63001-23-33-000-2018-00159-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON INCLUSIÓN DE BONIFICACIÓN DE ACTIVIDAD JUDICIAL A FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Procedente / BONIFICACIÓN DE ACTIVIDAD JUDICIAL TIENE CARÁCTER DE FACTOR SALARIAL – A partir del 2009 [L]a demandante, por desempeñar el cargo de fiscal delegado de brigada, y devengar la bonificación de actividad judicial prevista en el artículo 1° del Decreto 3900 de 2008, tiene derecho a que se le compute como factor salarial en la liquidación de su pensión la bonificación por actividad judicial, y más aún, cuando la normativa que creó el factor mencionado no excluye de su aplicación a los funcionarios de la justicia penal militar, sino que, por el contrario, establece, entre otros, como beneficiarios de la bonificación de actividad judicial, el cargo de fiscal delegado ante juez de brigada, acorde con el Decreto 3131 de 2005, modificado por los Decretos 3382 de 2005, y 3900 de 2008.

(…) Revisado el acervo probatorio obrante en el proceso, se advierte que la demandante devengó el factor de bonificación de actividad judicial para los años 2009 y 2010 por haber desempeñado el cargo de fiscal delegada ante juez de brigada (fs. 20 y 21), razón por la cual tiene derecho a su inclusión en el ingreso base de liquidación tal y como lo consideró el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en la medida que ordenó al Ministerio de Defensa Nacional- Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Sandra Poveda Ospina, teniendo en cuenta, además de los factores salariales ya incluidos en el acto de reconocimiento pensional, la bonificación de actividad judicial de que trata el Decreto 3900 de 2008, en concordancia con lo previsto en la Ley 4 de 1992.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971- funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público-cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sección Segunda sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 de 11 de junio de 2020, Rad. 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083- 2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

En cuanto a la bonificación de actividad judicial, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 110010325000-2006-00043-00. NI. 0867-06, M.P. Jaime Moreno García. FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 3131 DE 2005 / DECRETO 3900 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 3382 DE 2005 / DECRETO 3900 DE 2008 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00159-01(2895-19) Actor: SANDRA POVEDA OSPINA Demandado: - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE VETERANOS Y BIENESTAR SECTORIAL. Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Bonificación de actividad judicial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 08 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora SANDRA POVEDA OSPINA actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- DIRECCIÓN DE VETERANOS Y BIENESTAR SECTORIAL, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). La nulidad del OFI18-72880 MDNSGDAGPSAT del 2 de agosto de 2008, a través de la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional. (ii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó reajustar y pagar a la demandante la pensión de jubilación con la inclusión del factor de bonificación de actividad judicial.

(iii). Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. (iv) Pagar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso los siguientes: (i) La señora SANDRA POVEDA OSPINA estuvo vinculada mediante una relación legal y reglamentaria con el Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Justicia Penal Militar desde el 31 de julio de 1990 al 1 de julio de 2010.

(ii) El último cargo que desempeñó fue el de fiscal 14 ante el Juzgado de Brigada con sede en Armenia- Quindío. (iii) Mediante Resolución No. 0482 del 16 de febrero de 2011 le fue reconocida una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75%, y para su liquidación se tuvieron en cuenta las siguientes partidas: sueldo, doceava parte de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios anual, prima vacacional y prima de navidad del último año de servicios.

(iv) Por cumplir los requisitos del Decreto 3131 del 08 de septiembre de 2005, «por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales», considerando el cargo y actividades desarrolladas, devengó la bonificación por actividad judicial, pagada semestralmente el 30 de junio y el 30 de diciembre. (v) Destacó que al tenor del Decreto 3900 del 07 de octubre de 2008, a partir del 1 de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial se convirtió en factor computable para determinar el ingreso base de cotización con destino a pensión. (vi) En virtud de los decretos 736 del 06 de marzo de 2009 y 1401 del 26 de abril de 2010, la demandante devengó durante los años 2009 y 2010 la «bonificación de actividad judicial», sin embargo, dicho factor no fue tenido en cuenta para liquidar su pensión de jubilación. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 25, 29 y 53. De orden legal: Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008. Al desarrollar el concepto de la violación expuso, con fundamento en el Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, que a partir del 1º de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial devengada por la actora constituye factor para determinar el IBC del Sistema General de Pensiones.

Bajo tal entendimiento, teniendo en consideración que para dicha fecha se encontraba activa laboralmente y desempeñaba uno de los cargos acreedores de la bonificación de actividad judicial, la que devengó del 30 de junio de 2009 al 30 de junio de 2010, la actora tiene derecho a su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por conducto de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos administrativos se ajustan a derecho pues fueron proferidos de conformidad con las normas que regulan el derecho a la pensión. Precisó que en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expide anualmente los decretos sobre el régimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados, fijando en los mismos la remuneración mensual para cada uno de ellos.

La “prima especial[4]” que perciben algunos funcionarios judiciales, no constituye factor salarial para liquidar ciertas prestaciones, razón por la cual las liquidaciones realizadas se ajustaron a derecho. Propuso como excepciones la inexistencia de causa para demandar y falta de agotamiento de requisito de procedibilidad. 3. AUDIENCIA INICIAL[5] En audiencia inicial celebrada el 07 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío fijó el litigio en los siguientes términos: “¿De conformidad con los cargos de la demanda, si la decisión de la administración de negar que el factor bonificación por actividad judicial devengado en el último año de servicio anterior al retiro definitivo sea factor de liquidación de la pensión, resulta ajustada o no a la legalidad?”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia el 08 de marzo de 2019 en la que accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Sostuvo en primer lugar que mediante el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005 se creó la bonificación de actividad judicial a favor de los jueces y fiscales, sin carácter salarial.

Posteriormente, el artículo 1º del mencionado decreto fue modificado por el Decreto 3382 del 23 de septiembre de 2005 en el sentido de indicar que “la bonificación judicial, será reconocida a quienes ocupan los empleos allí señalados, cualquiera que sea su forma de vinculación”. (ii) Indicó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, por medio del cual se dispuso que a partir del 1 de enero de 2009, la bonificación judicial sería factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de seguridad social en pensión, razón por la cual al servidor público retirado y cobijado por el régimen prestacional especial y que hubiese percibido aquel emolumento dentro de la vigencia de dicha normativa, debe garantizársele la connotación pensional que el legislador le otorgó. (iii) A la demandante le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante la Resolución No. 0482 del 16 de febrero de 2011, efectiva a partir del 1 de julio de 2010, en la cual se tuvieron en cuenta como factores para su liquidación los relativos a: sueldo básico, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/12 prima de servicio anual, 1/12 prima vacacional y 1/12 prima de navidad.

(iv) Así mismo, se demostró que la actora percibió durante los meses de junio y diciembre de 2009, y junio de 2010, la denominada bonificación de actividad judicial, lapso para el cual dicho emolumento mutó su naturaleza al ser considerado como un factor salarial determinante en el ingreso base de cotización del sistema general de seguridad social en pensión. (v) Concluyó que es viable la inclusión de la bonificación de actividad judicial como factor salarial o prestacional para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, por expreso mandato del Decreto 3900 de 2008.

Además, el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 que «reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional» no excluye la incorporación de factores salariales previstos en otras normativas. (vi) Ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación una doceava (1/12) del valor de la bonificación de actividad judicial y decretó la prescripción de las diferencias económicas resultantes del ajuste pensional, causadas con anterioridad al 26 de marzo de 2014.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL[7] solicitó revocar la sentencia de primera instancia con los siguientes motivos de apelación: (i). La demandante no ha adquirido el derecho a la inclusión de la bonificación de actividad judicial por ser personal adscrito a la justicia penal militar y estar inmersa en un régimen salarial especial como lo es el Decreto 1214 del 08 de junio de 1990.

(ii). El Decreto 1214 de 1990 y el artículo 56 de la Resolución No. 482 del 16 de febrero de 2011 señalan los emolumentos económicos a que tienen derecho, en actividad, los empleados de la entidad demandada, empero no hacen referencia a que estos deban ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación de la mesada pensional. (iii). No existe ilegalidad en el reconocimiento del derecho y liquidación pensional, toda vez que esta se fundamenta en los factores salariales fijados en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.

(iv). No es factible jurídicamente realizar el reconocimiento pretendido, toda vez que la bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales establecida inicialmente sin carácter salarial por el Decreto 3131 de 2005 en su artículo 1º, y posteriormente en el Decreto 3900 de 2008, constituida como factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, no le es aplicable a la demandante en su condición de beneficiaria de un régimen pensional especial exceptuado, por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado de la parte demandante[8] solicitó confirmar la sentencia porque la actora tiene derecho a que su pensión se reliquide con la inclusión de la bonificación por actividad judicial. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[9]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada, Ministerio de Defensa Nacional, es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada el problema jurídico se contrae a determinar ¿si la señora Sandra Poveda Ospina tiene derecho a que su pensión de jubilación reconocida conforme al Decreto 1214 de 1990, se reliquide con la inclusión de la bonificación de actividad judicial? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990;

(ii) regulación de la bonificación de actividad judicial y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990. El presidente de la República, con base en las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 66 de 1988[12] expidió, entre otros, los Decretos Leyes 1211 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y 1214 de 8 de junio de 1990 o estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 en el artículo 279 excluyó de su ámbito de aplicación, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, al disponer lo siguiente: «Artículo 279. El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).» (subraya la Sala).

La excepción prevista en la norma citada, tiene una doble justificación constitucional. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obedece al mandato superior contenido en los artículos 217 y 218 de la Carta, que defiere en el legislador la creación de un régimen prestacional especial para éstos; mientras que la del personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaban vinculados, encuentra su fundamento en la salvaguarda de los derechos adquiridos y regulados por el Decreto 1214 de 1990.

Al respecto, el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 establece que para el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del último salario devengado será necesario que el empleado acredite 20 años de servicio continuo, tal como lo señaló: “ARTÍCULO

98. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar”. A su vez, el artículo 102 del Decreto en mención, dispuso las partidas computables para la liquidación de la pensión de jubilación: “ARTÍCULO 102.

PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

(…)” 3.2. De la bonificación de actividad judicial Mediante el Decreto 3131 de 2005[13] el presidente de la República, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, creó una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, para ser pagada semestralmente el 30 de junio y el 30 de diciembre de cada año, estableciendo expresamente que no constituía factor prestacional ni salarial sobre los funcionarios públicos que ejercieran en propiedad determinados cargos, como en el presente caso, el de fiscal delegado ante juez de brigada, así: Artículo 1°.

Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005. A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos: • Juez Municipal. • Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía. • Juez de Instrucción Penal Militar. • Fiscal Delegado ante Juez Municipal y Promiscuo. • Fiscal ante Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía. • Juez del Circuito. • Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana. • Fiscal Delegado ante Juez del Circuito. • Fiscal ante Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana. • Juez Penal del Circuito Especializado. • Coordinador de Juzgado Penal del Circuito Especializado. • Juez de Dirección o de Inspección. • Fiscal ante Juez de Dirección o de Inspección. • Fiscal Delegado ante Juez Penal de Circuito Especializado.

En las mismas condiciones, tendrán derecho a percibir esta bonificación de actividad judicial, los Procuradores Judiciales I que desempeñen el cargo en propiedad y que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante los servidores que ocupan los empleos señalados en este artículo. Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales”.

(Subrayado fuera de texto). Sobre dicho emolumento, la Sección Segunda[14] de esta Corporación se pronunció para destacar que la «bonificación de actividad judicial» en el momento de su creación no tenía naturaleza salarial, sino que se trataba de una suma adicional a la asignación básica, bajo los siguientes razonamientos: “Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda.

Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.

Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo”.

(Negrita no es del texto) Dicha bonificación únicamente se consideró factor salarial y prestacional a partir del año 2009, con ocasión de la expedición del Decreto 3900 de 2008[15], el cual dispuso:

ARTÍCULO 1. A partir del 1o de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Artículo 2º señaló: “El presente decreto deroga a partir del 1o de enero de 2009 el artículo 2o del Decreto 3131 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias”.(Resalta la Sala).

Es así como a partir del 1 de enero de 2009 la bonificación de actividad judicial tiene connotación de factor salarial para la liquidación del ingreso base de la pensión de jubilación. Al respecto, mediante sentencia de 27 de febrero de 2011[16], la Sección Segunda de la Corporación precisó que la bonificación de actividad judicial no se aplica como factor salarial o prestacional antes del 01 de enero de 2009, fecha a partir de la cual entró en vigor el Decreto 3900 de 2008, al respecto, sostuvo: “El carácter de bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación” (Resalta la Sala).

Así las cosas, la Sala concluye que, en aplicación del Decreto 3900 de 2008, a partir del 1º de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial constituirá factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de cotización de la pensión en una doceava parte. Por otra parte, mediante el Decreto 1251 de 2009, «por el cual se dictan disposiciones en materia salarial» en su artículo 3º se estableció la remuneración que deben percibir los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, así: “ARTÍCULO 3o.

Para la vigencia de 2009, la remuneración que por todo concepto perciba el Juez Municipal, el Fiscal Delegado ante Juez Municipal y Promiscuo, el Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía, el Fiscal ante Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía y el Juez de Instrucción Penal Militar será igual al treinta y cuatro punto siete por ciento (34.7%) del valor correspondiente al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto perciba anualmente el Magistrado de las Altas Cortes.

A partir de 2010, y con carácter permanente, dicha remuneración será equivalente al treinta y cuatro punto nueve por ciento (34.9%) del valor correspondiente al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto perciba anualmente el Magistrado de las Altas Cortes”. (destaca la Sala) 4. Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la entidad demandada afirma que debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que la liquidación de la pensión reconocida a la demandante se realizó conforme al Decreto 1214 de 1990, el cual no establece la inclusión de la bonificación de actividad judicial para el personal adscrito a la justicia penal militar.

El a quo condenó al Ministerio de Defensa Nacional a reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de la bonificación por actividad judicial conforme a lo establecido en el Decreto 3900 de 2008, por haberla devengado a partir del 1 de enero de 2009. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1.

Hechos probados (i) Edad de la demandante: la señora Sandra Poveda Ospina nació el 16 de marzo de 1960 (folio 10[17]). (ii) Tiempo de servicios: De acuerdo con la constancia obrante a folio 12 del expediente expedida por el Ejército Nacional, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios a dicha entidad desde el 31 de julio de 1990 hasta el 01 de julio de 2010, para un total de 19 años y 11 meses.

Así mismo, conforme al extracto de hoja de vida se tiene que el último cargo desempeñado por aquella fue fiscal ante juez de brigada (folio 10 vto). (iii). Factores salariales devengados: Obra certificación expedida por el Comando de Personal- Dirección de Personal del Ejército Nacional en el cual hace constar que la demandante percibió el factor de bonificación de actividad judicial en junio y diciembre de 2009 y en junio de 2010 (fs. 20- 21).

(iv) Reconocimiento pensional. A través de la Resolución No 0482 del 16 de febrero de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional resolvió lo siguiente (folios 17-18): “(…) la citada ex funcionaria prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, por espacio de 20 años, 2 meses y 10 días, incluida la diferencia de año laboral. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, Decreto 57 y 110 de 1993, Decreto 2926, 717 y 1306 de 1978, Decreto 244 de 1981, Decreto 247 de 1997, Decreto 1512 de 2000, Decreto 723 de 2009 y 1388 de 2010, por los servicios prestados por la mencionada exfuncionaria, se consolidó el derecho el reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación en cuantía equivalente al 75% de los siguientes factores: SUELDO BÁSICO $4.105.560 1/12 BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS 119.746 1/12 PRIMA SERVICIO ANUAL 176.054 1/12 PRIMA VACACIONAL 183.390 1/12 PRIMA DE NAVIDAD 382.062 (…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º. Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, una Pensión Mensual de Jubilación a favor de la ex Juez de Brigada al servicio del Ejército Nacional, SANDRA POVEDA OSPINA C.C. No. 51.601.009, Código No. 51601009 en cuantía de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO NUEVE PESOS MCTE ($3.725.109,00), equivalente al 75% de los factores salariales, a partir del 1 de julio de 2010”.

(v) Petición a la administración: Mediante escrito del 26 de marzo de 2018, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del factor de bonificación de actividad judicial (fs. 22-23) (vi) Acto administrativo que negó la reliquidación pensional: Mediante Oficio No. OFI 18-72880 MDNSGDAGPSAT del 2 de agosto de 2018 (folio 25), proferido por la coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa se negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión del factor de bonificación de actividad judicial.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). No se encuentra en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen pensional establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, razón por la cual fue pensionada por la entidad demandada por acreditar 20 años de servicio continuo, en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, y con la inclusión en la liquidación de su pensión de los siguientes factores: sueldo básico, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/12 prima servicio anual, 1/12 prima vacacional y 1/12 prima de navidad.

(ii). Así mismo, se demostró que el último cargo desempeñado por la demandante fue «fiscal delegado ante juez de brigada», y que en razón de ello, devengó el factor de bonificación de actividad judicial durante los años 2009 (junio y diciembre) y 2010 (junio). (iii). Para la época en que la demandante devengó la bonificación de actividad judicial, dicho emolumento ya constituía factor computable para el ingreso base de cotización en el sistema general de seguridad social en pensión, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3900 de 2008.

(iv). Es del caso destacar que sobre la incidencia pensional de la bonificación de actividad judicial, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, fijó las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, y se refirió a los factores salariales que hacen parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad al Decreto 1158 de 1994, y que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[18] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior se expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°[19] del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) (v).

Así las cosas, en el presente caso, mutatis mutandis, se advierte que en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, la demandante, por desempeñar el cargo de fiscal delegado de brigada, y devengar la bonificación de actividad judicial prevista en el artículo 1° del Decreto 3900 de 2008, tiene derecho a que se le compute como factor salarial en la liquidación de su pensión la bonificación por actividad judicial, y más aún, cuando la normativa que creó el factor mencionado no excluye de su aplicación a los funcionarios de la justicia penal militar, sino que, por el contrario, establece, entre otros, como beneficiarios de la bonificación de actividad judicial, el cargo de fiscal delegado ante juez de brigada, acorde con el Decreto 3131 de 2005, modificado por los Decretos 3382 de 2005, y 3900 de 2008.

Lo anterior, toda vez que, en forma expresa, la normatividad aludida dispuso que constituye factor de salario para efectos de determinar el ingreso base de cotización de la pensión, siempre y cuando respecto de este se hayan efectuado los aportes correspondientes. Así las cosas, en aplicación del Decreto 3900 de 2008, a partir del 1º de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial constituye factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de cotización de la pensión en una doceava parte para el personal destinatario de tal emolumento, entre el cual se encuentra el cargo de fiscal delegado de brigada desempeñado por la actora, por lo tanto, no le asiste razón a la entidad apelante cuando afirma que el personal adscrito a la justicia penal militar no tiene derecho a la inclusión de dicho factor en la liquidación de la pensión[20].

Revisado el acervo probatorio obrante en el proceso, se advierte que la demandante devengó el factor de bonificación de actividad judicial para los años 2009 y 2010 por haber desempeñado el cargo de fiscal delegada ante juez de brigada (fs. 20 y 21), razón por la cual tiene derecho a su inclusión en el ingreso base de liquidación tal y como lo consideró el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en la medida que ordenó al Ministerio de Defensa Nacional- Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Sandra Poveda Ospina, teniendo en cuenta, además de los factores salariales ya incluidos en el acto de reconocimiento pensional, la bonificación de actividad judicial de que trata el Decreto 3900 de 2008, en concordancia con lo previsto en la Ley 4 de 1992.

Conclusión: Acorde con lo expuesto, la sentencia dictada por el a quo está en consonancia con el régimen pensional de la demandante y con la normativa que regula la bonificación por actividad judicial en el tiempo en que esta fue devengada, razón por la cual será confirmada. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso se impondrá condena en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que la sentencia de primera instancia será confirmada, y se demostró su causación, por cuanto la parte contraria intervino en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 08 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora SANDRA POVEDA OSPINA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN DE VETERANOS Y BIENESTAR SECTORIAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, las cuales serán liquidadas por el a quo.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 55 a 62 [2] Folios 61 [3] Folios 49-64 [4]Así se indica en la contestación de la demanda sin que se trate del tema de la litis. [5] Folios 83-86 [6] folio 101-108 [7] Folios 114-117 [8] Fs. 140-142. [9] F. 148. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [12] Por la cual se reviste al Presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y establece el régimen de la Vigilancia Privada. [13] “Por medio del cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales”. [14] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Jaime Moreno García. Rad. 110010325000-2006-00043-00. NI. 0867-06, sentencia del 19 de junio del 2008. [15] Por el cual se modifica la bonificación de actividad judicial [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección “B”. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

Rad. 17001-23-31-000-2010-00405-0. NI. 1896-13. Fecha 27 de febrero de 2014. [17] De acuerdo al extracto de hoja de vida de la demandante. [18] Artículo 1.° [19] Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». [20] En el mismo sentido se puede consultar la sentencia de 27 de enero de 2017, Radicación Nro.: 410012333000201200187 01, Nro.

Interno: 3458-2014, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación.