CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / PERMANENCIA Y CONTINUIDAD EN EJECUCIÓN DE LA LABOR – Configuración / CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) [V]aloradas las pruebas en su conjunto, se concluye que si bien el reclamante se vinculó a la otrora Acción Social, hoy DPS, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente estatal, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del pago de las prestaciones cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.IJ-0039.
En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. Referente a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN Y SUBORDINACIÓN – Diferencias / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No configuración / SUBORDINACIÓN – Configuración / CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD – Improcedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En cuanto a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. En relación con la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.
Además, la desnaturalización de la vinculación del actor a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión cuando se declara la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 1 de noviembre de 2018, Rad. 25000-23-42-000-2012-01454-01 (2550-16), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
CONTRATO REALIDAD / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA - Procedente solo para empleado en carrera administrativa y la supresión del cargo En lo atañedero al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 44 (parágrafo 2, numeral 4) de la Ley 909 de 2004, esta Corporación advierte que no le es aplicable al accionante, en la medida en que sus presupuestos de hecho son la condición de empleado en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por cuanto, se reitera, a pesar de que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, por cuanto no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses; por ende, la mencionada condena surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por el extremo vencido en la controversia constituye acciones que dificultan el curso normal de las diferentes etapas del proceso, empero, al no predicarse tal proceder del ente demandado, pues no ejerció ninguna conducta dilatoria o de mala fe, no era procedente imponer condena en costas, tal como lo concluyó el Tribunal de instancia. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04688-01(4317-17) Actor: CARLOS ALBERTO GALVIS PEÑA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 24 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 232 a 259, 264 y 265). El señor Carlos Alberto Galvis Peña, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] oficio No. 20156100360831 del 20 de abril de 2015 […] [que] niega el reconocimiento de las peticiones solicitadas en el derecho de petición radicado el día 26 de marzo de 2015». A título de restablecimiento del derecho, declarar que entre el ente estatal demandado y el actor «[…] mediante contrato civil de prestación de servicios existió un contrato de trabajo desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012 sin solución de continuidad […]»; y que «[…] fue terminado por la [entidad] sin que mediara justa causa legal o causa de retiro del servicio […]».
Asimismo, ordenar a la accionada: (i) pagar cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones especial por recreación y servicios prestados y primas de servicios, vacaciones y navidad por los años 2001 a 2011 y proporcionales a 2012; (ii) devolver los dineros sufragados por aportes a la seguridad social en salud y pensión, retención en la fuente, impuesto de industria y comercio y pólizas de cumplimiento;
(iii) conceder la sanción moratoria y la indemnización por despido sin justa causa; (iv) actualizar los valores adeudados; y (v) cancelar las costas y agencias en derecho. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró en el cargo de técnico administrativo en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de manera ininterrumpida, desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012, mediante contrato civil de prestación de servicios, en el área de tesorería y, posteriormente, en gestión financiera.
Que «[…] siempre desarrolló las actividades encomendadas, en las instalaciones del DPS, cumpliendo el horario comprendido entre las 8:00 A.M. y las 5:30 P.M.», ejecutó «[…] sus funciones bajo la dirección y con sujeción a las órdenes permanentes, directas, verbales y escritas impartidas por el Jefe del área de la Gestión Financiera del DPS» y «[…] recibía una remuneración mensual […]».
Empero, «[…] no podía ausentarse en forma autónoma del sitio de trabajo, ya que tenía que pedir permisos y tener una autorización por parte de sus jefes inmediatos para atender sus asuntos de carácter personal, de fuerza mayor o de calamidad doméstica» y tampoco «[…] podía subcontratar con otra persona o tercero para la realización de sus labores asignadas», ni «[…] disfrutó de ningún período de vacaciones […]».
Afirma que el ente demandado lo vinculó a la planta de personal, en provisionalidad, a partir del 2 de abril de 2012, para desempeñar las mismas actividades, pero con un salario inferior al que recibía bajo la modalidad de prestación de servicios. Que «[…] radicó el 26 de marzo de 2015 en las instalaciones del DPS, derecho de petición, solicitando el reconocimiento de un contrato de trabajo y las prestaciones sociales y demás emolumentos […]», negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 32 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 161 y 204 de la Ley 797 de 2003; 41 y 44 de la Ley 909 de 2004; 5 de la Ley 1071 de 2006; 46 y 58 del Decreto 1042 de 1978; y 27 del Decreto 692 de 1994; así como las Leyes 174 y 230 de 1975 y 4ª de 1992 y los Decretos 3118 y 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 853 de 2012.
Asevera que «[…] bien se puede concluir que la entidad demandada DPS, siempre le dio un trato en la realidad […] de servidor público, ya que, lo obligó a cumplir horario de trabajo, le impartía las instrucciones de la forma cómo debía ejecutar sus funciones, lo capacitó, le impuso el cumplimiento de los reglamentos y directrices de la entidad, le hizo entrega de un puesto de trabajo el cual era ocupado sólo por él, al igual que todos sus implementos para la labor, quien tenía que hacer la prestación personal del servicio pues no podía subcontratar a un tercero para dicha tarea, retribuyéndole sus servicios con un salario mensual, por aún [sic] las labores que ejecutó son propias del servicio a la entidad, son misionales y ésta [sic] entidad luego de un largo período de disfrazar la relación laboral, con [sic] vinculó a la planta de personal para realizar las mismas funciones.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que […] tenía funciones que sólo podía cumplir bajo las órdenes y directrices del jefe inmediato, y que solo las podía ejecutar en las instalaciones del DPS, deducimos claramente que existió una relación laboral […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 281 a 309). La Nación - Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de derechos laborales reclamados, cobro de lo no debido y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 440 a 451).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 24 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante cumplió funciones técnicas, […] que no eran temporales, dado que la vinculación se mantuvo por más de 11 años, los cuales se presentaron de manera ininterrumpida, dejando lapsos entre uno y otro contrato no mayor a 3 meses; así mismo, no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y sus funciones estaban bajo la coordinación y órdenes del jefe inmediato (según se prueba con los testimonios rendidos), es decir, era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, que «[…] el demandante celebró el último contrato de prestación de servicios con la entidad demandada el 20 de enero de 2012, el cual finalizó el 31 de marzo de 2012, la solicitud de reconocimiento de una relación laboral fue presentada el 26 de marzo de 2015 […] y la demanda fue presentada el 14 de septiembre de 2015, por lo que se tiene que no se superó el término de 3 años que da lugar a la prescripción trienal, por lo que se ordenará el pago desde el 2 de mayo de 2001, en virtud del contrato N°. 103/01, como quiera que los vínculos no tuvieron una interrupción que hicieran perder la continuidad de su labor».
En consecuencia, decretó la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, únicamente[1] ordenó al ente accionado reconocer y pagar en forma indexada al demandante «[…] i) las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo período hubiese percibido como trabajador de planta, dentro del lapso […] comprendido entre la celebración del contrato N°. 103/01 de 2 de mayo de 2001, hasta que culminó el vínculo contractual N° 590/12, es decir, 31 de marzo de 2012; y ii) los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el actor deberá acreditar los aportes que efectuó […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 El actor (ff. 460 a 463).
En desacuerdo parcial frente al fallo, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación «[…] en cuanto negó las pretensiones de indemnización por despido sin justa causa legal, devolución de dineros asumidos por concepto de seguridad social en salud y pensión, […] retención en la fuente, [i]ndustria y [c]omercio, así como los asumidos por […] pólizas de cumplimiento, sanción moratoria por cesantías y absolvió a la demandada de la condena en costas y agencias en derecho […]». 1.7.2 La entidad demandada (ff. 464 a 477).
Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, a través de apoderado, formuló alzada, al estimar que «[…] no pudiendo probar de manera irrefutable e incontrovertible la subordinación que medió entre el contratante y el contratista, no es viable llegar a determinar la existencia de un contrato realidad, del cual se conceda el reconocimiento en el pago de emolumentos laborales y prestaciones sociales […]».
Además, «[…] el acervo no fue analizado en su conjunto, pues, en relación con la tacha de testigo formulada, fue visible la parcialidad de los mismos, partiendo de una clara relación de amistad y de colaboración entre ellos, cuyo propósito estuvo enmarcado en buscar un provecho frente a la decisión adoptada por el Despacho […]» (sic). Que «[…] existió una relación eminentemente contractual entre las partes y por su calidad de contratista, el demandante no debió recibir por parte de la entidad, el pago de prestaciones sociales que son propios de una relación laboral, al encontrarse sujeto a un vínculo de naturaleza civil y al contar […] con autonomía técnica y administrativa en el desempeño de sus funciones, sin evidenciarse entonces subordinación […]» ni los restantes elementos de la relación laboral.
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 4 de octubre de 2017 (ff. 479 y 480) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 491), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 497), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para ratificar sus argumentos de apelación[2].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. Sin perjuicio de lo anterior, en atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
En caso afirmativo, establecer si resulta viable o no declarar la prescripción extintiva de algunos de los derechos reclamados. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como técnico administrativo del área de tesorería en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contrato de prestación de |Inicio |Finalización|Folios | |servicios | | | | |103 de 2001 |02/05/2001|31/07/2001 |49 a 52 | |Interrupción de 11 días hábiles | |1125 de 2001 |17/08/2001|31/12/2001 |53 a 56 | |Interrupción de 2 días hábiles | |62 de 2002 |04/01/2002|31/01/2002 |57 | |Interrupción de 1 día hábil | |179 de 2002 |04/02/2002|31/12/2002 |58 a 61 | |Interrupción de 1 día hábil | |108 de 2003 |03/01/2003|31/01/2003 |62 | |1042 de 2003 |01/02/2003|31/12/2003 |63 a 65 | |Otrosí 1 al contrato 1042 de 2003|-------- |31/03/2004 |66 y 67 | |Otrosí 2 al contrato 1042 de 2003|--------- |31/12/2004 |68 y 69 | |Interrupción de 9 días hábiles | |66 de 2005 |17/01/2005|31/12/2005 |70 a 72 | |Otrosí al contrato 66 de 2005 |----------|31/01/2006 |73 y 74 | |Interrupción de 8 días hábiles | |92 de 2006 |13/02/2006|31/12/2006 |75 a 79 | |Interrupción de 5 días hábiles | |17 de 2007 |10/01/2007|31/12/2007 |80 a 84 | |Interrupción de 9 días hábiles | |227 de 2008 |16/01/2008|31/12/2008 |87 a 89 | |Interrupción de 16 días hábiles | |355 de 2009 |27/01/2009|31/12/2009 |90 a 94 | |Interrupción de 4 días hábiles | |12 de 2010 |08/01/2010|31/12/2010 |95 a 103 | |Interrupción de 11 días hábiles | |16 de 2011 |19/01/2011|31/12/2011 |106 a 111| |Interrupción de 13 días hábiles | |590 de 2012 |20/01/2012|31/03/2012 |112 a 120| En todos los contratos el objeto hizo referencia a la prestación de servicios profesionales, por sus propios medios con autonomía técnica y administrativa, como auxiliar en el área de tesorería y luego en gestión financiera. b) Las anteriores vinculaciones se encuentra soportadas en la constancia emitida el 14 de noviembre de 2014 por la subdirectora de contratación del DPS (ff. 22 a 30). c) Planillas de pago por salud y pensión al sistema general de seguridad social desde agosto de 2007 hasta marzo de 2012 (ff. 39 a 48). d) La subdirectora de talento humano de la entidad accionada, mediante constancia de 17 de octubre de 2004, informa sobre la existencia del cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 15, dentro de la planta de personal de la institución, cuyas funciones son similares a las desarrolladas por el actor (ff. 34 y 35). e) Certificados de retenciones efectuadas al demandante en el DPS durante los años 2003, 2005, 2006 y 2008 a 2011 (ff. 121 a 117). f) Correos electrónicos dirigidos al reclamante (y a otros empleados y contratistas) que contienen directrices sobre el funcionamiento de la entidad y el desempeño de sus actividades contractuales, de los que se desprende que no había distinción entre el personal de planta y quienes se vinculaban por contrato de prestación de servicios (134 a 188). g) El 26 de marzo de 2015 (ff. 7 a 19), el accionante solicitó del DPS el reconocimiento del vínculo laboral entre él y esa entidad desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012, negado con el acto acusado. h) Dentro de este proceso judicial se recaudaron declaración de parte del actor y los testimonios de los señores Érika Esmeralda Martínez Romero, Isabel Forero Galvis y Jeanet Garzón, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de aquel como técnico administrativo en el DPS (ff. 411 a 417 que contienen 1 CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó de manera personal sus servicios como técnico administrativo del área de tesorería en el DPS desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, así: |Contrato de prestación de servicios|Inicio |Finalización| |103 de 2001 |02/05/2001 |31/07/2001 | |Interrupción de 11 días hábiles | |1125 de 2001 |17/08/2001 |31/12/2001 | |Interrupción de 2 días hábiles | |62 de 2002 |04/01/2002 |31/01/2002 | |Interrupción de 1 día hábil | |179 de 2002 |04/02/2002 |31/12/2002 | |Interrupción de 1 día hábil | |108 de 2003 |03/01/2003 |31/01/2003 | |1042 de 2003 |01/02/2003 |31/12/2003 | |Otrosí 1 al contrato 1042 de 2003 |-------- |31/03/2004 | |Otrosí 2 al contrato 1042 de 2003 |--------- |31/12/2004 | |Interrupción de 9 días hábiles | |66 de 2005 |17/01/2005 |31/12/2005 | |Otrosí al contrato 66 de 2005 |---------- |31/01/2006 | |Interrupción de 8 días hábiles | |92 de 2006 |13/02/2006 |31/12/2006 | |Interrupción de 5 días hábiles | |17 de 2007 |10/01/2007 |31/12/2007 | |Interrupción de 9 días hábiles | |227 de 2008 |16/01/2008 |31/12/2008 | |Interrupción de 16 días hábiles | |355 de 2009 |27/01/2009 |31/12/2009 | |Interrupción de 4 días hábiles | |12 de 2010 |08/01/2010 |31/12/2010 | |Interrupción de 11 días hábiles | |16 de 2011 |19/01/2011 |31/12/2011 | |Interrupción de 13 días hábiles | |590 de 2012 |20/01/2012 |31/03/2012 | También se halla acreditado que el 26 de marzo de 2015 solicitó del mencionado ente el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como técnico administrativo en el área de tesorería, negado con el acto acusado.
En ese sentido, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el DPS como técnico administrativo en el área de tesorería, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La extinguida Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social), creada con el Decreto 2467 de 2005, tenía por objeto «[…] coordinar, administrar y ejecutar los programas de acción social dirigidos a la población pobre y vulnerable y los proyectos de desarrollo, coordinando y promoviendo la cooperación nacional e internacional, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país […]»[6].
Asimismo, la norma[7] definió, como funciones del ente estatal, las siguientes: 1. Coordinar el desarrollo de la política que en materia de acción social fije el Gobierno Nacional. 2. Coordinar el desarrollo de la política que en materia de cooperación fije el Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Administrar y promover la cooperación internacional técnica y financiera no reembolsable bajo la dirección y coordinación del Ministerio de Relaciones Exteriores. 4.
Ejecutar en lo de su competencia los programas de la política de inversión social focalizada que defina el presidente de la República, contemplados en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana. 5. Efectuar la coordinación interinstitucional para que la acción social llegue de manera ordenada y oportuna al territorio nacional. 6.
Coordinar el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia y ejecutar acciones de acompañamiento al retorno, prevención, protección, atención humanitaria y reubicación a favor de la población desplazada y en riesgo de desplazamiento, de conformidad con las competencias asignadas por la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios. 7.
Atender a las víctimas de la violencia de acuerdo con lo establecido por la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 782 de 2002 y aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. 8. Coordinar y articular con los potenciales aportantes y receptores de cooperación Internacional pública y privada, la cooperación técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país, así como los recursos que se obtengan como resultado de condonación de deuda con naturaleza de contenido social o ambiental. 9.
Apoyar al Ministerio de Relaciones Exteriores en los procesos de negociación de los acuerdos, tratados o convenciones marco en materia de cooperación y de los acuerdos o convenios complementarios de cooperación internacional, técnica o financiera no reembolsable. 10. Administrar los recursos, planes, programas y proyectos de cooperación internacional técnica y financiera no reembolsable o de cooperación privada que adelante el país, cuando sea procedente, bajo las directrices que imparta el Ministerio de Relaciones Exteriores. 11.
Promover el mejoramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y vulnerable del país, a través de la coordinación y ejecución de programas y proyectos con recursos de fuente nacional o de cooperación internacional, de acuerdo con la política que determine el Gobierno Nacional. 12. Las demás que le señale la ley en desarrollo de su objeto.
Con posterioridad, el Decreto 4155 de 2011[8] preceptuó como objeto del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social «[…] formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios, la atención y reparación a víctimas de la violencia, la atención a grupos vulnerables, población discapacitada y la reintegración social y económica y la atención y reparación a víctimas de la violencia a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, las cuales desarrollará directamente o a través de sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con las demás entidades u organismos competentes […]», y según su artículo 4º. sus funciones son: 1.
Formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas, estrategias y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios y la atención y reparación a víctimas de la violencia a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011. 2.
Proponer en el marco de sus competencias, las normas que regulen las acciones para el cumplimiento de su objeto. 3. Dirigir y orientar la función de planeación del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación a su cargo. 4. Proponer y desarrollar, en el marco de sus competencias, estudios técnicos e investigaciones para facilitar la formulación y evaluación de las políticas, planes, estrategias y programas dirigidos al cumplimiento de su objeto. 5.
Ejecutar, en lo de su competencia, los programas de inversión social focalizada que defina el presidente de la República y los contemplados en el Plan Nacional de Desarrollo. 6. Ejecutar, en lo de su competencia, los programas de inversión social focalizada que definan las instancias competentes y los contemplados en el Plan Nacional de Desarrollo. 7.
Efectuar la coordinación interinstitucional para que los planes, programas, estrategias y proyectos que ejecute el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación se desarrollen de manera ordenada y oportuna al territorio nacional. 8. Gestionar y generar alianzas estratégicas con otros gobiernos u organismos de carácter internacional que faciliten e impulsen el logro de los objetivos del Sector, en coordinación con las entidades estatales competentes. 9.
Orientar, coordinar y supervisar las políticas, planes, programas, estrategias, proyectos y funciones a cargo de sus entidades adscritas y vinculadas, y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. 10. Coordinar la preparación y presentación de informes periódicos de evaluación de resultados de las actividades del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación al presidente de la República, así como a las demás instancias que lo requieran. 11.
Coordinar la definición y el desarrollo de estrategias de servicios compartidos encaminados a mejorar la eficiencia en la utilización de los recursos del Sector. 12. Promover el fortalecimiento de las capacidades institucionales territoriales en los asuntos relacionados con las funciones del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación. 13.
Administrar el Fondo de Inversión para la Paz, FIP, en los términos y condiciones establecidos en la Ley 487 de 1998 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan. 14. Constituir y/o participar con otras personas jurídicas de derecho público o privado, asociaciones, fundaciones o entidades que apoyen o promuevan el cumplimiento de las funciones o fines inherentes al Departamento Administrativo, así como destinar recursos de su presupuesto para tales efectos. 15.
Hacer parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar establecido en la Ley 7ª de 1979. 16. Definir las políticas de gestión e intercambio de la información, de las tecnologías de información y comunicaciones del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, y procurar la disponibilidad de información para el eficiente cumplimiento de las funciones de las entidades. 17.
Las demás que le asigne la ley. Visto lo anterior, colige la Sala que los servicios de gestión administrativa en el área de tesorería que desarrollaba el actor se requerían de manera permanente y se cumplían en las instalaciones de la otrora Acción Social y, posteriormente, en el DPS, bajo la supervisión e instrucción de un superior funcional en pro de la materialización del objeto de dichos entes estatales; por ende, durante la vinculación del reclamante, como contratista de prestación de servicios, no ejerció funciones temporales que fueran autónomas o externas a la misión de la parte contratante, sino que, como lo explicó el a quo, eran de su propia naturaleza y se desarrollaban subordinada y continuamente.
Agrégase a lo expuesto que en la planta global de personal del DPS inmediatamente finalizó la vinculación del actor como contratista, se le nombró en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 15, para que continuara con sus ocupaciones en la subdirección financiera, las cuales guardaban mucha similitud con las que venía como contratista.
Además, de las tres declaraciones recaudadas (enunciadas en la letra h del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan detalladamente la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos requisitos; pero, sobre todo, que prestó la labor supeditado a un horario, en forma ininterrumpida, subordinada y dependiente respecto del empleador.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En igual sentido, contrario a lo alegado por la entidad accionada, los testimonios merecen credibilidad, pues dan cuenta del cumplimiento de órdenes y horario por parte del reclamante, que prestó el servicio ininterrumpidamente por casi 12 años, toda vez que no tenía vacaciones, sino que por instrucciones del supervisor del contrato, se elaboraban turnos de descanso en diciembre o enero de cada año, que para ser disfrutados se reponían en tiempo con anterioridad; en tanto que las actividades las cumplía bajo las solicitudes, condiciones y orientaciones de un jefe designado.
También que la ejecución se daba en las instalaciones de la entidad y en un puesto de trabajo determinado. Además, no es dable descartar dichos testigos por el hecho de haber rendido declaración en otros procesos, como lo pretende la demandada, por cuanto lo relevante es que ellos hayan conocido en forma directa la ocurrencia de los hechos en que se soportan las pretensiones del libelo introductorio y que se evidencie su imparcialidad, como ocurre en este caso.
Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se concluye que si bien el reclamante se vinculó a la otrora Acción Social, hoy DPS, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente estatal, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[9], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[10].
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del demandado, referente a la inexistencia de los tres elementos de la relación laboral, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto. Por otra parte, toda vez que el a quo no especificó las prestaciones sociales pagaderas y en atención a la competencia atribuida en este caso por el artículo 328 del CGP, procede la Sala realizar las siguientes precisiones: Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[11], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[12] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del DPS y en especial aquellos de planta que laboraban como técnico administrativo, código 3124, grado 15, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. En lo referente al recurso de apelación (parcial) del actor, se precisa que su inconformidad con la sentencia de primera instancia concierne a la decisión de negar las pretensiones de «[…] indemnización por despido sin justa causa legal, devolución de dineros asumidos por concepto de seguridad social en salud y pensión, […] retención en la fuente, [i]ndustria y [c]omercio, así como los asumidos por […] pólizas de cumplimiento, sanción moratoria por cesantías y absolvió a la demandada de la condena en costas y agencias en derecho […]».
Sobre este particular, esta Sala advierte que el a quo omitió pronunciarse sobre esas súplicas, motivo por el que, también en virtud de la competencia atribuida por el mencionado artículo 328 del CGP, se analizará su procedencia. En cuanto a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[13], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. En relación con la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto[14], en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación[15] que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.
Además, la desnaturalización de la vinculación del actor a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración[16]. En lo atañedero al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 44 (parágrafo 2, numeral 4)[17] de la Ley 909 de 2004, esta Corporación advierte que no le es aplicable al accionante, en la medida en que sus presupuestos de hecho son la condición de empleado en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por cuanto, se reitera, a pesar de que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, por cuanto no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
Frente a la sanción moratoria pretendida por el demandante, no se accede a esta, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Respecto a las devoluciones de las sumas financiadas por el actor por concepto de pólizas e impuesto de industria y comercio, debe señalar la Sala que tales pretensiones no hicieron parte de la reclamación en vía administrativa.
En tal sentido, si bien «[e]s válida y aceptada la tesis según la cual, no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el ordenamiento legal»[18], lo cierto es que no se trata de la ampliación de argumentos que refuercen las súplicas del libelo introductorio, sino ante el surgimiento de nuevas pretensiones, no conocidas por la Administración cuando se agotó el requisito de procedibilidad, razón por la que acceder siquiera a su estudio comportaría una trasgresión al debido proceso de la entidad accionada y, por ende, no prosperan.
Asimismo, el actor pide que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, frente a lo que se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[19], así En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses; por ende, la mencionada condena surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por el extremo vencido en la controversia constituye acciones que dificultan el curso normal de las diferentes etapas del proceso, empero, al no predicarse tal proceder del ente demandado, pues no ejerció ninguna conducta dilatoria o de mala fe, no era procedente imponer condena en costas, tal como lo concluyó el Tribunal de instancia. Por último, en lo concerniente a la decisión adoptada por el a quo sobre que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción[20], esta Corporación encuentra como acertada esa decisión, por cuanto se ajusta a las normas que regulan la materia y a los lineamientos que sobre el particular se han fijado, por lo que no se hará ningún pronunciamiento adicional. 3.4 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[21] de esta sección segunda; y (iii) se adicionará para negar las pretensiones relativas al pago de indemnización por despido sin justa causa; la devolución de los valores pagados por concepto de salud y pensiones al sistema de seguridad social, la retención en la fuente, el impuesto de industria y comercio y las pólizas de cumplimiento para la suscripción de los contratos; la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías; y la condena en costas y agencias en derecho, conforme a lo expuesto. 3.5 Otros asuntos procesales.
El 13 de diciembre de 2020[22], la sociedad Lupa Jurídica SAS, en nombre de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[23], solicitó copia de la demanda, del auto admisorio y de la sentencia de primera instancia, así como certificación sobre la última actuación procesal, por lo que se ordenará por secretaría atender tal petición, de conformidad con los artículos 114 y 115 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Carlos Alberto Galvis Peña contra la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal segundo de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, conforme a los motivos expuestos 3º.
Adiciónase la parte decisoria del fallo apelado, para negar las pretensiones relativas al pago de indemnización por despido sin justa causa; la devolución de los valores pagados por concepto de salud y pensiones al sistema de seguridad social, la retención en la fuente, el impuesto de industria y comercio y las pólizas de cumplimiento para la suscripción de los contratos; la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías; y la condena en costas y agencias en derecho, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 4º.
Por secretaría de la sección, atiéndase la solicitud de copias y certificación formulada por la sociedad Lupa Jurídica SAS, de conformidad con los artículos 114 y 115 del CGP. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Pues omitió pronunciarse respecto de las otras súplicas. [2] Memoriales adjuntos en tiempo a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [6] Artículo 5º. del Decreto 2467 de 2005, «por el cual se fusiona la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, ACCI, a la Red de Solidaridad Social, RSS, y se dictan otras disposiciones». [7] Artículo 6º. [8] «por el cual se transforma la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) en Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, perteneciente al Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, y se fija su objetivo y estructura». [9] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [10] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [11] Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [12] Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). [13] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [14] Sentencia de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012- 01454-01 (2550-16), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] Sentencia de 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-000-2003- 03741-01 (42-13). [16] Expediente: 68001-23-31-000-2009-00636-01 (1230-14). [17] «Artículo 44.
Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […] Parágrafo 2.
La tabla de indemnizaciones será la siguiente: […] 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. […]». [18] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2016, expediente 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681-2013), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [20] Según fallo de unificación de esta Sección CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador». [21] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [23] En virtud del contrato de servicios de consultoría BID 32-2020, cuyo objeto es «realizar un diagnóstico de la calidad de la información registrada en el sistema eKOGUI, mediante el levantamiento de información de una muestra de 22.658 proceso judiciales y la inspección realizada en la rama judicial y en los despachos correspondientes», de acuerdo con la información suministrada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en oficio 20201040134641 de 3 de diciembre de 2020 dirigido a los directores seccionales de administración judicial, ratificada en la circular DEAJCER20-82 del director ejecutivo de administración nacional a sus directores seccionales.
Estos últimos documentos fueron adjuntados a la solicitud de expedición de copias y se encuentran disponibles en la herramienta SAMAI.