el período comprendido entre el 1º de enero [y el] 30 de noviembre de 2009 (teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios) […]»; (ii) calcular «[…] si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por el contratista […] y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, debiendo cotizar a los respectivos regímenes la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión y salud siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente»; y (iii) realizar «[…] en calidad de empleador[a] las cotizaciones correspondientes a riesgos laborales en el porcentaje correspondiente, durante el tiempo comprendido entre el 1º de diciembre de 2006 [y el] 30 de noviembre de 2009 (con la siguiente interrupción que comprende desde el 1º de septiembre de 2007 [hasta el] 1º de enero de 2009) […]».

Adicionalmente, negó la pretensión de la «[…] devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien como se dijo la vinculación de origen contractual se desnaturalizó, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de las sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 373 a 386 del cuaderno principal).

Inconforme con la anterior sentencia, el actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial respecto de los ordinales tercero, quinto, sexto, octavo y noveno, y total frente al cuarto), al precisar que «[n]o existe inconformidad en cuanto a la declaratoria de existencia de la relación laboral entre las partes […] [sino que el] disentimiento radica en el tiempo en que el Tribunal decidió sobre la misma […]» (sic), en la medida en que el a quo únicamente valoró los contratos de prestación de servicios obrantes en el expediente sin tener en cuenta que, en muchas ocasiones, la entidad emitía órdenes de prestación de servicios o misiones de servicio; además, se allegaron certificaciones expedidas por funcionarios de la institución con las que se acreditan los tiempos echados de menos en la providencia apelada, situación que irradia toda la decisión de primera instancia, en especial la configuración del fenómeno jurídico- procesal de la prescripción y los interregnos frente a los que deben pagarse las prestaciones sociales.

Que «[…] SÍ es posible que pueda existir condena por concepto de la […] devolución del 75% de lo YA aportado por el trabajador, por consiguiente, se observa que tal pretensión no quedó debidamente motivada o decidida dentro de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, es decir, por tratarse de dos asuntos diferentes, se manifiesta que estamos de acuerdo con que la demandada verifique y calcule si los aportes realizados por el trabajador fueron acordes a lo ordenado legalmente al respecto y que cada parte sufrague la diferencia de su respectivo porcentaje a los fondos, pero, es necesario que se tome la decisión motivada de la devolución pedida, teniéndose en cuenta que el demandante ya sufragó los aportes a pensión y salud asumiendo de sus propios recursos lo que le correspondía a él y a su empleador, por tanto, la demandada estaría legalmente obligada a devolver el porcentaje no asumido por ella» (sic).

Pide que «[…] se revoque y/o modifique el punto OCTAVO [de la parte decisoria de la sentencia apelada] […], con la finalidad de que la condena se mantenga, pero, ordenándole a la demandada que le pague directamente al demandante el valor que arrojen las cotizaciones mensuales que corrían por cuenta del empleador en el porcentaje del 8,7% del IBC (Honorarios), de acuerdo con la clase de riesgo (V), que soportó el trabajador (como escolta), durante todo el tiempo servido, esto es, entre el 16 de [j]unio de 2006 y el 17 de [d]iciembre de 2009 […]».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de octubre de 2017 (f. 396 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de junio de 2019 (f. 400 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de julio de 2020 (f. 402 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa[3].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestiones previas: 3.2.1 Impedimento. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés profirió los autos de 22 de junio[4] y 23 de noviembre[5] de 2012 y 1º. de febrero[6] y 3 de abril de 2013[7], como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en el artículo 160 del CCA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso (CGP)[8], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.2.2 Integración de la sala de decisión. Comoquiera que el señor consejero de Estado César Palomino Cortés se encuentra impedido (como se explicó en precedencia) y en sala de 25 de marzo de la presente anualidad se puso en consideración el respectivo proyecto de fallo dentro del asunto del epígrafe, en cuya discusión se suscitó un empate, lo que impidió su aprobación, se conformará la correspondiente Sala con el magistrado que sigue en turno, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 115[9] del CPACA, con el propósito de dirimir el aludido empate. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del extinguido DAS el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como escolta - contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», indicado en el libelo introductorio, ininterrumpido desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009; o por el contrario, únicamente se encuentra acreditada la existencia de la relación laboral durante los dos períodos señalados en la providencia apelada.

En caso de prosperar la tesis del actor, debe establecerse si operó o no el fenómeno jurídico procesal de la prescripción y en qué consistiría el restablecimiento de su derecho. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[10], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[11].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[12] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como escolta del extinguido DAS en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios: |Contrato u órdenes |Duración |Inicio |Finalizaci|Folios | |de prestación de | | |ón | | |servicios | | | | | |Contrato 324 de 16 |5 meses y |16/06/2006|30/11/2006|12, 38 a 41 | |de junio de 2006 |14 días | | |del cuaderno | | | | | |principal | |Orden APE 2246 de 2|4 días |04/10/2006|07/10/2006|42 del | |de octubre de 2006 | | | |cuaderno anexo| | | | | |1 | |Contrato 498 de |7 meses |01/12/2006|30/06/2007|30 a 35 del | |2006 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden APE 2810 de |2 días |20/12/2006|21/12/2006|50 del | |14 de diciembre de | | | |cuaderno anexo| |2006 | | | |1 | |Orden ASE 930 de 18|«por el |Sin |Sin |49 del | |de mayo de 2007 |tiempo |informació|informació|cuaderno | | |necesario» |n |n |principal | |Orden ASE 960 de 23|«por el |Sin |Sin |48 del | |de mayo de 2007 |tiempo |informació|informació|cuaderno | | |necesario» |n |n |principal | |Orden ASE 1020 de |2 días |02/06/2007|03/06/2007|53 del | |31 de mayo de 2007 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1160 de |1 día |23/06/2007|23/06/2007|50 del | |22 de junio de 2007| | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1182 de |1 día |27/06/2007|27/06/2007|52 del | |26 de junio de 2007| | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1245 de 4|4 días |05/07/2007|08/07/2007|51 del | |de julio de 2007 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1282 de |2 días |12/07/2007|13/07/2007|54 del | |10de julio de 2007 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1335 de |2 días |18/07/2007|19/07/2007|55 del | |18 de julio de 2007| | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE |2 días |11/08/2007|12/08/2007|56 del | |1487-565073-1 de 10| | | |cuaderno | |de agosto de 2007 | | | |principal | |Orden ASE |1 día |14/08/2007|14/08/2007|57 del | |1509-572815-1 de 13| | | |cuaderno | |de agosto de 2007 | | | |principal | |Orden ASE 1534 de |6 días |21/08/2007|26/08/2007|58 del | |16 de agosto de | | | |cuaderno | |2007 | | | |principal | |Orden ASE |3 días |24/08/2007|26/08/2007|60 del | |1592-605173-1 de 24| | | |cuaderno | |de agosto de 2007 | | | |principal | |Orden ASE |2 días |03/09/2007|04/09/2007|59 del | |1629-624473-1 de 31| | | |cuaderno | |de agosto de 2007 | | | |principal | |Orden ASE |2 días |15/09/2007|16/09/2007|47 del | |1717-700682-1 de 12| | | |cuaderno | |de septiembre de | | | |principal | |2007 | | | | | |Orden ASE |1 día |21/09/2007|21/09/2007|46 del | |1774-681862-1 de 19| | | |cuaderno | |de septiembre de | | | |principal | |2007 | | | | | |Orden ASE 2185 de |1 día |24/11/2007|24/11/2007|45 y 61 del | |22 de noviembre de | | | |cuaderno | |2007 | | | |principal | |Orden ASE 2217 de |1 día |01/12/2007|01/12/2007|62 del | |28 de noviembre de | | | |cuaderno | |2007 | | | |principal | |Orden ASE 2264 de 5|3 días |05/12/2007|07/12/2007|63 del | |de diciembre de | | | |cuaderno | |2007 | | | |principal | |Orden ASE 2307 de |2 días |14/12/2007|15/12/2007|64 del | |13 de diciembre de | | | |cuaderno | |2007 | | | |principal | |Orden ASE 2308 de |2 días |17/12/2007|18/12/2007|65 del | |13 de diciembre de | | | |cuaderno | |2007 | | | |principal | |Orden ASE 2318 de |1 día |15/12/2007|15/12/2007|66 del | |14 de diciembre de | | | |cuaderno | |2007 | | | |principal | |Contrato 564 de |1 año |01/01/2008|31/12/2008|258 y 261 a | |2007 | | | |267 del | | | | | |cuaderno anexo| | | | | |4 | |Orden ASE 59 de 9 |«por el |Sin |Sin |67 del | |de enero de 2008 |tiempo |informació|informació|cuaderno | | |necesario» |n |n |principal | |Orden ASE 116 de 11|2 días |12/01/2008|13/01/2008|68 del | |de enero de 2008 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 451 de 7 |1 día |10/03/2008|10/03/2008|69 del | |de marzo de 2008 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 687 de 17|2 días |21/04/2008|22/04/2008|70 del | |de abril de 2008 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 832 de 12|2 días |16/05/2008|17/05/2008|71 del | |de mayo de 2008 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 881 de 20|1 día |21/05/2008|21/05/2008|72 del | |de mayo de 2008 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1023 de |1 día |10/06/2008|10/06/2008|73 del | |10 de junio de 2008| | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1334 de |1 día |18/07/2008|18/07/2008|44 del | |18 de julio de 2008| | | |cuaderno anexo| | | | | |1 | |Orden ASE 1390 de |1 día |26/07/2008|26/07/2008|75 del | |24 de julio de 2008| | | |cuaderno | | | | | |principal | |Contrato 141 de |6 meses |01/01/2009|30/06/2009|19 a 25 del | |2008 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 21 de 1º.|«por el |01/01/2009|«por el |70 del | |de enero de 2009 |tiempo | |tiempo |cuaderno anexo| | |necesario» | |necesario»|3 | |Orden ASE 79 de 8 |6 días |05/01/2009|10/01/2009|71 del | |de enero de 2009 | | | |cuaderno anexo| | | | | |3 | |Adición 1 al |2 meses |01/07/2009|29/08/2009|26 y 27 del | |contrato 141 de | | | |cuaderno | |2009 | | | |principal | |Orden ASE 1147 de 8|2 días |09/07/2009|10/01/2009|78 del | |de julio de 2009 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1168 de |1 día |11/07/2009|11/07/2009|79 del | |10 de julio de 2009| | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1196 de |2 días |16/07/2009|17/07/2009|80 del | |15 de julio de 2009| | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1277 de |2 días |30/07/2009|31/07/2009|33 del | |29 de julio de 2009| | | |cuaderno anexo| | | | | |1 | |Adición 2 al |1 mes |30/08/2009|28/09/2009|29 del | |contrato 141 de | | | |cuaderno | |2009 | | | |principal | |Contrato 144 de |2 meses |29/09/2009|30/11/2009|14 a 18 del | |2009 | | | |cuaderno | | | | | |principal | |Orden ASE 1016 de |2 días |17/10/2009|18/10/2009|81 del | |20 de octubre de | | | |cuaderno | |2009 | | | |principal | En los contratos suscritos se pactó que su objeto consistiría en que el demandante «[…] en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá D.C. y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos […]» (sic). b) Certificación de 1º. de agosto de 2011, emitida por el coordinador de seguridad a personas del extinguido DAS, el accionante «[…] labor[ó] como escolta contratista al servicio del Programa Especial de Protección del Ministerio del Interior de Justicia el cual es administrado por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, entre el 16 de junio de 2006 y el 12 de enero de 2009» (f. 12 del cuaderno principal). c) Relación de pagos de 1º. de agosto de 2011, expedida por la coordinadora del grupo de tesorería del otrora DAS que da cuenta de erogaciones denominadas «REMUNERAC PROGPROT MININ» o «REMUNERAC PROGR.

PROT.», a favor del demandante (f. 132 del cuaderno principal): |Fecha de pago |Período facturado | |28/08/2006 |16 a 30 de junio y 1°. a 31 de julio de | | |2006 | |22/09/2006 |1°. a 31 de agosto de 2006 | |26/10/2006 |1°. a 30 de septiembre de 2006 | |21/11/2006 |1°. a 31 de octubre de 2006 | |22/12/2006 |1°. a 30 de noviembre de 2006 | |07/02/2007 |1°. a 31 de diciembre de 2006 | |07/03/2007 |1°. a 31 de enero de 2007 | |27/03/2007 |1°. a 28 de febrero de 2007 | |23/04/2007 |1°. a 31 de marzo de 2007 | |24/05/2007 |1°. a 30 de abril de 2007 | |20/06/2007 |1°. a 31 de mayo de 2007 | |31/07/2007 |1°. a 30 de junio de 2007 | |30/08/2007 |1°. a 31 de julio de 2007 | |20/09/2007 |1°. a 31 de agosto de 2007 | |24/10/2007 |1°. a 30 de septiembre de 2007 | |19/11/2007 |1°. a 31 de octubre de 2007 | |19/12/2007 |1°. a 30 de noviembre de 2007 | |05/02/2008 |1°. a 31 de diciembre de 2007 | |29/02/2008 |1°. a 31 de enero de 2008 | |18/03/2008 |1°. a 29 de febrero de 2008 | |14/04/2008 |1°. a 31 de marzo de 2008 | |14/05/2008 |1°. a 30 de abril de 2008 | |16/06/2008 |1°. a 31 de mayo de 2008 | |16/07/2008 |1°. a 30 de junio de 2008 | |04/08/2008 |1°. a 31 de julio de 2008 | |17/09/2008 |1°. a 31 de agosto de 2008 | |22/10/2008 |1°. a 30 de septiembre de 2008 | |19/11/2008 |1°. a 31 de octubre de 2008 | |15/12/2008 |1°. a 30 de noviembre de 2008 | |10/02/2009 |1°. a 31 de diciembre de 2008 | |17/02/2008 |1°. a 31 de enero de 2009 | |18/03/2009 |1°. a 29 de febrero de 2009 | |21/04/2009 |1°. a 31 de marzo de 2009 | |15/05/2009 |1°. a 30 de abril de 2009 | |10/06/2009 |1°. a 31 de mayo de 2009 | |27/07/2009 |1°. a 30 de junio de 2009 | |19/08/2009 |1°. a 30 de julio de 2009 | |16/09/2009 |31 de julio a 29 de agosto de 2009 | |28/10/2009 |30 de agosto a 28 de septiembre de 2009 | |27/10/2009 |29 de septiembre a 28 de octubre de 2009| |15/12/2009 |29 de octubre a 27 de noviembre de 2009 | |28/12/2009 |28 de noviembre a 17 de diciembre de | | |2009 | d) El 25 de julio de 2011 (ff. 3 a 6 del cuaderno principal), el actor solicitó del entonces DAS el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como escolta, denegado con oficio 2011-683460-3 de 28 siguiente (ff. 7 a 9 ibidem). e) Con ocasión de la prestación de sus servicios, el reclamante presentó los informes de misión de trabajo visibles en los folios 82 a 112 del cuaderno principal. f) En los folios 114 a 128 del cuaderno principal obran las comunicaciones con las que se informa al coordinador de seguridad a instalaciones y avanzadas del entonces DAS que el accionante se desplazaría fuera de la ciudad de Bogotá con ocasión de sus servicios. g) Certificados de retención en la fuente por las anualidades de 2006 a 2009 que dan cuenta que al demandante se le aplicaron descuentos en esos años gravables en su condición de contratista (ff. 133 a 136 del cuaderno principal). h) Manual específico de funciones y requisitos a nivel de grado del cargo de agente escolta del extinguido DAS, de acuerdo con la Resolución 1759 de 17 de agosto de 2004, en el que se determina que la función general de ese empleo es la de «prestar los servicios de protección a personas contra riesgos, peligros o amenazas que puedan afectar su integridad» (f. 1 del cuaderno anexo 1). i) Órdenes de pago a favor del actor por los años 2006 (ff. 76 a 90 del cuaderno anexo 3), 2007 (ff. 91 a 103 ibidem), 2008 (ff. 104 a 116 ibidem) y 2009 (ff. 117 a 128 ibidem).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como escolta del extinguido DAS desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, vinculado a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, para lo cual hacía uso de armamento y vehículos de propiedad de ese organismo[13], durante los siguientes períodos: |Contrato u orden de prestación de |Inicio |Finalizació| |servicios, u otro documento que acredita| |n | |la vinculación | | | |Certificación y órdenes de pagos de 2006|16/06/2006|30/11/2006 | |Contrato 324 de 2006 |16/06/2006|30/11/2006 | |Certificación y órdenes de pagos de 2007|01/01/2007|31/12/2007 | |Contrato 498 de 2006 |01/12/2006|30/06/2007 | |Órdenes de prestación de servicio ASE |05/07/2007|15/12/2007 | |1245, 1282, 1335, 1487-565073-1, | | | |1509-572815-1, 1534, 1592-605173-1, | | | |1629-624473-1, 1717-700682-1, | | | |1774-681862-1, 2185, 2217, 2264, 2307, | | | |2308 y 2318 de 2007 | | | |Certificación y órdenes de pagos de 2008|01/01/2008|31/12/2008 | |Contrato 564 de 2007 |01/01/2008|31/12/2008 | |Certificación y órdenes de pagos de 2009|01/01/2009|17/12/2009 | |Contrato 141 de 2008 |01/01/2009|30/06/2009 | |Adición 1 al contrato 141 de 2009 |01/07/2009|29/08/2009 | |Adición 2 al contrato 141 de 2009 |30/08/2009|28/09/2009 | |Contrato 144 de 2009 |29/09/2009|30/11/2009 | También se encuentra acreditado que el 25 de julio de 2011 el demandante solicitó del entonces DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como escolta, negado con el acto demandado.

En atención a la precitada decisión, el actor acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que logró de manera parcial ante el Tribunal de instancia, pues este declaró la existencia de la relación laboral en forma interrumpida, esto es, desde el 1º. de diciembre de 2006 hasta el 1º. de septiembre de 2007 y del 1º. de enero al 30 de noviembre de 2009, determinación que aquel apeló con el argumento de que el a quo no había valorado la totalidad de las pruebas del proceso.

De igual modo, discutió la negativa en concederle la devolución de los dineros pagados por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales en el sistema integral de seguridad social. Precisado lo anterior, esta Sala advierte que no existe inconformidad con la configuración de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración por el trabajo cumplido y subordinación), motivo por el que no realizará un análisis profundo sobre el particular, dado que su competencia se enmarca en los argumentos de la apelación expuestos en precedencia. En relación con el interregno en que el reclamante prestó sus servicios al extinguido DAS, esta Corporación evidencia que le asiste razón en este motivo de alzada, en la medida en que se encuentra probado que ello ocurrió de manera ininterrumpida desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009.

Sobre este aspecto, cabe destacar que en estos casos no es dable despachar las pretensiones de la demanda por el hecho de que no existe dentro del proceso el específico contrato u orden de prestación de servicios, por cuanto la valoración de las pruebas dentro de la sana crítica permite valerse de otros medios con los que pueda llegarse a esa convicción, como en este caso que los documentos allegados acreditan (según contratos de prestación de servicios), el vínculo laboral desde el 16 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2007 y del 1º. de enero de 2008 al 30 de noviembre de 2009, con lo que quedaría por fuera un amplio término que afectaría los derechos laborales del actor.

No obstante, al interior del proceso se aportó una certificación expedida por la coordinadora del grupo de tesorería del otrora DAS, que da cuenta de pagos descritos como «REMUNERAC PROGPROT MININ» o «REMUNERAC PROGR. PROT.», con los que se evidencia que la entidad efectuó tales erogaciones (además de gastos de viaje) durante todo el interregno reclamado (16 de junio de 2006 a 17 de diciembre de 2009), según se indicó en la letra c de la relación de pruebas; sumado a lo anterior, frente al lapso del 1º. de julio al 31 de diciembre de 2007 se allegaron varias órdenes de prestación de prestación de servicios[14], con las que igualmente se tiene por cierta esa situación. En tales condiciones, esta Sala colige que le asiste razón al recurrente frente a este motivo de alzada, por lo que la sentencia será modificada en ese sentido, lo que sin lugar a dudas irradia gran parte de la decisión adoptada por el a quo.

En lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como en este caso la prestación del servicio del accionante para todos los efectos ha de entenderse ininterrumpida desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[15] que fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», es dable concluir que desde la finalización del último vínculo contractual (17 de diciembre de 2009) y el 25 de julio de 2011, cuando él presentó la petición en sede administrativa, no trascurrieron más de 3 años[16], por lo tanto, no se encuentra configurado el mencionado fenómeno extintivo.

Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas al actor y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[17], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[18], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[19], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[20], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[21], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[22].

Frente al reconocimiento de las primas de vacaciones, navidad y riesgo; y las cesantías, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[23], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[24], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del acto. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud, pensión y riesgos laborales, otro de los motivos de alzada, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[25], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que su disenso carece de prosperidad. 3.6 Síntesis de la Sala. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones, y se modificará su parte decisoria así: (i) los ordinales tercero, quinto y octavo, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009; y (ii) el ordinal cuarto para declarar no probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales causadas.

Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Unidad Nacional de Protección (UNP)[26], se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2º. Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Bonifacio Medina Valencia contra el extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), conforme a lo indicado en la parte motiva. 3°.

Modifícanse los ordinales tercero, quinto y octavo de la parte decisoria del fallo apelado, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió desde el 16 de junio de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia. 4°. Modifícase el ordinal cuarto de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, para declarar no probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales causadas, según los motivos expuestos. 5°.

Reconócese personería al abogado Juan Andrés Suárez Gutiérrez, con cédula de ciudadanía 88.222.367 y tarjeta profesional de abogado 134.130 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Nacional de Protección (UNP), en los términos del poder conferido. 6º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Con salvamento parcial de voto ----------------------- [1] Sentencias C-555 de 1994, T-47 de 1995, C-154 de 1997, T-706 de 1998, y C-614 de 2009, entre otras. [2] Sentencias de 17 de abril de 2008, expediente 2000-0020 (2776-2005), C. P. Jaime Moreno García; 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000- 2000-03449-01 (3047-2005), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 14 de marzo de 2010, expediente 85001-23-31-000-2003-00015-01 (1413-2008), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 23 de septiembre de 2010; expediente 2003-00011-01 (958-2009), C. P. Alfonso Vargas Rincón; entre otras. [3] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Admisorio de la demanda (f. 217 del cuaderno principal). [5] Abrió el proceso a pruebas (f. 273 ibidem). [6] Corrige el decreto de una prueba (f. 277 ibidem). [7] Remite el expediente para la sala de descongestión (f. 281 ibidem) [8] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [9] Sobre el particular, cabe precisar que si bien el artículo 115 del CPACA prevé que serán «Los conjueces [quienes] dirimirán los empates», lo cierto es que ello ocurre cuando estos «se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil […]» del Consejo de Estado, lo que excluye las decisiones emitidas en las subsecciones, motivo por el cual resulta necesario acudir al parágrafo ibidem (en armonía con los principios de economía y celeridad procesales que rigen el procedimiento administrativo, conforme al artículo 3º ib.) que aunque regula dicho asunto cuando acontece en los tribunales administrativos, zanja tal situación al preceptuar que «[…] cuando no pueda obtenerse la mayoría decisoria en sala, por impedimento o recusación de uno de sus Magistrados o por empate entre sus miembros, se llamará por turno a otro de los Magistrados de la respectiva corporación, para que integre la Sala de Decisión, y solo en defecto de estos, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento de la corporación, se sortearán los conjueces necesarios» (se subraya). [10] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [11] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 50001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [13] Según se indicó en las órdenes de trabajo allegadas al proceso: «este servicio se presta con armas y elementos asignados para el mismo». [14] ASE 1245, 1282, 1335, 1487-565073-1, 1509-572815-1, 1534, 1592-605173- 1, 1629-624473-1, 1717-700682-1, 1774-681862-1, 2185, 2217, 2264, 2307, 2308 y 2318 de 2007 (ff. 45 a 47, 51, 54 a 66 del cuaderno principal). [15] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [19] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [20] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [21] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [23] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [24] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [25] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [26] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.