CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / INSTRUCTORA DEL SENA [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
(…) [S]e encuentra demostrado con la copia de los contratos y órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la reclamante fue contratada por el accionado como instructora, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor y Forma de Pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabilizaba por horas y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.
Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997.
Referente a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / INSTRUCTORA DEL SENA []a misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda total similitud con las desempeñadas por la accionante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad; además, de las declaraciones recaudadas (enunciadas en la letra c del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos y órdenes obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior de la entidad.
(…) Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), M. P. Gerardo Arenas Monsalve.
CONTRATO REALIDAD - No otorga condición de empleado público a contratista / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – Procedente / INSTRUCTORA DEL SENA Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
(…) [A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005..
(…) [A] la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. NOTA DE RELATORIA: Frente a la procedencia del reconocimiento del pago de prestaciones sociales ante la declaratoria de una relación laboral, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Referente al reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONTRATO REALIDAD / / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD - Improcedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión (pues los de salud no fueron reclamados en el libelo introductorio), lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. NOTA RE RELATORIA: Referente a la improcedencia de la devolución de los aportes a seguridad social en casos de la declaratoria de la existencia relación laboral, además, por estar inmersos en el restablecimiento de derecho, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
PRESCRIPCIÓN DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE LA DECLARATORIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Configuración Al respecto, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno pero por los ocho primeros vínculos contractuales (el octavo de ellos finalizó el 26 de diciembre de 2010 y la reclamación se formuló el 8 de julio de 2014), pues al existir entre los contratos desde 9 hasta 240 días hábiles de interrupción, ha de entenderse que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.
En tales condiciones, la sentencia impugnada será modificada en el sentido de declarar que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas se configuró respecto de las órdenes de prestación de servicios 94 de 2005, 139 y 374 de 2006, 82 de 2007 (con su adición) y 782 de 2009 y de los contratos de igual naturaleza 170 de 2008 (con su adición) y 64 de 2010.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-33-003-2014-00378-01(4266-18) Actor: NANCY DOLORES ORTEGA CASTELLANOS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 29 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 7). La señora Nancy Dolores Ortega Castellanos, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 2-2014-003285 de 11 de julio de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] prestaciones sociales a la[s] cuales tiene derecho desde el 15 de julio de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2011 […]», tales como primas, cesantías, intereses a las cesantías, viáticos, vacaciones y sanción moratoria.
Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios personales al Sena «[…] cumpliendo funciones de formación profesional en el área de Empresarismo en el Centro Agropecuario de Gaira durante seis (6) años entre los períodos de 2006 al 2011, por medio de […] simulados contratos de prestación de servicios […]», los que «[…] se ejecutaron de manera ininterrumpida bajo la continua subordinación […]», en el horario «[…] de lunes a viernes de 7:00 A.M. a 12:00 P.M. y de 1:00 P.M. a 4:30 P.M. trabajando en promedio más de 8 horas diarias […]» y «[…] cumplía funciones idénticas a las desarrolladas por instructores de planta del SENA como son impartir formación técnica a estudiantes matriculados en el área de emprendimiento y planes de negocio y apoyo a los alumnos en los proyectos de emprendimiento, conforme a los programas dispuestos […]» por la entidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado acusado los artículos 1 a 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política y 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, así como las Leyes 270 de 1996, 640 de 2001, 1285 de 2009 y 1437 de 2011 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad, pues niegan el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 47 a 75).
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos y otros no; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. Asevera que no existió relación laboral con la actora, puesto que estuvo vinculada a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales, además sus funciones no eran permanentes, ni tenía exclusividad y tampoco se desempeñó de tiempo completo, por cuanto trabajaba varias horas a la semana de acuerdo con su disponibilidad y de esto dependían sus honorarios. 1.6 La providencia apelada (ff. 271 a 287 vuelto).
El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 29 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que la demandante «[…] laboró bajo la figura del contrato realidad con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA como quiera que quedó demostrado en el proceso la existencia de los elementos inherentes a un vínculo laboral: prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración».
Que, en lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[…] los derechos laborales de la accionante originados durante la prestación del servicio en la ejecución de los C.P.S. No. 94 de 15 de julio de 2005, No. 139 de 26 de enero de 2006, No. 374 de 11 de septiembre de 2006, No. 82 de 13 de marzo de 2007, Adición 01 del Contrato No. 82 de 2007 celebrado el 21 de noviembre de 2007, No. 170 de 14 de marzo de 2008 y la Adición 01 del Contrato No. 170 de 2008 suscrita el 11 de noviembre de 2008, prescribieron, como quiera que los mismos se celebraron once (11) meses y veintiocho (28) días antes del 23 de noviembre de 2009, esto es, antes de la orden de servicio No. 782 de 23 de noviembre de 2009; por lo que habida cuenta en los términos de los contratos transcurrió un plazo razonable para prestar la reclamación administrativa correspondiente de parte de [la] actor[a], y en consecuencia, no logró exteriorizar su razón jurídica en un tiempo prudente» (sic).
En consecuencia, se reconoce la existencia de la relación laboral «[…] desde el 15 de julio […] hasta el 05 de agosto de 2005, 26 de enero […] hasta 21 de abril [y] 11 de septiembre […] hasta el 20 de octubre de 2006, 13 de marzo […] hasta el 07 de junio [y] 21 de noviembre […] hasta el 11 de diciembre de 2007, 14 de marzo […] hasta el 11 de noviembre de 2008 [y] 11 de noviembre […] hasta el 25 de noviembre de 2008, 23 de noviembre […] hasta el 07 de diciembre de 2009, 26 de enero […] hasta el 26 de diciembre de 2010, 03 de marzo […] hasta el 30 de junio […] y 15 de julio […] hasta el 28 de diciembre de 2011, tiempo en que estuvo vinculada como instructor docente»[1] (sic); y se ordena el pago de «[…] las prestaciones sociales devengadas como instructor[a] docente, según el tiempo laborado […]», de acuerdo con el siguiente cuadro[2]: |Contrato|Fecha de inicio |Fecha de finalización |Folios | |782 |23 de noviembre de 2009 |7 de diciembre de 2009 |112 y 113| |64 |26 de enero de 2010 |26 de diciembre de 2010|124 a 126| |270 |3 de marzo de 2011 |30 de junio de 2011 |203 a 206| |674 |15 de julio de 2011 |28 de diciembre de 2011|195 a 197| Asimismo, se dispone sufragar a la demandante «[…] el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar [la entidad], por aportes a pensión al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios [en los mencionados interregnos] […] tomando como el ingreso base de cotización (IBC) pensional […] (los honorarios pactados), mes a mes, […] y si existiere diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador».
Por último, declaró «[…] prescritas las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 23 de noviembre de 2009 […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 293 a 300). Inconforme con la anterior sentencia, el demandado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el elemento de la subordinación, dentro de la relación laboral, no se encuentra acreditado, por cuanto «[…] no existe ningún documento que por parte del SENA le impusiera órdenes de ineludible cumplimiento, tampoco [la] accionante aportó documentos, como memorandos, llamados de atención, comunicación de horarios pre-establecidos por el contratante de la orden de servicios» con los que pudiera probarse una situación de sujeción. Que «[…] no se tuvo en cuenta la calidad de la persona y del servicio que se estaba contratando, ni su independencia y autonomía, tanto en la planificación del programa que […] aplicaba, ni de los horarios que [la] mism[a] ajustó a sus necesidades profesionales […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de junio de 2018 (ff. 308 a 309 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 318), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 28 de enero de 2019 (f. 476), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación[3].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Sena el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructora- contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si las órdenes y contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como instructora del Sena, en forma interrumpida, desde el 15 de julio de 2005 hasta el 28 de diciembre de 2011[7], en virtud de los siguientes contratos y órdenes de prestación de servicios: |Contrato u orden de|Término|Término en |Inicio |Finalizaci|Folios| |prestación de |en |meses y | |ón | | |servicios |horas |días | | | | |Orden 94 de 2005 |630 |2 meses y |15/07/200|05/08/2005|26 y | | | |19 días |5 | |80 | |Interrupción de 116 días hábiles | |Orden 139 de 2006 |700 |2 meses y |26/01/200|21/04/2006|8, 21,| | | |28 días |6 | |26 y | | | | | | |84 | |Interrupción de 92 días hábiles | |Orden 374 de 2006 |300 |1 mes y 8 |11/09/200|20/10/2006|10 y | | | |días |6 | |89 | |Interrupción de 95 días hábiles | |Orden 82 de 2007 |700 |2 meses y |13/03/200|07/06/2007|11, 12| | | |28 días |7 | |y 95 | |Interrupción de 109 días hábiles | |Adición a la orden |150 |19 días |21/11/200|11/12/2007|105 | |82 de 2007 | | |7 | | | |Interrupción de 64 días hábiles | |Contrato 170 de |------ |10 meses[8]|14/03/200|11/11/2008|13 a | |2008 | | |8 | |17, 23| | | | | | |y 107 | | | | | | |a 109 | |Adición al contrato|120 |15 días |11/11/200|25/11/2008|111 | |170 de 2008 | | |8 | | | |Interrupción de 240 días hábiles | |Orden 782 de 2009 |120 |15 días |23/11/200|07/12/2009|112 y | | | | |9 | |113 | |Interrupción de 31 días hábiles | |Contrato 64 de 2010|------ |11 meses |26/01/201|26/12/2010|16 a | | | | |0 | |18 y | | | | | | |124 a | | | | | | |126 | |Interrupción de 47 días hábiles | |Contrato 270 de |------ |3 meses y |03/03/201|30/06/2011|203 a | |2011 | |28 días |1 | |206 | |Interrupción de 9 días hábiles | |Contrato 674 de |------ |5 meses y |15/07/201|28/12/2011|195 a | |2011 | |15 días |1 | |197 | b) El 8 de julio de 2014, la actora solicitó del director del Sena (regional Magdalena) el reconocimiento de una relación laboral, negado por medio de oficio 2-2014-003285 de 11 siguiente (ff. 27 a 31. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Jorge Iván García Uribe y Ómar Acuña López, quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la demandante como instructora de la referida entidad, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios del Sena en el ejercicio de su trabajo (ff. 238 a 246).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó sus servicios como instructora del Sena (regional Magdalena), en forma interrumpida, desde el 15 de julio de 2005 hasta el 28 de diciembre de 2011, vinculada a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: |Ítem |Contrato u orden de|Término |Término en |Inicio |Finalizació| | |prestación de |en horas|meses y | |n | | |servicios | |días | | | |1 |Orden 94 de 2005 |630 |2 meses y |15/07/2005|05/08/2005 | | | | |19 días | | | |Interrupción de 116 días hábiles | |2 |Orden 139 de 2006 |700 |2 meses y |26/01/2006|21/04/2006 | | | | |28 días | | | |Interrupción de 92 días hábiles | |3 |Orden 374 de 2006 |300 |1 mes y 8 |11/09/2006|20/10/2006 | | | | |días | | | |Interrupción de 95 días hábiles | |4 |Orden 82 de 2007 |700 |2 meses y |13/03/2007|07/06/2007 | | | | |28 días | | | |Interrupción de 109 días hábiles | |5 |Adición a la orden |150 |19 días |21/11/2007|11/12/2007 | | |82 de 2007 | | | | | |Interrupción de 64 días hábiles | |6 |Contrato 170 de |------ |10 meses |14/03/2008|11/11/2008 | | |2008 | | | | | | |Adición al contrato|120 |15 días |11/11/2008|25/11/2008 | | |170 de 2008 | | | | | |Interrupción de 240 días hábiles | |7 |Orden 782 de 2009 |120 |15 días |23/11/2009|07/12/2009 | |Interrupción de 31 días hábiles | |8 |Contrato 64 de 2010|------ |11 meses |26/01/2010|26/12/2010 | |Interrupción de 47 días hábiles | |9 |Contrato 270 de |------ |3 meses y |03/03/2011|30/06/2011 | | |2011 | |28 días | | | |Interrupción de 9 días hábiles | |10 |Contrato 674 de |------ |5 meses y |15/07/2011|28/12/2011 | | |2011 | |15 días | | | También se encuentra acreditado que el 8 de julio de 2014 la accionante solicitó del director del Sena (regional Magdalena) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como instructora en dicha seccional, negado con el acto demandado.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos, el objeto en cada una de las vinculaciones de la demandante siempre fue la «[…] prestación de servicios personales, como [i]nstructor para impartir formación profesional […]» en el área de emprendimiento de la institución educativa, lo que evidencia claramente que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad de la entidad demandada, puesto que su función principal es la de fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural.
En ese sentido, se encuentra demostrado con la copia de los contratos y órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la reclamante fue contratada por el accionado como instructora, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor y Forma de Pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabilizaba por horas y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.
Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 1994[9] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda total similitud con las desempeñadas por la accionante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad; además, de las declaraciones recaudadas (enunciadas en la letra c del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos y órdenes obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior de la entidad.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Estima la Sala, con base en los testimonios rendidos por los señores Jorge Iván García Uribe y Ómar Acuña López, que las actividades cumplidas por la demandante como instructora requerían de su presencia y desempeño de capacitaciones en la forma, modo y horario que determinara la entidad, pues se trataba de formación en el área de emprendimiento, propia de la institución de enseñanza.
Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó al Sena a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[10], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[11].
Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas a la actora y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[12], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[13], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[14], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[15], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[16], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[17].
Frente al reconocimiento de la prima de servicios y las cesantías, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[18], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[19], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión (pues los de salud no fueron reclamados en el libelo introductorio), lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[20], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, el a quo dispuso que se configuró respecto de las vinculaciones «[…] No. 94 de 15 de julio de 2005, No. 139 de 26 de enero de 2006, No. 374 de 11 de septiembre de 2006, No. 82 de 13 de marzo de 2007, Adición 01 del Contrato No. 82 de 2007 celebrad[a] el 21 de noviembre de 2007, No. 170 de 14 de marzo de 2008 y la Adición 01 del Contrato No. 170 suscrita el 11 de noviembre de 2008 […] como quiera que […] se celebraron once (11) meses y veintiocho (28) días antes del 23 de noviembre de 2009, esto es, antes de la orden de servicio No. 782 de 23 de noviembre de 2009; por lo que habida cuenta en los términos de los contratos tra[s]currió un plazo razonable para prestar la reclamación administrativa correspondiente […]» (sic); no obstante, «[…] no se encuentran prescritas las sumas reclamadas […] de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 23 de noviembre de 2009 y el 15 de julio de 2011, como quiera que la demandante presentó reclamación dentro de los tres años siguientes a la fecha del último de los contratos, esto es, antes del 28 de diciembre de 2014, interrumpiendo el fenómeno prescriptivo».
Al respecto, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[21] fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno pero por los ocho primeros vínculos contractuales (el octavo de ellos finalizó el 26 de diciembre de 2010 y la reclamación se formuló el 8 de julio de 2014)[22], pues al existir entre los contratos desde 9 hasta 240 días hábiles de interrupción, ha de entenderse que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.
En tales condiciones, la sentencia impugnada será modificada en el sentido de declarar que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas se configuró respecto de las órdenes de prestación de servicios 94 de 2005, 139 y 374 de 2006, 82 de 2007 (con su adición) y 782 de 2009 y de los contratos de igual naturaleza 170 de 2008 (con su adición) y 64 de 2010. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se modificarán (i) los ordinales tercero y cuarto de su parte decisoria, en el sentido de establecer que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas se configuró respecto de las órdenes de prestación de servicios 94 de 2005, 139 y 374 de 2006, 82 de 2007 (con su adición) y 782 de 2009 y de los contratos de igual naturaleza 170 de 2008 (con su adición) y 64 de 2010, por lo que hay lugar solo al pago de los emolumentos derivados de los contratos 270 y 674 de 2011; y (ii) el ordinal quinto de su parte dispositiva, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos y órdenes de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 15 de julio de 2005 hasta el 28 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[23] de esta sección segunda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nancy Dolores Ortega Castellanos contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a la parte motiva. 2°.
Modifícanse los ordinales tercero y cuarto de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de declarar que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas se configuró respecto de las órdenes de prestación de servicios 94 de 2005, 139 y 374 de 2006, 82 de 2007 (con su adición) y 782 de 2009 y de los contratos de igual naturaleza 170 de 2008 (con su adición) y 64 de 2010, por lo que hay lugar solo al pago de los emolumentos derivados de los contratos 270 y 674 de 2011, de acuerdo con los motivos expuestos. 3º.
Modifícase el ordinal quinto de la parte dispositiva de la providencia recurrida, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos y órdenes de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 15 de julio de 2005 hasta el 28 de diciembre de 2011 y en lo demás queda incólume, en los términos indicados en la parte considerativa de la presente providencia. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Los lapsos fueron calculados por el a quo en consideración a que la intensidad es de 8 horas por día (f. 283). [2] Tomado de la sentencia apelada (f. 287). [3] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [7] Cabe destacar que la mayoría de los contratos y órdenes de prestación de servicios tienen su plazo de ejecución en horas, circunstancia por la que el Tribunal de instancia calculó su conversión a días y meses, con fundamento en una intensidad diaria de 8 horas.
Frente a esta contabilización, las partes se mostraron de acuerdo toda vez que no constituyó un motivo de reproche contra la sentencia impugnada y respecto de lo que esta Sala de decisión imparte su aval, pues en el libelo introductorio se omitió realizar alguna indicación sobre ese punto. [8] En lo atañedero a este plazo, según lo determinó el a quo, si bien se estipuló que sería de 10 meses, su contabilización en principio iría hasta el 10 de enero de 2009; no obstante, la adición a este vínculo contractual se suscribió el 11 de noviembre de 2008, motivo por el que se tomó esta última data como fecha de finalización, decisión con la que esta Corporación está de acuerdo y frente a la que no hubo ningún reparo de las partes. [9] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [10] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [11] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [14] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [15] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [16] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [18] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [19] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [20] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [21] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] La octava vinculación culminó el 26 de diciembre de 2010, mientras que la novena inició el 3 de marzo de 2011 y finalizó el 30 de junio siguiente. [23] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.