RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE AFILIADOS AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Determinación [D]e acuerdo con los antecedentes administrativos de la Resolución GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, la demandante acreditó 10.271 días, correspondientes a 1467 semanas, y más de 29 años de servicio, tanto en el sector público, como en el privado, cotizando al ISS; en esa medida, su derecho a la pensión de vejez se encontraba regulado por el Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) (..).
Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección, han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado, y debieron ser cotizados con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
(iii). Ahora bien, la norma en comento señala como requisitos para obtener la pensión de vejez, 55 o más años de edad, si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización, durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (iv). En el sub lite, se tiene que la demandante cumplió la edad de 55 años el 10 de mayo de 2010, y acreditó 1467 semanas de cotización; es decir, le asistía el derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con una tasa equivalente al 90%, lo cual le reportaba un mayor beneficio, atendiendo el número de semanas cotizadas.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. En cuanto a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado, y debieron ser cotizados con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, Rad 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / ACUERDO 049 DE 1990 / DECRETO 758 DE 1990 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE AFILIADOS AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE AFILIADOS AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el régimen de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes les resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, incluye únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior, toda vez que el IBL no forma parte de la transición, y en tal sentido, este debió liquidarse en los términos del inciso 3° del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.
(vi). Por lo tanto, la pensión de vejez reconocida a la demandante conforme al régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), previsto en el Acuerdo 049 de 1990, debió liquidarse con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta los factores salariales cotizados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo efectuó la entidad demandada en las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, mediante las cuales el ISS reconoció, y posteriormente reliquidó, la pensión vitalicia de vejez de la señora Mariela Fierro Quintero.
(…) Teniendo en cuenta que no se discriminaron expresamente en los actos administrativos demandados los factores que fueron tenidos en cuenta para determinar el IBL, y por otro lado, la parte demandante no allegó prueba de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios sino únicamente de los últimos 3 años, esta Sala considera que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, aunado a ello, en la certificación allegada a folio 19, el ISS informó que «los aportes de ley por pensión con destino al ISS se descontaron teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados»;
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00429-01(2292-17) Actor: MARIELA FIERRO QUINTERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[1] Tema: Reliquidación pensión de jubilación régimen de transición. Acuerdo 049 de 1990.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 6 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[2] La señora MARIELA FIERRO QUINTERO, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, mediante las cuales el ISS reconoció, y posteriormente reliquidó, la pensión vitalicia de vejez de la señora Mariela Fierro Quintero. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes condenas a cargo de la entidad demandada: a) Ordenar la reliquidación de la pensión de vejez tomando como base el último año de cotización para las personas que se encuentran en el régimen de transición. b) Pagar las diferencias resultantes de la reliquidación, incrementando las mesadas atrasadas y los intereses moratorios desde el momento que se hizo exigible el derecho. c) Incluir el incremento reconocido en las mesadas presentes y futuras. d) Pagar costas y agencias en derecho. 1.2.
Fundamentos fácticos La señora MARIELA FIERRO QUINTERO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Se vinculó como trabajadora dependiente en el año 1977 con la empresa Almacenar cotizando al antiguo ISS, hoy Colpensiones. (ii). Desde el 14 de octubre de 1982 hasta el 30 de junio de 2009, estuvo vinculada por el Hogar Infantil la Libertad, programa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, y de 1 de julio de 2009 hasta el 30 de febrero de 2011, directamente al ICBF, cotizando siempre al ISS.
(iii). Mediante Resolución 1188 de 31 de marzo de 2011, el Instituto de Seguro Social – ISS, le reconoció la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición en cuantía de $925.767 sujeta a reliquidación en la fecha en que acreditara el retiro definitivo del servicio. Sostuvo la entidad que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 10 de mayo de 2010 al haber alcanzado los 55 años de edad.
Para el efecto, tuvo en cuenta que había cotizado un total de 1437 semanas al ISS, y determinó que el ingreso base de liquidación debía fijarse con base en el promedio devengado en los últimos 10 años, por un valor de $1.028.630 al que le aplicó el 90% de tasa de remplazo. (iv). Mediante escrito radicado el 10/05/2011, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por considerar que se debía tener en cuenta el salario devengado en el último año de servicios y no el promedio de los últimos 10 años.
A través de la Resolución 894 de 14 de febrero de 2012[3], la entidad demandada resolvió el recurso de reposición teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio, ordenó desembolsar el monto de la pensión a partir de 1 de marzo de 2011 en cuantía de $1.030.183, y de $1.068.609 a partir de 1 de enero de 2012, y respecto a la solicitud de liquidación de la pensión con el último año de servicio, manifestó que quedaba en espera de que se adjuntara la última certificación para, luego de realizar un cotejo, determinar cuál es la norma más favorable a sus intereses.
(v). Mediante la Resolución GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, COLPENSIONES resolvió la solicitud de reliquidación de la pensión presentada por la demandante el “1 de octubre de 2012” y reliquidó la pensión por un valor de $1.098.197 para 2013; ordenó el disfrute de la pensión a partir del 1 de marzo de 2011 y reconoció el pago del retroactivo.
Para el efecto, determinó que la demandante tenía acreditadas 1467 semanas cotizadas, y que el ingreso base de liquidación debía fijarse con base en el promedio devengado en los últimos 10 años, en cuantía de $1.148.322 equivalente al 90% de los salarios devengados, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por considerar que resultaba más favorable que lo dispuesto en la Ley 797 de 2003.
(v) Mediante escrito presentado el 9 de enero de 2014, la demandante interpuso recurso de apelación y hasta la fecha de presentación de la demanda este no había sido resuelto por la entidad demandada, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 48 y 83.
De orden Legal: artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que COLPENSIONES vulneró el ordenamiento Constitucional al reconocer y liquidar la pensión, tomando como base el promedio del salario cotizado en los últimos 10 años y no el del último año, según lo previsto en el «artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social» anterior a la Ley 100 de 1993, norma a la que se acoge invocando el principio de favorabilidad enunciado en el artículo 83 de la Constitución Nacional.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[4] por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones de defensa: (i). Para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se debe aplicar el ingreso base de liquidación que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, teniendo en cuenta que no se puntualiza qué factores conforman el ingreso base de liquidación, se debe acoger el criterio señalado en la «Ley 33 de 1985», por lo que el monto de las pensiones debe corresponder con el valor de las cotizaciones realizadas o del capital aportado para financiarlas.
Por esa razón no es posible reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde según las reglas establecidas para cada una de las prestaciones. (ii). En el presente caso se debe estar a lo dispuesto en la sentencia C- 258 de 2013, y debe apartarse del precedente judicial emanado del Consejo de Estado a través de las sentencias de unificación sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(iii). Propuso las excepciones de: (a) inexistencia del derecho reclamado y/o cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que los actos administrativos se ajustan a las normas establecidas para el caso; (b) prescripción; (c) legalidad de los actos administrativos, al no infringir ninguna norma en que debía fundarse; (d) ausencia de lesividad de los actos administrativos, pues, al no haber desvirtuado la presunción de legalidad respecto de los ataques jurídicos y por el escaso material probatorio allegado al proceso, mantienen su vigencia, y (v) la genérica. 3.
AUDIENCIA INICIAL[5] El 26 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Huila celebró audiencia inicial y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 4.1. Decisión de Excepciones Previas: Consideró que la prescripción, junto con las demás excepciones invocadas hacen alusión a los derechos laborales que se reclaman y por lo tanto están relacionadas con el fondo del objeto pretendido, por lo que pospuso la decisión para el momento de proferir sentencia. 4.2.
Fijación del Litigio: En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “En general, corresponde determinar si son nulas las Resoluciones No. 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, así como la Resolución 894 de 14 de febrero de 2012, mediante la cual, se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 1188 de 2011, y los actos administrativos fictos negativos que resolvieron los recursos de apelación presentados contra las Resoluciones 1188 de 2011 y GNR 333699 de 2013.
En particular corresponde determinar si la señora Mariela Fierro Quintero tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, tomando como base el último año de cotización tal como lo establece el artículo 260 de Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, por encontrarse en el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario le es aplicable el régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, como lo indica la demandada en los actos administrativos impugnados“[6].
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] Mediante sentencia de 6 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: (i). La demandante pertenece al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión se encuentra regulada por el régimen anterior.
(ii). De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, sin embargo, se mantiene si el beneficiario de dicho régimen tiene cotizadas 750 semanas o aproximadamente 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de dicho acto legislativo, por lo que a la demandante, quien contaba con más de 20 años de servicio antes del 25 de julio de 2005 –toda vez que a la fecha de retiro, el 28 de febrero de 2011, había cotizado 1467 semanas equivalentes a 28 años de servicio–, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que reclamó su derecho a hacer efectivo el régimen de transición el 17 de septiembre de 2014, fecha de presentación de la demanda.
(iii). A la demandante no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que esta norma regula la situación de los trabajadores particulares que no se encuentran afiliados al ISS, por lo tanto, en este caso, debe darse aplicación a las normas que regulan el régimen pensional administrado por la entidad demandada.
(iv). De modo que, habiendo cumplido los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante tiene derecho a que se le aplique “el régimen anterior” en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión que para este caso es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990.
(v). Advirtió que de acuerdo con el régimen regulado en el Decreto 758 de 1990, se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente efectuó cotizaciones al ISS, sin que pueda hacerse extensiva la interpretación del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, consistente en la inclusión de todos los factores salariales devengados en el IBL, toda vez que ella se hizo en el marco del régimen de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, situación que no es aplicable a quienes han prestado sus servicios a particulares como ocurre en el presente caso.
(vi). La liquidación de la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, realizada por la entidad demandada, resulta menos favorable para la demandante que la dispuesta en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la cuantía arrojada resulta ser superior a la reconocida por Colpensiones en los actos demandados. (vii). Respecto al ingreso base de liquidación, se apartó de la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, así como de lo dispuesto en la SU-230 de 2015, y en consecuencia, el IBL debe fijarse conforme a lo establecido en el régimen anterior y no con lo estipulado en la Ley 100 de 1993.
(viii). En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 del 3 de diciembre de 2013, así como de la Resolución 894 de 14 de febrero de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1188 de 2011, y los actos administrativos fictos negativos que resolvieron los recursos de apelación presentados contra las resoluciones 1188 de 2011 y GNR 333699 de 2013, en lo que corresponde a la forma de calcular el salario mensual base.
(ix). Como restablecimiento del derecho, ordenó el pago de la diferencia entre las sumas que ya han sido pagadas y la mesada que surge del cálculo del salario mensual base, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que debe actualizarse la primera mesada pensional desde la fecha de retiro de servicio hasta la fecha que acreditó el estatus de pensionada.
Esta suma deberá ser actualizada con base en el IPC conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA mes a mes. (x). Respecto a la excepción de prescripción, consideró que, a la demandante se le reconoció la pensión el 31 de marzo de 2011 y la primera petición que interrumpió el término de prescripción fue radicada el 1 de octubre de 2012, por lo que, al haber presentado la demanda el 17 de septiembre de 2014, no operó el fenómeno de la prescripción. “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 del 3 de diciembre de 2013, así como de la Resolución 894 de 14 de febrero de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1188 de 2011, y los actos administrativos fictos negativos que resolvieron los recursos de apelación presentados contra las resoluciones 1188 de 2011 y GNR 333699 de 2013, en lo que corresponde a la forma de calcular el salario mensual base, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante, calculando el salario mensual base en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas 100 semanas, conforme la parte motiva de la presente providencia. Colpensiones debe actualizar la primera mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio hasta la fecha que acreditó el estatus de pensionada con base en el IPC.
TERCERO: Ordenar a Colpensiones a pagar a la señora Mariela Fierro Quintero la diferencia entre lo ya cancelado y la mesada que surge con el cálculo del salario mensual base en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990. Como tales valores resultantes corresponden a sumas de años anteriores, los mismos deberán ser actualizados con base en el IPC, tal como se indicó en la parte motiva.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada y teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO. No prosperan las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, legalidad de los actos administrativos y ausencia de lesividad de los actos administrativo, conforme lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: La sentencia se deberá cumplirá cumplir en el término establecido en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO: se condena en costas a la parte demandada. (…)”
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[8] LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de 06 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, con los siguientes argumentos: (i). Consideró que el fallo recurrido es contrario a la constitución y a la ley ya que no acata el precedente judicial proferido por la Corte Constitucional en los fallos SU-230 de 2015, SU-288 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU 627 de 2016 entre otros, pronunciamientos que hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional, cuyo carácter es el de ser intangibles, inmutables, vinculantes, definitivos y de obligatorio acatamiento.
En ese sentido, el fallo recurrido desconoce el debido proceso ya que la pensión de la demandante se liquidó conforme al marco jurídico y prestacional que le era aplicable. Insistió en la obligatoriedad que supone la aplicación del precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional y afirmó que “existen casos en los cuales un servidor público incurre en el delito de prevaricato por acción, no solo por desconocer la jurisprudencia sentada por una Alta Corte considerada ésta como una fuente autónoma del derecho, sino porque, al apartarse de aquella se comete a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales de un acto administrativo de carácter general”.
(ii). Consideró que la Ley 100 de 1993, en su artículo 36 creó un régimen de transición y sus beneficiarios conservan de la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, por lo que, a la demandante no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la aplicación «integral» del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993.
(iii). Advirtió además que el fallo no ordenó efectuar el descuento para el fondo de salud, siendo obligación a cargo del pensionado realizar los aportes desde el mismo momento en que se adquiere el derecho a la pensión.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[9] presentó escrito reiterando los argumentos expuestos en la demanda solicitando que se revoque parcialmente la sentencia del Tribunal en el sentido de ordenar que se tenga en cuenta el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo dispone la Ley 33 de 1985 (fs. 222 a 226).
La parte demandada no se pronunció en esta oportunidad (f.228).
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 228. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar: ✓ ¿si la señora Mariela Fierro Quintero, quien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o el previsto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994? ✓ ¿si es procedente ordenar que se efectúe el descuento con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud en su calidad de pensionada? Para resolver la cuestión, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de transición de la Ley 100 de 1993;
(ii) la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990; (iii) los aportes en salud en el sistema pensional, y (iv) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.
Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». De acuerdo con la anterior normatividad es claro que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.
En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;
(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. De igual forma, esta Corporación precisó que, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.
La anterior postura fue acogida por la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. 3.2.
La pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 En virtud del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad a la Ley 100, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior a la mencionada ley, y que se consagró en el Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”, el cual fue aprobado por el Acuerdo 758 de 1990.
El artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 indicó que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a: (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el Instituto de Seguros Sociales.
Asimismo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 estableció los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».
A su turno, el artículo 20 estableció que «el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de semanas |% INV.
P. |% INV. P. |% GRAN | | |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | De las normas citadas, se tiene que el régimen pensional anterior, propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, exige para ser beneficiario de la misma, la edad de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, además de haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.
En cuanto a la cuantía, el Acuerdo 049 citado refiere que en principio la pensión equivaldrá al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indica la disposición que se aumentará en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pueda superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.
Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional[12] como esta Sección[13] han establecido: (a) la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.
Finalmente, la citada jurisprudencia de esta Corporación determinó que el régimen de transición de las personas beneficiarias de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990 incluye los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y que el ingreso base de liquidación se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Precisó la Sala que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985[…]».
(Negrita del texto original). En ese sentido, para los efectos de la liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición que tienen derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Subsección debe remitirse a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 que fijó las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación, pues estas también son aplicables a quienes se beneficien de la Ley 71 de 1988 o al Acuerdo 049 de 1990.
Se reitera que la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio. 3.3 Los aportes en salud en el sistema pensional De acuerdo con la Ley 4 de 1966[14], en su artículo 2[15] el aporte por concepto de salud sobre las pensiones lo realizarían los pensionados mediante una cotización mensual del 5% de su prestación periódica.
Posteriormente, la Ley 4 de 1976[16] en su artículo 7 estableció que los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado y los familiares que dependan de ellos tendrán derecho al servicio médico, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre los aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios. Ahora bien, como quiera que la norma precedente no hace una distinción entre un pensionado y otro se puede concluir que, a todos los pensionados le asiste el derecho a la seguridad social en salud siempre y cuando cumplan con el pago de dicho aporte.
Por su parte, el libro segundo de artículo 153 de la Ley 100 de 1993 dispuso que todos los habitantes de Colombia deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que se entiende que quedan incluidas las personas beneficiarias de la pensión de jubilación. En ese sentido, el artículo 157 ibidem contempló dos tipos de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, el régimen contributivo y el régimen subsidiado y en el primero incluyó a los pensionados y jubilados.
Así mismo señaló el artículo 203 ibídem que «…Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157» es decir, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Nótese entonces que la norma incluyó dentro del sistema y como parte del régimen contributivo a todos los pensionados y jubilados, sin distinción alguna, situación que resulta completamente entendible si se tiene en cuenta que la solidaridad es uno de los pilares fundamentales del régimen.
Ahora bien, en cuanto al monto o porcentaje de dicho aporte, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 determinó que «la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral».
Así también, señalaba el artículo 204 ibídem que “…La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo…”, norma que posteriormente fue modificada por la Ley 1122 de 2007 en los siguientes términos: «(…) La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.
El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).» Sin embargo, dicha normatividad fue modificada por el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 el cual expresamente dispuso que «…La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.» 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la entidad demandada adujo que el fallo recurrido es contrario a la Constitución y a la ley ya que no acata el precedente judicial dictado por la Corte Constitucional, y por lo tanto es contrario al debido proceso, toda vez que desconoce que la pensión de la demandante se liquidó conforme al marco jurídico y prestacional que le era aplicable, por lo que no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la aplicación integral del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.
Advirtió además, que el fallo no ordenó efectuar el descuento para el fondo de salud, siendo una obligación a cargo del pensionado realizar los aportes desde el mismo momento en que se adquiere el derecho a la pensión. El Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados por considerar que, en aplicación del principio de favorabilidad pensional, a la demandante le resultaba más beneficiosa la aplicación integral del régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que determinaba una tasa de remplazo y un ingreso base de liquidación superior, por lo que la nulidad parcial recayó en lo que corresponde a la forma de calcular el salario mensual base.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad de la demandante: la señora MARIELA FIERRO QUINTERO nació el 10 de mayo de 1955[17].
Por tanto, cumplió los 55 años de edad el 10 de mayo de 2010. b. Tiempo de servicio acreditado: conforme a los antecedentes administrativos de la Resolución GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013[18] la demandante acreditó los siguientes tiempos de servicio: |Entidad |Desde |Hasta | |1 ALMACENAR |19771102 |19780301 | |HOGAR INFANTIL LA LIBERTAD|19821019 |19941231 | |HOGAR INFANTIL LA LIBERTAD|19950101 |20090630 | |Y O ASOFAMILIA | | | |INSTITUTO COLOMBIANO DE |20090701 |20110228 | |BIENESTAR FAMILIAR | | | De manera que acumuló un total de 10.271 días laborados, correspondiente a 1.467 semanas. c. Factores salariales devengados y cotizados: de acuerdo con la certificación emitida el 13 de agosto de 2012 obrante a folio 19, la Coordinadora del grupo administrativo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Huila constató que en esa entidad le fueron liquidados y cancelados los siguientes factores salariales durante los años comprendidos entre el 1 de julio de 2009 y el 28 de febrero de 2011: asignación básica, bonificación por servicios prestados (2010), bonificación primer semestre (2010), bonificación segundo semestre (2009 y 2010), prima de vacaciones (2010), vacaciones (2010 y 2011) e indemnización de vacaciones –retiro– (2011).
Los aportes de ley por pensión con destino al ISS se descontaron teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. d. Reconocimiento de la pensión de vejez: Mediante la Resolución 1188 de 31 de marzo de 2011, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a la demandante la pensión de vejez. Al efecto, consideró que era beneficiaria del régimen de transición por lo que aplicó la norma anterior, es decir la contenida en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La liquidación se realizó con base en 1.437 semanas cotizadas, sobre un ingreso base de liquidación de $1.028.630 al que se le aplicó el 90% de tasa de remplazo, quedando en suspenso el disfrute de la pensión y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.
Dispuso que los descuentos de salud se realizarían a partir del ingreso a nómina, de conformidad con lo establecido en el artículo 2004 de la Ley 100 de a1993. e. Recurso de reposición y en subsidio apelación: mediante escrito radicado el 10 de mayo de 2011[19], la demandante presentó recurso de resolución y en subsidio apelación. Solicitó a la demandada que le fuera tenido en cuenta el último año de servicios en aplicación de lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y no el promedio de los 10 últimos años.
Informó que presentó renuncia voluntaria al cargo que venía desempeñando y que la misma fue aceptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Resolución 321 de 28 de febrero de 2011 con efectos a partir del 1 de marzo de 2011. Adicionalmente, solicitó que no se hiciera ningún descuento por concepto de salud, toda vez que es beneficiaria del derecho a salud de su compañero permanente. f. Acto que resolvió el recurso de reposición: mediante Resolución 894 de 14 de febrero de 2012[20], la entidad demandada resolvió el recurso de reposición teniendo en cuenta el retiro del servicio y ordenó desembolsar el monto de la pensión a partir de 1 de marzo de 2011 en cuantía de $1.030.183, y de $1.068.609 a partir de 1 de enero de 2012.
Respecto a la solicitud de liquidación de la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio, manifestó que quedaba en espera de que se adjuntara la última certificación para, luego de realizar un cotejo, determinar cuál es la más favorable a sus intereses. g. Acto que resolvió solicitud de reliquidación: a través de la Resolución GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013[21], la entidad demandada, en respuesta a una solicitud de reliquidación de vejez presentada por la demandante el 1 de octubre de 2012, reliquidó la pensión de vejez elevando la cuantía del año 2012 a la suma de $1.072.039 y para el año 2013 en $1.098.197.
Para la liquidación, la entidad tuvo en cuenta que la demandante prestó sus servicios durante 1.467 semanas, adquirió el status pensional el 10 de mayo de 2010, y le es aplicable el Decreto 758 de 1990 en virtud del régimen de transición. Afirmó que el IBL corresponde al establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y aplicó una tasa de remplazo del 90%.
No indicó expresamente los factores que fueron tenidos en cuenta para determinar el IBL y sencillamente se refirió a los previstos en la Ley. h. Recurso de apelación: mediante escrito presentado el 9 de enero de 2014[22], la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, insistiendo en que debía liquidarse la pensión conforme al artículo 260 del Código Laboral anterior a la Ley 100 de 1993, es decir con el último año de servicios y el 75% de tasa de remplazo. i. Acto que resolvió un recurso de apelación: según obra en el expediente administrativo digital allegado por la parte demandada, la entidad dio respuesta a la solicitud mediante Resolución VPB 203010 de 10 de noviembre de 2014[23] confirmando dicha petición, sin embargo, tal acto administrativo no fue notificado a la demandante y tampoco fue decretado en la audiencia de pruebas, por lo que no podrá ser tenido en cuenta, en tanto no es oponible a la demandante.
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial 4.2.1 ¿La señora Mariela Fierro Quintero, quien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o el previsto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i).
Se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 10 de mayo de 1955, por lo que, para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad.
En tal sentido, tenía el derecho a conservar los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior al cual se encontraba afiliada, que le fueran más favorables a su situación pensional. (ii). Asimismo, de acuerdo con los antecedentes administrativos de la Resolución GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, la demandante acreditó 10.271 días, correspondientes a 1467 semanas, y más de 29 años de servicio, tanto en el sector público, como en el privado, cotizando al ISS; en esa medida, su derecho a la pensión de vejez se encontraba regulado por el Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) de que trata el art. 1 ibídem.
Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección, han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado, y debieron ser cotizados con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
(iii). Ahora bien, la norma en comento señala como requisitos para obtener la pensión de vejez, 55 o más años de edad, si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización, durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (iv). En el sub lite, se tiene que la demandante cumplió la edad de 55 años el 10 de mayo de 2010, y acreditó 1467 semanas de cotización; es decir, le asistía el derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con una tasa equivalente al 90%, lo cual le reportaba un mayor beneficio, atendiendo el número de semanas cotizadas.
(v). En cuanto al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de vejez dando aplicación «integral» al Acuerdo 049 de 1990, multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas 100 semanas. No obstante, conforme a lo expuesto en acápites anteriores, el régimen de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes les resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, incluye únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior, toda vez que el IBL no forma parte de la transición, y en tal sentido, este debió liquidarse en los términos del inciso 3° del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.
(vi). Por lo tanto, la pensión de vejez reconocida a la demandante conforme al régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), previsto en el Acuerdo 049 de 1990, debió liquidarse con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta los factores salariales cotizados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo efectuó la entidad demandada en las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, mediante las cuales el ISS reconoció, y posteriormente reliquidó, la pensión vitalicia de vejez de la señora Mariela Fierro Quintero.
(vii) En la Resolución GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, la entidad demandada reliquidó la pensión de la señora Mariela Fierro Quintero, teniendo en cuenta: (a)su condición de beneficiaria del régimen de transición, (b).que adquirió el estatus de pensionada el 10 de mayo de 2010, (c)aplicó la tasa de reemplazo del 90% prevista en el artículo 12 del Decreto 758 de 11 de abril de 1990, y la Circular interna 01 de 2012, considerando que le era más favorable que la prevista en la Ley 100 de 1993, (d).tuvo en cuenta para efectos del IBL, lo previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, y (e).ordenó su efectividad a partir del 1 de marzo de 2011, fecha de retiro definitivo del servicio.
De lo anterior, se extrae que la entidad demandada aplicó lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 en lo que tiene que ver con la edad, número de semanas de cotización y tasa de remplazo, y para calcular el IBL, tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993 en cuanto al periodo, con base en lo dispuesto en el artículo 21, es decir el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.
(viii). Ahora bien, en la sentencia apelada, el Tribunal ordenó reliquidar la pensión de vejez de la demandante, calculando el salario mensual base en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas 100 semanas, conforme la aludida disposición, lo cual contradice la regla prevista en el régimen de transición sobre el ingreso base de liquidación. (ix).
Así las cosas, y de acuerdo con lo dispuesto en el marco normativo citado en precedencia, le asiste razón a la entidad apelante, toda vez que el ingreso base de liquidación en casos como el presente, debía liquidarse en los términos del inciso 3° del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decretos 1158 de 1994, tal y como lo efectuó la entidad en los actos objeto de control.
(x) Teniendo en cuenta que no se discriminaron expresamente en los actos administrativos demandados los factores que fueron tenidos en cuenta para determinar el IBL, y por otro lado, la parte demandante no allegó prueba de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios sino únicamente de los últimos 3 años, esta Sala considera que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, aunado a ello, en la certificación allegada a folio 19, el ISS informó que «los aportes de ley por pensión con destino al ISS se descontaron teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados»;
(xi). En consecuencia, se deberá revocar la sentencia de 6 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las pretensiones de la demanda, dejando incólume la presunción de legalidad que revisten los actos demandados. Lo anterior, teniendo en cuenta que la pensión de la demandante se liquidó en debida forma, aplicando el régimen más favorable, e incluyendo como factores computables los que legalmente corresponden.
Por lo tanto, no resulta procedente ordenar la reliquidación de dicha prestación, motivo por el cual, no prosperan las pretensiones de la demanda. (xii). Bajo tal entendimiento, toda vez que la respuesta al primer problema jurídico fue resuelta de forma favorable a los intereses de la entidad demandada dado que aplicó las reglas establecidas respecto de la liquidación del IBL, no resulta procedente, por sustracción de materia, resolver el segundo cuestionamiento, por cuanto la orden de reliquidación será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.
Esta Sala advierte que de acuerdo a lo expuesto en el marco normativo de precedencia, en todos los casos y dado que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda administradora de pensiones, una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el pensionado, por lo que no es indispensable que dicha orden se consagre de manera específica en el acto administrativo que la reconozca.
Al respecto ha dicho esta Corporación[24]: «Los actos administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda administradora de pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el pensionado. […] [L]os recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal. [L]os recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social (…) llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones […] [L]os recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica.» (Negrilla fuera de texto) 5.
Condena en costas No se condenará en costas a la parte demandante al tenor del numeral 8 del artículo 365 del CGP, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue desfavorable, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la forma en que debe determinarse el IBL de quienes son beneficiarios del régimen de transición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 06 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, negar las pretensiones de la demanda presentada por la señora MARIELA FIERRO QUINTERO contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente ----------------------- [1] En adelante COLPENSIONES. [2] Folios 1 a 5 [3] Documento 72 y 73 del archivo digital de Expediente Administrativos obrante a folio 53. [4]Folios 44 a 50. [5]Folios 72 a 74. [6] Folio 73 [7]Folios 161 a 171. [8]Folios 179 a 186. [9]Folios 212 a 215 [10]«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11]«ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [12] Corte Constitucional, sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322- 17);
(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699- 01(3798-17) [14] Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. [15],Artículo 2º.- Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.
Decreto Nacional 1743 de 1994 Parágrafo. - Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional. [16] Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. [17] Según consta en la copia de la cédula obrante en documento 6 del Expediente Administrativo folio 53. [18] Folios 10 y Vto. [19] Folios 8 y 9 parcial y documentos 61 a 63 del archivo digital de Antecedentes Administrativos obrante a folio 53. [20] Documento 72 y 73 del archivo digital de Expediente Administrativos obrante a folio 53. [21] Folio 10 a 13. [22] Folios 15 a 17. [23] Documento 022215 en CD obrante a folio 155. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 20 de septiembre de 2018 Rad. 05001-23-33-000-2014-00468- 01(2353-16) Actor: Saul Hernán Jiménez Betancur.