CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Parámetros normativos / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control político / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control judicial / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Límites a las facultades excepcionales del Gobierno [M]ás allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización de sus poderes en estas circunstancias.

(…). [E]l Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión” –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa.

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.

La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional. (…). El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos.

(…). Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción, fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152 de la Carta.

(…). [L]la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) Principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–.

(ii) Asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo. (iii) Deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos-.

(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”, siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales”.

(…). De acuerdo con lo consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, las decisiones extraordinarias adoptadas en el marco de los estados de excepción deben cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar a los que se supeditó su declaratoria y, superar un sistema robusto de controles de carácter: constitucional, político y legal.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Generalidades / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL – Teleología diferente frente al control inmediato de legalidad realizado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Elementos que lo caracterizan / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales y materiales La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepción. (…). [E]l Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.

(…). En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

(…). Se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –; (ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–;

(iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez. (…). [E]sta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: (1) La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los expedidos en el orden territorial en los respectivos Tribunales Administrativos.

(2) Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa. (…). (3) Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud.

(…). (4) Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. (5) Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico.

(…). (6) Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.

(…). En otros términos, los criterios de evaluación de la legalidad de la medida son traídos por el operador judicial y debe hacer uso de sus apreciaciones dogmático-jurídicas, pues “…con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis”. Es decir que, del demandante se pasa al fallador en el contexto del control inmediato de legalidad, por lo que la fijación de los parámetros normativos sobre los cuales se efectúa esta causa resulta ser la “piedra angular” del trámite, que cobija el fondo y la forma del acto administrativo sometido a estudio.

Frente a los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicidad, que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política analizando, por un lado, que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, por otro, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, sin tocar aspectos de conveniencia. (…) [L]a teleología del control de legalidad se centra en el deber de asegurar el respeto a la Ley –entendida en sentido amplio- en la emisión de los actos administrativos, en su apego al ordenamiento jurídico existente, “…es el medio óptimo para garantizar que la maquinaria administrativa funcione adecuadamente y que los órganos administrativos hagan correctamente lo que deben hacer”.

Solo que en el caso del Control Inmediato de Legalidad, responde a las características de un medio expedito y sin petición de parte o rogación, presto a encuadrar y ser medio idóneo para materializar el sistema de pesos y contrapesos, en un espectro de circunstancias extraordinarias y anormales, que reestructuran en la praxis el regular, normal y coordinado ejercicio de las ramas del poder público, precisamente para el funcionamiento adecuado de la maquinaria administrativa y su respeto a la regulación en derecho. [S]u espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. (…). [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido armónica al describir los elementos que caracterizan este mecanismo que se inscribe en el sistema de pesos y contrapesos establecido por el artículo 113 del Texto Fundamental, así: (i) Jurisdiccional: las decisiones por medio de las cuales se resuelve el reputado control son auténticas sentencias judiciales.

(ii) Automático: las autoridades que expiden el acto deben enviarlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, so pena de su aprehensión oficiosa. (iii) Autónomo: no se subordina al control de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos materia de desarrollo, ni al control político que ejerce el Congreso de la República respecto de aquellos.

(iv) Posterior: la vigencia del acto sometido a control no depende del examen judicial previo. Esto significa que el control se ejerce sobre un acto que ha sido expedido, sin condición por sus efectos. (v) Oficioso: el impulso del proceso está a cargo del juzgador, sin las limitaciones propias del carácter rogado que rige otro tipo de procesos.

(vi) Integral: corresponde al operador judicial revisar todos aquellos aspectos formales o materiales que puedan viciar la legalidad del acto enjuiciado. (vii) Concurrente: su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(viii) Cosa juzgada relativa: el acto examinado puede ser demandado posteriormente respecto de los puntos o normas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento en el control inmediato de legalidad. (…). [A]unque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente.

Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

(…). [S]e indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles: (i) a un control de competencia; (ii) a un control de motivación o causa; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos) y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Cumplimiento de los requisitos de forma / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición. El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. (…). Bajo estas premisas el asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura es la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, expedida por el ministro de Hacienda y Crédito Público – MINHACIENDA.

Valga recordar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es un organismo del orden nacional, que hace parte del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, de conformidad con lo normado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Concretamente, en el tema de la medida adoptada, a saber, la definición del monto de los recursos, periodicidad y mecanismos de dispersión de un programa intitulado Ingreso Solidario, las facultades invocadas por el ministro titular de la cartera se determinan, a partir, de las siguientes atribuciones: De acuerdo con el artículo 208 de la Constitución Política, Los ministros son jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.

Por su parte, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, se fijan como funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales. (…). En términos puntuales, las funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público están contempladas en el artículo 3° del DECRETO 4712 DE 2008.

(…). Estas competencias generales constituyen un punto de armonización importante por razones de afinidad, especialidad y designación específica de las funciones asignadas de manera puntual por el Decreto Legislativo 518 de 2020. (…). Se tiene además que los recursos del programa Ingreso Solidario provienen del FOME, según se desprende del inciso 1 del artículo 1 en cita.

Esto congenia con la naturaleza de aquel, creado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 444 de 2020 como un fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De ahí que resulte connatural la atribución de administrador que dicha cartera tiene frente al mencionado programa. De lo anterior, se observa que el acto administrativo escrutado responde a la necesidad de regular lo anulado por esta Sala Especial de Decisión en providencia de 1° de septiembre de 2020, por medio de la cual se anularon las expresiones “mil pesos ($1.000), mil novecientos pesos ($1.900) y dos mil trescientos pesos ($2.300)” contenidas en el artículo 4° de la Resolución 975 de 6 de abril de 2020 y con ello establecer el quantum concerniente a los costos operativos con el que se pretendió remunerar a las entidades financieras que participaron en la actividad de dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas con ocasión de los mandatos allí contenidos.

Huelga decir que lo resuelto por el ministro de dicha cartera, se encuentra plenamente avalado por la normatividad que lo habilita como autoridad a cargo de las decisiones económicas – como la suscripción de contratos con operadores financieros para lograr los fines de las medidas adoptadas –, manejo del FOME y administración del Ingreso Solidario, que se deriva de la función administrativa, entendida como “aquella por medio de la cual un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y cometidos”, aunado a que las determinaciones concebidas recayeron sobre las materias habilitadas por parte de la legislación extraordinaria propia del estado de excepción de emergencia económica y social, de conformidad con las previsiones inscritas en el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, pero en concreto en el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 4 DE ABRIL DE 2020., lo que permite concluir que la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fue expedida en el marco competencial de la entidad y de las atribuciones del titular de la cartera.

Aunado a que en el epígrafe del acto escrutado se invoca para el ejercicio de las competencias el Decreto Legislativo 518 de 2020, el cual dentro del artículo 5° faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la fijación de los precios y tarifas que deberán pagarse a las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario creado a partir de esta disposición excepcional.

De conformidad con lo anterior, la Sala entiende superado el control competencial abordado en el presente acápite, pues es claro que los contenidos desarrollados por la cartera ministerial en cita se enmarcan en el giro natural de las atribuciones que le fueron conferidas por el legislador extraordinario. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de motivación o causa El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida.

(…). La motivación ha sido entendida como (…) la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida.

(…). En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas. Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención de la Sala, en la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en este acto, el cual tuvo como sustento el brote del Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En el acto se refirieron como antecedentes normativos los siguientes: (i) el DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020; (ii) el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 4 DE ABRIL DE 2020 y; (iii) la RESOLUCIÓN 975 DE 6 DE ABRIL DE 2020. (…). De esta manera, el ministro de Hacienda y Crédito Público identificaba las premisas normativas de las decisiones plasmadas en la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 que tuvieron como fin la de estipular los precios y tarifas pagaderos a las autoridades financieras participantes en las transferencias del Programa Ingreso Solidario.

Así las cosas, la Sala advierte que no encuentra reparo respecto de la motivación que debe contener la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, pues la situación y normas expuestas, permiten tener por cumplido este requisito, ya que se encuentra debidamente motivada y adoptada en el marco de la emergencia ocasionada por la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19) y con el ánimo de regular los costos operativos derivados de las transferencias realizadas por las entidades financieras con ocasión de lo dispuesto por el Gobierno Nacional para la efectivización del programa Ingreso Solidario, de lo cual se evidencia que el ministro de Hacienda y Crédito Público estructuró una lógica silogística, en la que lo jurídico se marida con los hechos, como dinámica que guía igualmente la motivación del acto administrativo.

En cuanto a la vigencia del acto sub judice, esto es, de la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020, no existen mayores reparos, pues no se necesita una norma especial de competencia para definir un asunto que es consustancial a la producción de actos jurídicos de esa naturaleza. (…). Por todo ello, para esta judicatura, la decisión administrativa examinada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones adoptadas por el legislador extraordinario.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control de comprobación / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Control de finalidad Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fue publicada en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que el acto fue socializado a la comunidad, resultando acorde para efectos de oponibilidad.

Por otro lado, esta Judicatura advierte que el citado acto es respetuoso de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezado; número de identificación; fecha de expedición; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas; una parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.

Ahora, bien frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa del acto, los cuales se evidencian de la concatenación normativa, que al armonizarla con la parte resolutiva, hace que emerja con claridad su basamento en los comprobados hechos de la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, generadoras de un impacto en los recursos de los administrados, que se buscó mitigar con el Programa de Ingreso Solidario, a partir de la complexión estadística enfocada hacia la población vulnerable no beneficiada con otro tipo de ayudas estatales como los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor - Colombia Mayor y Jóvenes en Acción, Devolución del IVA y demás, para lo cual el Gobierno Nacional otorgó una serie de transferencias económicas a dicho grupo, debiéndose pagar a las entidades financieras que participaran en esta dispersión unas tarifas por los costos operativos.

(…). Por contera, se advierte que los actos controlados fueron expedidos, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 y al contenido de su DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 4 DE ABRIL 2020 y que fueron rubricados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, dentro de su esfera de competencias legales, como se indicó con antelación. Ahora bien, la motivación del acto permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado, por lo que a partir de las probanzas ya relacionadas y analizadas se logra determinar en forma comprobada que los fundamentos fácticos invocados y que se dejan entrever entre la normativa y la decisión administrativa, sí acontecieron, existieron y motivaron fácticamente las medidas adoptadas en la RESOLUCIÓN ESCRUTADA.

(…). Superado entonces el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de garantizar el pago a las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas al programa de ingreso solidario, y con ello, proteger el recurso económico y financiero de los administrados, teniendo claridad que el confinamiento derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19, conllevaría una disminución en los recursos, incluso mínimos necesarios para la supervivencia y el mínimo vital de las personas, lo que implicaba la conexión entre la finalidad de las medidas de aislamiento con el sustento básico de las personas.

En consonancia con ello, la Sala estima que la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 supera el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Cumplimiento de los requisitos de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de calificación jurídica [L]a materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios.

Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.

La Sala de Decisión hace referencia expresa a la CONEXIDAD, concebida como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, cuyo fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo junto con los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio, los cuales se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio–, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprime ni puede sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad.

(…). La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción. En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y por qué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional. (…).

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. (…).

En cuanto a la conexidad con el Estado de Excepción, no existe mayor reparo en que el acto administrativo sub examine desarrolla de forma directa y exclusiva el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 2020, (…), devenido del DECRETO DECLARATORIO 417 DE 2020 y en desarrollo del contenido de la Resolución 975 de 6 de abril de 2020 expedida por el ministro de Hacienda y Crédito Público.

Ello es así por cuanto mediante la Resolución 2528 de 21 de diciembre de 2020 dispuso la forma en que las entidades financieras deben certificar el valor abonado a los beneficiarios y las devoluciones a que haya lugar, el valor de los costos operativos reconocidos a las entidades financieras que participaran en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del programa Ingreso Solidario.

Dicho ello, la Sala evaluarán los artículos en concreto del acto en cuestión: Artículo 1°. Costos operativos. (…). Sea lo primero precisar que la disposición normativa en comento es idéntica a la plasmada en el artículo 4° de la Resolución 975 de 6 de abril de 2020. (…). A raíz de esa decisión adoptada por el Consejo de Estado meses atrás, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó dentro de este nuevo vocativo que adoptó técnicas para clarificar las tarifas a favor de las entidades financieras participantes en el Programa Ingreso Solidario, para lo cual se dotó del acompañamiento de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera – URF, y así establecer el valor de estas dependiendo del mecanismo de dispersión utilizado para las transferencias monetarias no condicionadas a los beneficiarios del mentado programa.

De esta manera, la Resolución escrutada dentro de su considerando inició reseñando el Decreto Legislativo 518 de 2020 que dio origen al Programa Ingreso Solidario como herramienta para la salvaguarda de la población vulnerable del territorio nacional, otorgándole facultades a la cartera ministerial en referencia para suscribir convenios y modificar los vigentes con la red bancaria y otros operadores para garantizar la dispersión de transferencias y aumentar la capacidad de dispersión y giros monetarios a la población (artículo 3°) y fijar los precios y tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas (artículo 5°).

Tratándose de la fijación de las tarifas, la URF en su documento técnico acotó, entre otras, un apartado denominado Costos del esquema de dispersión del programa Ingreso Solidario, para lo cual señaló que esta delimitación obedecía a la contraprestación por los costos incurridos por parte de las entidades financieras al momento de realizar las transferencias respectivas, existiendo dos subcategorías: i) Gastos de enrolamiento, que incluyen costos de los procesos de contacto, vinculación y validación de identidad del beneficiario, y; ii) Gastos de dispersión o pago, las cuales incluyen los costos de traslado de recursos y las comisiones de retiro en cajeros, oficinas o corresponsales.

Frente a ello, tanto la Resolución 2528 como el estudio de la URF, detallaron la estructura de los costos previstos para cada dispersión en tres categorías: I. beneficiarios bancarizados: cuya retribución por los mentados gastos sería de mil pesos ($1.000) aduciendo que este monto equivale al costo operativo por el transporte del efectivo y el funcionamiento de los corresponsales financieros que no necesariamente son entidades bancarias;

II. Beneficiarios no bancarizados vinculados por medios digitales: mil cuatrocientos pesos ($1.400) equivalentes a gastos de enrolamiento y quinientos pesos ($500) por gastos de dispersión para un total de mil novecientos pesos ($1.900) y; III. Beneficiarios pagados a través de medios presenciales: los gastos relacionados con la validación de la identidad del beneficiario en el punto de pago, verificación de su calidad de beneficiario por medio de la consulta de una base de datos dispuesta por el banco con este fin y, la entrega del efectivo correspondiente al pago, equivale a trescientos pesos ($300), más la operación que se realiza a través de los corresponsales bancarios, tiene un costo aproximado de dos mil pesos ($2.000) para un total de dos mil trescientos pesos ($2.300).

( ). De esta manera, la Sala encuentra que la medida adoptada permite entrever el equilibrio compensatorio en relación con el grado de dificultad de la dispersión, que justifica la existencia de una discriminación en los tres valores mencionados, existiendo criterios objetivos para la fijación tarifaria pues existieron factores técnicos que le sirvieron de insumo a la cartera ministerial la aplicación de los valores en comento, encontrándose respaldadas en los ya mencionados artículos 3° y 5° del Decreto Legislativo 518 de 2020.

(…). El Alto Tribunal Constitucional señaló el deber de fijarse tarifas objetivas por las transacciones realizadas, dejando la posibilidad para realizarle control a ello a través de mecanismos administrativos y jurisdiccionales, que, como ya se evidenció en este medio de control, estas resultaron razonables. Por tanto, la Sala estima que la autoridad administrativa actuó de manera idónea con fundamento en el precitado Decreto Legislativo que le facultó para decidir lo que plasmó en el artículo 1° de la Resolución escrutada y, con ello, supera el análisis de conexidad o comprobación jurídica.

En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que la decisión adoptada en la Resolución en estudio se relacionaron con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y a los costos operativos derivados del Programa Ingreso Solidario y, su finalidad estructural como es la de “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”.

(…). De allí que pueda afirmarse que el acto administrativo enjuiciado desarrolló verdaderas medidas tendientes a conjurar la crisis que había conllevado la declaratoria del estado de emergencia –materializándose así el denominado “vínculo instrumental–, en aras de garantizarle el pago tarifario a las entidades financieras con ocasión de los costos operativos en cuestión y con ello un ingreso económico a la población vulnerable que no fuera beneficiaria de ningún otro programa del Gobierno Nacional sin que exista reparo en que el pago efectivo de los costos operativos se supedite a la presentación de la respectiva cuenta de cobro, respaldada por la persona con la idoneidad profesional de quien desempeña el rol de revisor fiscal.

En conclusión, lo que se sustentó en la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fue una adaptación a la medida contentiva en los artículos 3° y 5° del Decreto Legislativo 518 de 2020 y con ello otorgarle una contraprestación económica a las entidades financieras que permitieron la transferencia de los recursos del programa Ingreso Solidario.

Artículos 2 y 3. De la publicidad del acto. (…). La Sala avizora que estos responden a las máximas propias de la publicidad del acto administrativo sin que se advierta reparo alguno. En Efecto, la primera de ellas, esto es el artículo 2°, impone la publicación en la página web e intranet de la entidad autora del acto que se escruta y con ello satisface el principio constitucional de publicidad de las actuaciones administrativas.

Basta esta razón para sustentar que, al responder a la teleología de las normas de excepción, la norma en comento cumple con el factor de conexidad y se ajusta a derecho. Por su parte, el artículo 3°, ninguna consideración le merece a la Sala distinta al hecho de que las preceptivas sub examine entren a regir a partir de su fecha de publicación del acto, en tanto es un dispositivo necesario y propio de los actos administrativos de estirpe general y que responde al desarrollo e implementación en cuanto hace a la socialización de la norma escrutada.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas Dentro del contexto del control inmediato de legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.

Este juicio se realiza a la luz del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”. Por lo que resta a la Sala Especial, abordar el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

(…). En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.

La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.

(…). De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial de la resolución examinada viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.

El caso del Ingreso Solidario creado con el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 2020 no es de aquellos en los que se dibuja un abanico de posibilidades frente a la aplicación o restricción de derechos fundamentales del que pueda echar mano la administración, pues lo que se consagra es un beneficio económico aupado en el principio de solidaridad, que busca preservar el mínimo vital y la vida digna –dentro de lo que cabe– de un importante grupo de hogares colombianos. Valga advertir que, salvo manifiestas razones de inconstitucionalidad que impongan un control por vía de excepción (art. 4 C. P.), dada la presunción de juridicidad que imbuye al DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 2020, no se reparará en el Programa Ingreso Solidario en sí mismo, ni en las directrices contenidas en dicha norma que sean replicadas en la Resolución 2528 de 2020, sino en los aspectos que, efectivamente, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas al respecto.

En cuanto la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020 su fin no fue otro que la de regular los costos operativos derivados de los pagos a realizar por parte de MINHACIENDA a las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas propias del programa Ingreso Solidario y frente a ello la Sala considera que no existe un sacrificio o tensión entre derechos, por lo menos no una ostensible o evidente que amerite ser sometida al juicio de proporcionalidad.

(…). La existencia de la remuneración establecida en el ARTÍCULO 1° DE LA RESOLUCIÓN 2528 DE 2020 por los servicios de las entidades financieras que se ocupan de la dispersión responde a un fin de equidad y reciprocidad entre el sector público y privado, bajo un esquema de prestación y contraprestación en el que se considera el costo beneficio de la operación, se asume en términos aceptables para la Sala pues cumplió con las exigencias de transparencia, publicidad y motivación indispensables para examinar la destinación del patrimonio público para tal fin.

En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) la medida adoptada en el sub examine no es exorbitante con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar; (ii) la determinación allí contenida es compatible con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como de lo resuelto en el Decreto Legislativo 518 de 2020 y con ello la intervención por parte de MINHACIENDA en las tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas; y (iii) la decisión adoptada contribuye en el pago a las entidades financieras por los servicios prestados ante las dispersiones realizadas y con ello garantizar el pago de un mínimo vital para aquellas personas y familiar que se pueden suponer están en situación de vulnerabilidad, ante las medidas de confinamiento.

Así, la Resolución escrutada se muestra idónea, necesaria y proporcional. (…). La Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral del acto administrativo general estudiado, no se advierte de entrada que la medida adoptada afecte, perjudique o suspenda la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.

Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales perseguidos por el Estado. En efecto, tomando en cuenta que el contenido de la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020, refleja el desarrollo de los montos, mecanismos, procedimientos, etapas y acciones de implementación de las tarifas y costos operativos que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario.

(…). Resulta incontrovertible al momento de realizar el control de legalidad que la Sala visibilizó la presencia de varios principios y fundamentos constitucionales en la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020, especialmente los que orientan el ejercicio de la función administrativa (art. 209 C. P.) reflejado en la salvaguarda de los intereses tanto de los benefactores del programa Ingreso Solidario, como en las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas y en el Estado mismo respecto de sus costos operativos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de necesidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La resolución bajo estudio se encuentra ajustada a derecho Emerge en este punto, otro de los aspectos a evaluar, se hace referencia al factor de necesidad de las medidas, ya que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, desde este punto de vista le corresponde a esta Colegiatura verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional corresponde a un “juicio de subsidiariedad”.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que desde el enfoque fáctico la decisión adoptada se sustentó en la necesidad de realizar los pagos correspondientes a las entidades financieras con ocasión de las dispersiones realizadas y así dar cumplimiento al fin del programa de Ingreso Solidario, de ahí que la normativa de excepción del 417 y del 518 de 2020, coinciden en señalar la importancia de adoptar medidas adicionales necesarias para mitigar el impacto en la economía, siendo una de sus manifestaciones el mentado programa.

En consecuencia, para esta judicatura es clara la necesidad de implementar medidas de estirpe económica, derivadas en forma directa de dicho Programa adelantadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como administrador de este, sin que se advierta que la medida adoptada afecte, perjudique o suspenda la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.

Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden a: (i) proteger la vida en su manifestación económica del mínimo vital y (ii) garantizar una operatividad que permita que la ayuda económica llegue al conglomerado que se advierte vulnerable ante las medidas para frenar el contagio y la propagación exponencial del virus.

Por otro lado, no se avizora que la Resolución en estudio establezca disposiciones que desconozcan los derechos de los administrados, mediante el establecimiento de medidas restrictivas o regresivas, que comporten vulneración de éstos. Tampoco observa que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que, dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. (…).

De suerte que los poderes conferidos de manera excepcional para conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), le imponen a la administración la obligación de justificar la limitación de los derechos constitucionales. En este sentido, el juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por finalidad comprobar que la Resolución sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Para esta Sala Especial de Decisión, conforme a los parámetros delimitados, el acto objeto de control se encuentra acorde al marco constitucional y legal pues no transgrede, en ninguno de los supuestos previos, derechos humanos ni libertades fundamentales. Esta fase del estudio tiene también como propósito comprobar que el acto escrutado no contiene supuestos que deriven en discriminación por motivos de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.

Asimismo, debe advertirse si impone algún trato diferencial injustificado bajo “criterios sospechosos”. La Sala no evidencia que las determinaciones trazadas en la resolución bajo escrutinio se aplique atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues, como se ha explicado en el desarrollo de esta sentencia, su fin se encuentra acorde a los lineamientos otorgados por el Gobierno Nacional, que propende por garantizar el pago a las entidades financieras participantes en el proceso de dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas en el programa de Ingreso Solidario y con ello la ayuda económica a sectores calificados como vulnerables en su economía, en razón a las medidas adoptadas para frenar el contagio del COVID-19.

En atención, a las consideraciones expuestas, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada el aspecto de los presupuestos de fondo dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad y con ello encontrar ajustada a derecho la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE 2020. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura de los estados de sitio, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Especial Nº. 11, sentencia de 11 de mayo de 2020, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000-2020-00944-00.

Respecto de la figura de la fiscalización de origen político, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 16 de abril de 2020, M.P. William Hernández Gómez, radicación 11001-03-15-000-2020-01063-00(CA). Sobre los límites para la maximización de los poderes del ejecutivo en estado de excepción, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de abril de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-15-000-2020-01064-00(CA).

En cuanto al control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca del control inmediato de legalidad y que constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C 179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Sobre la procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-15-000-2020-01660-00. Sobre la ausencia de reglamentación procesal para el desarrollo de los estados de conmoción interior, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de septiembre de 1996, radicación CA-001.

M.P. Mario Alario Méndez. Sobre las principales características del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA). En cuanto a que el control de legalidad es automático e inmediato, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 26 de septiembre de 2019, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación 11001- 03-24-000-2010-00279-00.

Sobre la característica de integralidad del control de legalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia de 3 de mayo de 1999, M.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación CA- 011. En cuanto a los los elementos que caracterizan el medio de control de legalidad, ver, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 29 de octubre de 2013, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-15-000-2012-00348-00 (CA);

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve Bogotá, radicación 11001-03-15- 000-2010-00388-00 (CA). Respecto a que el Consejo de Estado señala que el control inmediato de legalidad no corresponde a un examen completo y absoluto debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA).

Acerca de los elementos esenciales de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001- 03-25-000-2016-01017-00. Sobre el requisito de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2013-00091-00.

En relación con la motivación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de noviembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 76001-23-31-000- 2001-03460-01(35273). Sobre el concepto de motivación del acto, consultar: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 21 de noviembre de 2007, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador.

En cuanto a las razones que son empleadas por los órganos administrativos y deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 13 de octubre de 2016 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2015-00016-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2013-00060-00.

En cuanto a los puntos de vista bajo los cuales se examina el requisito de conexidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al carácter legislativo que ha reconocido la Corte Constitucional a los decretos que declaran el estado de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 335 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 366 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 371 LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 15 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2528 DE 2020 (21 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN N° 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00086-00 Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Declara que la norma se encuentra ajustada a derecho SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión N°. 4 del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[1], y 136 de la Ley 1437 de 2011[2], profiere sentencia de única instancia, dentro del control inmediato de legalidad respecto de la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, expedida por el ministro de Hacienda y Crédito Público “Por medio de la cual se fijan los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario”.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La Sala resume los hechos relevantes del presente control inmediato de legalidad: 1. La Organización Mundial de la Salud – OMS – catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[3]. Informa así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[4]. 2.

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[5].

“Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.[6]” 3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[7]. 4.

El 12 DE MARZO DE 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385[8] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS desde el pasado 7 de enero identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y lo declaró Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

Al efecto, dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID- 19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa”. (Negrillas fuera de texto). 5. Mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación: “Artículo 1.

Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”. 6. El 4 de abril de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 518 "Por el cual se crea el Programa Ingreso Solidario para atender las necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad en todo el territorio nacional, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este cuerpo normativo en sus artículos 4 y 5 estableció, por un lado, los costos operativos  requeridos para la entrega de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario, los cuales serían asumidos con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME, y por otro, la función del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para fijar los precios y tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas del mentado programa. 7.

En desarrollo de lo anterior, el ministro de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 975 de 6 de abril de 2020 “por medio de la cual se define el monto de los recursos a transferir, la periodicidad de las transferencias y los mecanismos de dispersión del Programa Ingreso Solidario, y se dictan otras disposiciones”, y sus modificaciones: 1022 de 20 de abril de 2020, 1117 de 14 de mayo de 2020 y 1165 de 22 de mayo de 2020. 8.

La revisión de los mencionados actos le correspondió a este Despacho y por auto de 5 de mayo de 2020 avocó el conocimiento dentro del medio de control inmediato de legalidad N°. 11001-03-15-2020-01507-00, respecto de la primera resolución y mediante auto de 6 de julio de la misma anualidad, procedió a incorporar a dicho control los demás actos modificatorios. 9.

La Corte Constitucional mediante sentencias C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas declaró la constitucionalidad del Decreto Declaratorio 417 al encontrar que las disposiciones adoptadas se ajustaron a la Constitución y conforme a las facultades otorgadas al presidente de la República. Asimismo, con providencia C-174 de 11 de junio de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, declaró la constitucionalidad del Decreto Legislativo 518 ante la necesidad de estructurar un esquema de apoyo monetario directo a personas en situación de vulnerabilidad y pobreza que no fueran beneficiarios de otros programas del Gobierno, tales como Familias en Acción, Jóvenes en Acción, Colombia Mayor y del mecanismo de compensación del IVA, durante la crisis económica generada por el COVID-19, señalando que la vigencia de las medidas “tienen un carácter transitorio, dado que el apoyo económico se entrega únicamente por el tiempo que perduren las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica”. 10.

Mediante sentencia de 1° de septiembre de 2020, la Sala Cuarta Especial de Decisión, presidida por la Magistrada Ponente, resolvió, dentro del expediente N° 11001-03-15-000-2020-01507-00, declarar que la Resolución 975 de aquel año “por medio de la cual se define el monto de los recursos a transferir, la periodicidad de las transferencias y los mecanismos de dispersión del Programa Ingreso Solidario, y se dictan otras disposiciones”, y sus modificatorias: 1022, 1174 y 1165, se encontraban ajustadas a derecho.

No obstante, respecto a la primigenia, Resolución 975, declaró la nulidad de las expresiones “mil pesos ($1.000)”, “mil novecientos pesos ($1.900)” y “dos mil trescientos pesos ($2.300)” contenidas en su artículo 4°[9] concerniente a los costos operativos derivados por el pago de las tarifas que debía efectuarse a las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas al programa Ingreso Solidario.

Se arribó a esta conclusión dado que “no se cuenta con los elementos de juicio suficientes para definir si los montos son justos o no, o si por lo menos tienen el sustento técnico propio de las decisiones económicas de esa estirpe que propenden por la gestión oportuna y adecuada de los recursos públicos, pues, del contenido de lo dispuesto en el manual operativo se tiene que este es posterior a la RESOLUCIÓN 975 DE 2020 (que fundamenta su expedición, art. 5), por ende tales criterios se vislumbran como explicativos y no como de sustento previo”. 11.

A priori, se advierte que como consecuencia de lo anterior y para enmendar el aparte retirado del ordenamiento jurídico, el 21 de diciembre de 2020, el ministro de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 2528 “por medio de la cual se fijan los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario”. 12.

Dicho acto fue enviado por la cartera ministerial el 13 de enero de 2021 a la Secretaría General del Consejo de Estado en cumplimiento del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, así como los antecedentes y la justificación de su expedición, a fin de que se analice su legalidad bajo la égida del control inmediato respectivo. 2. El texto del acto objeto de control “RESOLUCIÓN 2528 DE 2020 (21 DE DICIEMBRE DE 2020) “Por medio de la cual se fijan los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario” EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO En uso de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 5 del Decreto 518 de 2020 y,

CONSIDERANDO

Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendarios, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVlD-19. Que a través del Decreto Legislativo 518 del 4 de abril del 2020 y en el marco del Decreto 417 de 2020, se creó el Programa Ingreso Solidario para atender las necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad en todo el territorio nacional, y en el artículo 5 se estableció que "El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá fijar los precios y tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas de las que trata el artículo 1 del presente Decreto Legislativo".

Que de conformidad con lo anterior, por intermedio del artículo 4 de la Resolución 0975 del 6 de abril de 2020, se fijaron los costos operativos a pagar a las entidades financieras partícipes en la dispersión de las trasferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solitario, así: (i) Para cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población incluida financieramente, de mil pesos ($1.000), (ii) Para cada una de las trasferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y cuyo proceso de vinculación se realice de manera digital o virtual, de mil novecientos pesos ($1.900), y (iii) Para cada una de las trasferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y que se realice de manera presencial o la dispersión se haga a través de giro bancario, de dos mil trescientos pesos ($2.300), todas ellas excluidas del IVA.

Que el 1 de septiembre de 2020, la Sala Cuarta Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al proferir sentencia de única instancia dentro del control inmediato de legalidad ejercido respecto de la Resolución referida en el considerando anterior y las que la modificaron y adicionaron, declaró: "PRIMERO. DECLARAR que la RESOLUCIÓN 975 DE 6 DE ABRIL DE 2020, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra ajustada a derecho en relación con los aspectos analizados en el presente proveído: salvo las expresiones "mil pesos ($1.000)" "mil novecientos pesos ($1.900)" y "dos mil trescientos pesos ($2.300)" contenidas en el artículo 4, respecto de las cuales se DECLARA LA NULIDAD"[10].

Que de las consideraciones tenidas en cuenta por el alto tribunal para declarar la nulidad de las expresiones 'mil pesos ($1.000)" "mil novecientos pesos ($1.900)" y "dos mil trescientos pesos ($2.300)" contenidas en el artículo 4 de la Resolución 975 del 6 de abril de 2020, se tienen: "232. No ocurre lo mismo con las tasas fijadas en el artículo 4 de la Resolución 975 de 2020 para los costos operativos debidos a las entidades financieras por su participación en el proceso de dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas, cuyo impacto económico y presupuestal no se encuentra debidamente justificado y, por contera, expuesto en los términos de transparencia y publicidad que se precisan en el ejercicio de la función administrativa; y tampoco es viable inferir —bajo una comprensión sistemática o cualquier otra— en qué manera coadyuva a la realización de los fines del Estado.

(…) 235. Conviene aclarar que la Sala, en armonía con lo explicado, no encuentra ilegal la existencia de un "costo operativo" propiamente dicho, lo que se extraña es el fundamento de su quantum, de cara a las exigencias de la técnica de producción de actos administrativos por parte de órganos de la Rama Ejecutiva en el nivel central, así como de los principios de transparencia y publicidad, como presupuestos de la protección del patrimonio público y el ejercicio del control ante la arbitrariedad. 236.

Se estima que existe un equilibrio compensatorio en relación con el grado de dificultad de la dispersión, que justifica la existencia de una discriminación en los tres valores mencionados. Sin embargo, a juicio de esta Colegiatura no existen criterios objetivos que permitan concretar tales costos en el marco considerativo. (…) 239. En este punto de la discusión, se itera por la Sala que no está en tela de juicio la existencia de un pago en general, sino el quantum de los costos operativos que se pretenden remunerar.

La necesidad de un referente objetivo que permita delinear la validez jurídica de la oscilación remuneratoria que el Ministerio tasó entre $1.000 y $2.300 por beneficiario es inexorable. (…) 242. En este caso, no se cuenta con los elementos de juicio suficientes para definir si los montos son justos o no. o si por lo menos tienen el sustento técnico propio de las decisiones económicas de esa estirpe que propenden por la gestión oportuna y adecuada de los recursos públicos, pues, del contenido de lo dispuesto en el manual operativo se tiene que este es posterior a la RESOLUCIÓN 975 DE 2020 (que fundamenta su expedición, art. 5), por ende, tales criterios se vislumbran como explicativos y no como de sustento previo." -Subrayado y negrilla fuera del texto para destacar- Que el artículo 237 de la Ley 1437 de 2011, establece que: "[N]ingún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión." Que el 26 de octubre de 2020, mediante el Oficio de radicado URF-E- 2020-000446 el Director de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera — URF remitió a este Ministerio el estudio técnico de fijación de las tarifas del Programa Solidario, donde señaló: "Con el fin de elaborar la resolución mediante la cual se fijan las tarifas a favor de las entidades financieras participantes en el Programa Ingreso Solidario, remito el estudio técnico que sirvió como fundamento para determinar el valor de estas tarifas dependiendo del mecanismo de dispersión utilizado por las entidades financieras para dispersar las transferencias monetarias no condicionadas a los beneficiarios del Programa Ingreso Solidario." Que en el referido estudio, la URF señaló 6 puntos fundamentales para sustentar la fijación de las tarifas a favor de las entidades financieras participantes en el Programa Ingreso Solidario, así "1.

Introducción, 2. Referencia internacional y local, 3. Costos del esquema de dispersión del programa Ingreso Solidario, 4. Tarifas de distribución del Programa Ingreso solidario, 5. Comisiones y tarifas por retiros y disposición de recursos, y 6. Bibliografía, de los cuales se destaca: "3. Costos del esquema de dispersión del programa Ingreso Solidario ( ) [L]as tarifas del Programa Ingreso Solidario son una contraprestación a los costos en los que incurre una entidad financiera al realizar la dispersión y los cuales se pueden agrupar en dos categorías: i) gastos de enrolamiento, que incluyen costos de los procesos de contacto, vinculación y validación de identidad del beneficiario, y; ii) gastos de dispersión o pago, las cuales incluyen los costos de traslado de recursos y las comisiones de retiro en cajeros, oficinas o corresponsales.

Tabla 2. Costos y tarifas del programa Ingreso Solidario | |Beneficiari|Beneficiari|Beneficiarios pagados| | |os |os |de forma presencial | | |Bancarizado|Bancarizado| | | |s |s Digital | | | | | |Beneficiar|Beneficiar| | | | |ios |ios | | | | |Bancarizad|pagados | | | | |os de |mediante | | | | |forma |giro | | | | |presencial|físico | |Costo de |500 |1400 |1800 |300 | |Enrolamien| | | | | |to | | | | | |Costo de |500 |500 |500 |2000 | |dispersión| | | | | |Tarifa |1000 |1900 |2300 | A continuación, se detalla la estructura de costos prevista para cada tipo de dispersión. a) Beneficiarios bancarizados ( ) Para efectos de la construcción de los costos se utilizó como referente el mencionado estudio, no obstante que la emergencia sanitaria y las reglas de confinamiento, han elevado dichos costos operativos al ser más complejo el transporte físico del efectivo y garantizar la actividad de los corresponsales, al ser estos tenderos o droguerías que en algunos casos no han podido abrir sus negocios al público.

De esta manera, para este primer grupo de beneficiarios se fijó una tarifa de retribución de $1000 que reconociera los costos de enrolamiento y dispersión previstos en la dispersión. b) Transferencia a beneficiarios no bancarizados, vinculados por medios digitales (…) Por lo anterior, el costo de enrolamiento digital para este proceso de dispersión se estimó en $1.400.

El costo de dispersión para este segundo grupo se mantuvo en el mismo valor determinado para los beneficiarios bancarizados y que suma $500 según lo descrito en el punto anterior. De esta manera se definió una tarifa de remuneración de $1.900 para este segundo grupo de beneficiarios. c) Transferencia a beneficiarios pagados a través de medios presenciales (…) Por último, en el caso de los beneficiarios que van a ser pagados mediante un proceso de giro bancario se determinó la siguiente estructura de costos.

Dicho grupo se componente principalmente de beneficiarios ubicados en zonas rurales para lo cual se acordó que el mecanismo más idóneo sería pagar a través de la red del Banco Agrario. Como el banco no dispone de una cuenta de trámite simplificado, se decidió que el mecanismo de pago fuese un giro bancario. Esto supone la validación de la identidad del beneficiario en el punto de pago, verificación de su calidad de beneficiario por medio de la consulta de una base de datos dispuesta por el banco con este fin y, finalmente, la entrega del efectivo correspondiente al pago.

El costo de dicho proceso se estimó en $300, a partir de la tarifa cobrada por la consulta general en las centrales de información. El Banco Agrario de Colombia realizó esta operación de forma primordial a través de redes de corresponsales, las cuales en este caso cobran una tarifa superior a la simple disposición del efectivo y que según lo informado por el banco cuesta como mínimo $2. 000 pero puede variar dependiendo el municipio del pago y del monto a pagar.

Por lo anterior, consideran el costo de validación y de dispersión, la tarifa de remuneración para esta tipología de pago presencial se estimó en $2.300.". Que la Secretaría Técnica del Comité de administración del fondo de mitigación de emergencias — FOME presentó el uso de los recursos con cargo al FOME para aprobación del Comité en la primera sesión llevada a cabo el 30 de abril de 2020.

En el acta de dicha sesión del Comité se detallan los compromisos de gasto del rubro de ayuda social. En particular, se hace alusión a los recursos aprobados para el Programa Ingreso Solidario, los cuales asciende a $485.000.000.000 por giro, considerando la necesidad y relevancia de mantener y fortalecerlos programas de asistencia a la población vulnerable con ocasión del COVID-19.

Este valor tiene en cuenta el subsidio individual de cada giro por $160.000 a los tres (3) millones de hogares, el cual asciende a $480.000.000.000, y el costo asociado a la tarifa de remuneración promedio, el cual consta de $5.000.000.000. Que las tarifas fijadas mediante esta resolución y justificadas en el estudio técnico de fijación de las tarifas del Programa Ingreso Solidario que elaboró la URF permiten contar con un programa de asistencia social relativamente menos costoso y con menor impacto fiscal.

En efecto, según el estudio de la URF: Según un estudio de 2014 los costos operativos de los programas sociales en Haití, Kenia, Filipinas y Uganda oscilan entre 1% y 4% del monto del subsidio, y cuando el pago de hace en efectivo el costo aumenta hasta un 11% (CGAP, 2014). En el caso de países de la región como Brasil y México, el costo de los esquemas de pagos sociales es inferior al 2.5% del valor del auxilio (DNP, 2020).

En Colombia, el costo operativo del programa de Familias en Acción ha variado entre el 4% y el 15% del subsidio que reciben los hogares. Aunque en los últimos años este valor ha disminuido, actualmente la tarifa promedio es de $3.500, con un rango que oscila entre $2.500 y $4. 500, dependiendo del municipio (DNP, 2020). A su vez, el reciente programa de devolución del IVA igualmente aplica una tarifa de contraprestación a las entidades financiera que va de $4.500 a $5.000 por transacción (DNP, 2020)." Que teniendo en cuenta los valores antes mencionados, el valor asociado a la tarifa promedio se estimó en $1.667.

Es decir, se asumió un costo operativo promedio de 1% como proporción del valor del programa. Esto indica que los costos operativos del Programa Ingreso Solidario no solo son menores en comparación con los programas en otros países, sino que también son menores que los costos de los programas sociales con que contaba el Gobierno nacional al momento de la creación del Programa Ingreso Solidario.

Que la fijación de tarifas permitió una sustancial reducción del costo operativo del programa y un menor impacto presupuestal del FOME que de otra manera no hubiera sido posible. Si el Programa Ingreso Solidario hubiera operado bajo el estándar del programa Familias en Acción, es decir con un costo operativo del 4%, suponiendo el menor valor, el costo operativo del programa hubiese sido un 3% más costoso.

Es decir, el costo por giro hubiese sido de $19.200.000.000, una cifra mayor en $14.200.000.000 de los costos operativos del Programa Ingresos Solidario bajo el estándar establecido en esta resolución. Que las autorizaciones otorgadas corresponden a los recursos necesarios para realizar las transferencias a los beneficiarios identificados por el Departamento Nacional de Planeación. En adición, no presenta impacto fiscal adicional, toda vez que este es consistente con el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2020 - 2029.

Que teniendo en cuenta que en este momento se cuenta con el estudio técnico y pormenorizado, mediante el cual se establecen los criterios objetivos y de justificación para la fijación de las tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario -quantum de los costos operativos- y la justificación del impacto presupuestal que la medida conlleva, se tiene que los fundamentos legales que originaron la nulidad de las expresiones "mil pesos ($1.000)" "mil novecientos pesos ($1.900)" y "dos mil trescientos pesos ($2.300)" contenidas en el artículo 4 de la Resolución 975 del 2020 desaparecieron, razón por la cual y de conformidad con el artículo 237 del CPACA se hace necesaria y pertinente la expedición de la presente Resolución a fin de fijar el valor de esos costos operativos, con el propósito de -como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia antes referida- de sufragar el pago de dichas tarifas en desarrollo del equilibrio compensatorio que el servicio genera.

Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO 1. COSTOS OPERATIVOS. En concordancia con el artículo 4 del Decreto Legislativo 518 de 2020, se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del programa Ingreso Solidario las siguientes tarifas: 1. La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población incluida financieramente será de mil pesos ($1.000), excluida de IVA. 2.

La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y cuyo proceso de vinculación se realice de manera digital o virtual será de mil novecientos pesos ($1.900), excluida de IVA. 3. La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y que se realice de manera presencial o la dispersión se haga a través de giro bancario será de dos mil trescientos pesos ($2.300), excluida de IVA.

Las entidades financieras remitirán una cuenta de cobro al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adjuntando la certificación suscrita por su revisor fiscal donde acredite el valor total abonado a los beneficiarios del Programa y los demás requisitos establecidos en el contrato, si es del caso.

ARTÍCULO 2. Publicar la presente resolución en el Diario Oficial y además de ello, en la página web y en la Intranet del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ARTÍCULO 3. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial. PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Bogotá, 21 de diciembre de 2020 ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA. MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.”. (Destacado del texto original) 3. Trámite procesal El 19 de enero de 2021, la Magistrada Ponente avocó en única instancia el conocimiento del asunto, en vía del control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, expedida por el MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – en lo sucesivo MINHACIENDA, “Por medio de la cual se fijan los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario”.

Como decisiones consecuenciales y siguiendo los postulados del artículo 185[11] del CPACA, ordenó notificar del auto al presidente de la República o a su representante judicial, a MINHACIENDA, a través de su ministro, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. A su vez, dispuso informar, a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, fijando un aviso email por un término de diez (10) días para que intervinieren dentro de este asunto para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla.

Por otro lado, corrió traslado por diez (10) días al MINHACIENDA, para que: (i) Se pronunciara sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020; (ii) Aportara todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; (iii) Suministrara los antecedentes administrativos de la referida Circular; y (iv) Por medio de la página web oficial de esa entidad, publicara el auto mediante el cual se avocó el medio de control, a fin de que todos los interesados, tuvieran conocimiento de la existencia del inicio de la presente causa.

Asimismo, invitó a las instituciones universitarias en general para que en el término de diez (10) días se pronunciaren sobre la legalidad de RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020. No obstante, el 22 de enero, 5 y 19 de marzo de 2021, el Despacho Sustanciador procedió a proferir auto de cúmplase en virtud de que la cartera ministerial en cita no había acatado la orden de publicar el auto avocatorio en su página web.

Lo anterior se satisfizo el 26 de marzo de los corrientes como se constató con la información remitida a la Secretaría General del Consejo de Estado el 5 de abril de la presente anualidad. 4. Intervenciones Remitidas las notificaciones correspondientes, se recibieron las siguientes intervenciones: 1.4.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público – MINHACIENDA – A través de su subdirector jurídico, la cartera ministerial realizó un recuento del marco normativo regulador del control inmediato de legalidad, así como de la decisión adoptada por esta Sala Especial de Decisión adiada de 1° de septiembre de 2020, proceso N° 2020-01507, que declaró la legalidad de la Resolución 957 de 6 de abril de aquel año “por medio de la cual se define el monto de los recursos a trasferir, la periodicidad de las transferencias y los mecanismos de dispersión del Programa Ingreso Solidario, y se dictan otras disposiciones”, así como de los respectivos actos modificatorios: Resoluciones 1022, 1117 y 1165, con excepción de las expresiones “mil pesos ($1.000)” “mil novecientos pesos ($1.900)” y “dos mil trescientos pesos ($2.300)” frente a las cuales se declaró su nulidad por carecer de sustento técnico.

En razón de lo anterior, adujo que el 26 de noviembre de 2020, mediante oficio N° URF-E-2020-000446 el director de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera – URF remitió a MINHACIENDA el estudio técnico de fijación de las tarifas del Programa Ingreso Solidario, en el cual señaló los criterios objetivos y de justificación para la fijación de las tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario –quantum de los costos operativos – y la justificación del impacto presupuestal que la medida conlleva.

Finalizó indicando que con ello, el 21 de diciembre de 2020, a través de la Resolución 2528 aquí escrutada, se fijaron los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario, destacando que la resolución en cuestión se emitió de conformidad con los presupuestos constitucionales y en especial los Decretos Legislativos emitidos durante la Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 1.4.2.

Ministerio Público Por medio del concepto N° 2021-02-CIL 45 de 24 de febrero de 2021, la Agencia Fiscal solicitó declarar la legalidad de la Resolución 2528 de 21 de diciembre de 2020. Luego de realizar un recuento de los antecedentes, la procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, estimó que el acto objeto de control satisfizo los requisitos de procedibilidad al estar investida de carácter general, con fundamento en la función administrativa, así como la conexidad con el Decreto Legislativo 518 de 2020 proferido en el marco del Estado de Excepción. Precisó que el mentado decreto legislativo señaló la necesidad de adoptar medidas excepcionales como las transferencias monetarias no condicionadas: auxilios económicos a la población más vulnerable que no se encontrara como beneficiaria de otro programa de sustento económico del Gobierno Nacional, para lo cual resultaba inminente el trabajo mancomunado con entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles para llevar a cabo tal fin, correspondiendo así, fijar los precios y tarifas por la prestación de estos servicios.

Indicó que lo resuelto por MINHACIENDA se encuentra ajustado con los requisitos de finalidad y motivación pues, como bien lo expuso la entidad, la tasación de los valores de retribución por el servicio de intermediación o “dispersión” que prestan quienes realizan la mentada labor obedeció, entre otras, al concepto emitido por el director de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera – URF, así como el hecho de que el dinero destinado para tal fin no recaerá en los beneficiarios sino en el FOME, siendo ajustado a lo que se buscó con la medida contenida en el acto estudiado.

Asimismo, reconoció que para poder adelantar y ejecutar este tipo de programas, es necesario acudir a quienes tienen los canales de distribución idóneos para alcanzar a la mayor cantidad de población posible – bancarizada o no – y con ello evitar mayores traumatismos, para lo cual los agentes intermediarios deben poder cobrar por la labor prestada sin caer en extremos o abusos, siendo esta medida la adecuada para concretar el beneficio económico destinado a un determinado sector poblacional en condición de pobreza y vulnerabilidad, afectada negativamente por la declaratoria de cuarentena nacional como fórmula de protección, prevención y contención del COVID-19.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 111 numeral 8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer sobre la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.

Para fines logísticos y de mayor eficiencia, con fecha 1° de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión[12]. 2. Generalidades Previo a establecer el cuestionamiento jurídico que debe ser absuelto en esta oportunidad, la Sala precisará los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, como elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar en esta sentencia. 1.

Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad La aparición de la Carta Política de 1991 marcó un cambio de paradigma en el constitucionalismo colombiano, caracterizado, en principal medida, por el reconocimiento de su carácter normativo[13], que efectivizó sus postulados, y por una fuerte ampliación del catálogo de derechos y libertades conocido hasta el momento, en el tránsito que del Estado de Derecho se emprendió hacia el Estado Social y Democrático de Derecho[14].

Las manifestaciones de esta transformación no solo se experimentaron en estos aspectos, pues irradiaron igualmente el régimen jurídico de los estados de excepción, mediante la adopción de importantes condicionamientos que pretendieron dar por terminada una situación que se volvió estructural en el devenir del país y que implicó, en forma viciosa y ajena al Estado de Derecho y al régimen democrático, se hace referencia a la “anormalidad”[15] permanente que imperó bajo la figura de los estados de sitio[16], reinante durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886[17], y que trajo consigo consecuencias negativas, traducidas, entre otras, en la “…sustitución, casi natural, del legislador ordinario por el (…) extraordinario.”[18] Ello está referido en los recuentos históricos que sobre la figura del estado de excepción ha hecho la jurisprudencia, como se observa en la sentencia C-802 de 2002[19], en la que se indicó: “(…) fueron múltiples los cuestionamientos que desde distintos ángulos se le hicieron al estado de sitio: La ausencia de límites temporales, la suspensión permanente de derechos fundamentales y la suplantación del legislativo.

En cuanto a lo primero, no se consideraba adecuado que el límite temporal de la medida de excepción estuviera sujeto a la discrecionalidad del ejecutivo. Nótese cómo durante las distintas reformas al instituto se conservó la fórmula según la cual el Gobierno era quien definía en qué momento se había retornado a la normalidad y, por ende, se levantaba el estado de sitio.

Esta concepción llevó a una utilización prácticamente permanente del régimen excepcional. En cuanto a lo segundo, la vigencia reiterada del estado de sitio provocaba la suspensión permanente de los derechos del individuo, en especial aquellos relacionados con el debido proceso y con las libertades de información y de locomoción. De esta forma, el estado de sitio terminaba convirtiéndose en un mecanismo de interdicción de los derechos de los ciudadanos, marco favorable para las extralimitaciones de los agentes estatales.

Por último, la permanencia del estado de sitio y la laxitud con que se manejó la conexidad que debía existir entre los motivos de la declaración y las medidas diseñadas para superar los hechos que le dieron origen, condujeron a que el ejecutivo suplantara al legislativo en la formulación de la ley y por ello durante la segunda mitad del siglo XX se utilizó ese régimen como mecanismo para regular temas que no tenían relación con los supuestos fácticos que sirvieron de base para la declaratoria del estado excepcional…”.

(Destacados fuera de texto). En ese sentido, más allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior[20], conmoción interior[21] y emergencia económica, social y ecológica[22]–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político[23] y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización[24] de sus poderes en estas circunstancias.

No se trató de la simple reproducción del esquema de control plasmado en el Texto constitucional de 1886, comoquiera que los mecanismos de corrección de naturaleza política y judicial incluidos en los albores de la década de 1990 fueron objeto de precisas modificaciones que robustecieron la capacidad de inspección y vigilancia sobre las actuaciones desplegadas por el Gobierno en la excepcionalidad.

Así, el control político ejercido por el Congreso de la República se extendió, bajo el argumento de la función democrática asignada a aquél, a diferentes momentos que trascendieron la presentación de informes motivados en relación con el origen y medidas adoptadas durante la emergencia[25], luego del restablecimiento de la normalidad en el territorio; privilegiando de forma exclusiva la existencia de un control político posterior.

En ese orden, el Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión”[26] –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa[27].

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”[28]. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.

La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional[29], replicando así el modelo de control aparecido con la reforma constitucional de 1968[30]; pero esta vez con un enfoque particular y más profundo, al superarse la visión formalista prohijada por la Corte Suprema de Justicia bajo la égida del texto superior anterior, como órgano encargado de ese control.

En efecto, la Corte Suprema consideró que el alcance de la fiscalización que debía realizar respecto de los decretos con fuerza de ley emitidos por el presidente de la República y sus ministros en los estados de sitio se circunscribía a aspectos formales[31], habida cuenta de que se trataba de actos de poder, excluidos de cualquier tipo de control judicial.

Al respecto, la Corte Suprema explicó en sentencia de 3 de julio de 1975: “El examen de constitucionalidad asignado a la Corte en relación con los decretos que declaran turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, caso contemplado en el aludido artículo 121, tiene que referirse a los requisitos esenciales de hallarse firmado por el presidente de la República y todos los ministros y haber sido consultado con el Consejo de Estado [ ].

La revisión de la Corte se reduce a estos extremos. No puede comprender el estudio de los motivos que se hayan tenido para declarar el estado de sitio, pues tomar esa decisión es potestativo del Gobierno, de modo discrecional”[32]. Esta posición jurisprudencial que, aunque mayoritaria, no fue objeto de unanimidad al interior de esa Corporación, como lo acreditan algunos salvamentos de voto en ese sentido: “Ni en el estado de sitio, ni menos en el de emergencia, puede haber actos discrecionales u omnímodos, actividades que el gobierno pueda desarrollar arbitrariamente [ ] Carece de respetabilidad pensar que el constituyente de Colombia hubiese querido limitar el control de constitucionalidad a una simple actuación notarial [ ] El control debe ser en consecuencia integral, o no tiene razón de existir”[33].

(Negrilla y subrayas fuera de texto) El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos. “En sentir de la Corte, es claro e indudable que por virtud de lo dispuesto en los artículos 4o., 214, 215, 228 y 241-7, de la nueva Carta Política, el control del decreto que declara el estado de emergencia es integral lo cual supone que sea imperativamente de mérito y no simplemente de forma.

En consecuencia, esta Corporación comparte la opinión del señor Procurador General de la Nación y prohíja la posición que desde octubre 15 de 1974 sostuvo el Magistrado Luis Sarmiento Buitrago en salvamento de voto a la sentencia mayoritaria de esa fecha, y hace suyos los razonamientos que dicho magistrado esgrimió entonces para sustentar el control integral de los decretos expedidos en virtud del artículo 122 de la expirada Carta Política, por cuanto ellos son plenamente predicables de la regulación que de dicho estado de excepción hace el artículo 215 de la Carta en vigor…”[34].

(Negrilla y subrayas fuera de texto) De esta manera, emerge de la Constitución de 1991 la arquitectura de un verdadero sistema de pesos y contrapesos en épocas de anormalidad. Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción[35], fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152[36] de la Carta.

La normativa estatutaria tuvo como principal objetivo resaltar la excepcionalidad de esta figura, mediante el establecimiento de limitantes que buscaron circunscribir a sus justos medios, la operatividad de estas medidas, tal y como fue expresado en la exposición de motivos que precedió los debates parlamentarios en torno a ella: "Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado de sitio.

Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible, para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el que es en última instancia su objetivo principal"[37]. (Negrilla y subrayas fuera de texto) Para la concreción de ese objetivo, la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–;

(ii) asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo; (iii) deberes de información a los organismos internacionales luego de la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos–;

(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”[38], siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales.”[39] El rol de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en especial del Consejo de Estado, fue así modificado en el escenario del derecho de excepción, pues de emitir conceptos previos no vinculantes en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 –para la procedencia de la declaratoria de los estados de sitio[40]– pasó a ser el juez competente del mecanismo de corrección posterior y permanente por la oficiosidad de la función e incluso inmediato sobre las actividades de las autoridades administrativas, en tanto en la situación de anormalidad declarada, asumen competencias que, en el estado normal de las cosas, no les serían atribuidas y, mucho menos, les son propias dentro de su esquema de funciones regulares.

De acuerdo con lo consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, las decisiones extraordinarias adoptadas en el marco de los estados de excepción deben cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar a los que se supeditó su declaratoria y, superar un sistema robusto de controles de carácter: constitucional, político y legal.

De conformidad con el artículo 215 Superior le corresponde al Congreso de la República realizar el control político de los decretos legislativos, en orden a establecer su conveniencia y oportunidad. Por otro lado, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la Carta Política y, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional es competente para controlar desde el punto de vista formal y material[41] los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y aquellos expedidos en virtud de las facultades extraordinarias allí conferidas.

Bajo esa tesitura, el legislador estatutario[42] concibió el control inmediato de legalidad de los actos expedidos en ejercicio de la función administrativa y que tienen por objeto desarrollar los decretos legislativos dictados por el presidente de la República y sus ministros en torno a la situación de anormalidad. El órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, al realizar la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, manifestó que este control constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegales[43].

En efecto, en su tenor literal, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 prescribió: “CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepción[44].

La escasa regulación normativa[45] de este medio de control fue complementada por los mandatos del CPACA, por lo menos en lo que respecta a su trámite judicial[46], plasmándolo, por primera vez, en el texto del Estatuto procesal administrativo –art. 136 ejusdem–[47]; coherente con el propósito de compilación de los diversos medios judiciales conocidos por esta Jurisdicción, recapitulados en el título III[48] de la parte II del Código.

Y es que, de forma previa, a la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo destacó, al analizar la juridicidad de algunos decretos[49] expedidos por el presidente de la República en el contexto del estado de conmoción interior decretado[50] como consecuencia de, entre otras situaciones, el asesinato del líder político Álvaro Gómez Hurtado, la ausencia de reglamentación procesal a seguir para su desarrollo.

Así, la Sala expresó: “Finalmente se advierte, la ley no estableció actuación alguna que debiera cumplirse para el ejercicio del control de legalidad, sino que determinó que éste fuera de inmediato, esto es, en seguida, sin la mediación de trámites, que ninguno fue dispuesto, lo cual no obsta para que el Consejo de Estado, si así lo estimara decrete y practique las pruebas que considere necesarias.”[51] (Negrilla y subrayas fuera de texto) Valga tener en cuenta que las principales características del control inmediato de legalidad incluso fueron decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado con anterioridad a su entrada en vigor[52]-[53].

Así, el derecho pretor construido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo resaltó, en decisión de 26 de agosto de 1997[54], la autonomía e independencia de este medio de control en relación con las resultas de los trámites de revisión constitucional adelantados por la Corte Constitucional frente a los decretos legislativos dictados en los estados de excepción. En efecto, el Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.

En aquella oportunidad, la Corporación expuso: “Como ya lo advirtió la Sala en un caso semejante “si bien, la Corte Constitucional declaró inexequibles tanto el Decreto Legislativo N° 080 del 13 de enero de 1997, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica y social, así como el N° 081 de la misma fecha, “Por el cual se dictan medidas para desestimular el endeudamiento externo”, expedido en desarrollo del anterior, según fallos números C - 122 y C - 127 de los días 12 y 19 del mes de marzo de 1997 y cuyos efectos fueron fijados por esa Corporación a partir del día siguiente a la notificación de la primera, esto es, desde el 11 de abril de 1997, ello no obsta para que esta Corporación ejerza el control inmediato de legalidad que le corresponde, en atención a los efectos jurídicos que el acto pudo haber producido antes de su decaimiento, por desaparecimiento de los fundamentos de derecho que sustentaron su expedición, en los términos del artículo 66 del C.C.A.” (Negrilla fuera de texto) En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

Así, en providencia de 9 de febrero de 1999[55], el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto N°. 20386 de 1998[56], dentro del espectro del estado de emergencia económica decretado producto de la crisis generada por el UPAC[57], señaló: “Cabe agregar que la Ley 137 de 1994 por la cual se regulan los Estados de Excepción, al atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa esta función, no señala un procedimiento especial, simplemente prevé un control inmediato.

Esta precisión es indispensable porque se ha venido sosteniendo que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos que dicta el Gobierno al declarar el Estado de Emergencia Económica y Social.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aceptó la naturaleza judicial de este trámite, acuñando, por tanto, la denominación de sentencia al acto con el que se ponía fin al mismo, cuestionada por algunos de sus miembros[58], al considerar que no era el resultado de un proceso respetuoso del debido proceso, sino, por el contrario, de un trámite sumario.

La cualificación de fallo fue sostenida y traída de nuevo años después, por la Corporación, como se advierte del fallo adiado en junio de 2009: “De la escasa regulación que existe sobre el tema, la Sala entiende que son atribuibles a este proceso judicial las siguientes características: En primer lugar, se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella.”[59] (Negrilla y subrayas fuera de texto) En consonancia, y resaltando todavía los rasgos esenciales de este tipo de control, la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado, con anterioridad a la entrada en vigor del CPACA, recalcó la esencia automática e inmediata del control, derivada de la obligación de envío que pesaba sobre la autoridad administrativa al origen del acto, sin perjuicio de la asunción oficiosa que puede ser desplegada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante la inobservancia de esa carga.

En palabras de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad: “Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto.

Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado.”[60] (Negrilla y subrayas fuera de texto) En suma, se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –;

(ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–; (iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

En esa línea, el legislador de 2011, en la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- reguló este medio de control en los siguientes términos: “Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. Sumado a lo anterior, esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: 1.

La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto a los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los dictados en el orden territorial a los respectivos tribunales administrativos. 2. Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen (…)”. 3.

Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud.

Bajo este entendido la Sala Plena del Consejo de Estado ha explicado que: “Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad.

Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo”[61]. 4. Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. 5. Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, al respecto el Consejo de Estado ha señalado que este examen: “[I]ncluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos” [62].

(Negrillas fuera del texto). 6. Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.

En otros términos, los criterios de evaluación de la legalidad de la medida son traídos por el operador judicial y debe hacer uso de sus apreciaciones dogmático-jurídicas, pues “…con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis”[63]. Es decir que, del demandante se pasa al fallador en el contexto del control inmediato de legalidad, por lo que la fijación de los parámetros normativos sobre los cuales se efectúa esta causa resulta ser la “piedra angular” del trámite, que cobija el fondo y la forma del acto administrativo sometido a estudio.

Frente a los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicidad[64], que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política analizando, por un lado, que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, por otro, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, sin tocar aspectos de conveniencia. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo manifiesta: “…el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.”[65] (Negrillas fuera del texto) Valga recordar que como bien lo dejó claro la Sala de Consulta y Servicio Civil[66] del Consejo de Estado, la teleología del control de legalidad se centra en el deber de asegurar el respeto a la Ley –entendida en sentido amplio- en la emisión de los actos administrativos, en su apego al ordenamiento jurídico existente, “…es el medio óptimo para garantizar que la maquinaria administrativa funcione adecuadamente y que los órganos administrativos hagan correctamente lo que deben hacer”.

Solo que en el caso del Control Inmediato de Legalidad, responde a las características de un medio expedito y sin petición de parte o rogación, presto a encuadrar y ser medio idóneo para materializar el sistema de pesos y contrapesos, en un espectro de circunstancias extraordinarias y anormales, que reestructuran en la praxis el regular, normal y coordinado ejercicio de las ramas del poder público, precisamente para el funcionamiento adecuado de la maquinaria administrativa y su respeto a la regulación en derecho.

No en vano se concibe como un medio de control propio del ambiente de excepcionalidad, que pone el foco del análisis de la legalidad, en principios más altos como son la defensa de la soberanía, la institucionalidad y la legitimidad del Estado, alejado de la rogación que es propia del juez de la legalidad del acto dentro del Contencioso Administrativo, a quien como operador del control inmediato de legalidad se le impone verificar aspectos, tales como, si la autoridad administrativa expidió un acto administrativo general, y si éste responde a las medidas excepcionales, frente a las cuales se comporta o tiene una relación “accesoria” o subordinada, desde el punto de visto de la regulación a la que está sometido.

Por lo que su espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. Eso se tuvo claro desde las primeras decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, como se lee en la sentencia C-004 de 1992[67], si bien frente al control que esa Alta Corte ejerce y que en varios supuestos es diferente[68], sí resulta aplicable en sus consideraciones generales, con los matices propios y únicos de nuestra jurisdicción, al Control Inmediato de Legalidad, cuando indica que el control debe ser integral y no parcial o limitado a una revisión meramente formal, en tanto el propósito genitor es defender la Constitución Política en su totalidad.

Igual predicado puede aplicarse a nuestro Control frente a lo ya indicado respecto a la legalidad del acto, de cara a los principios superiores de institucionalidad, soberanía y seguridad, teniendo el matiz propio de la situación extraordinaria o anormal que dio lugar al Estado de Excepción. En síntesis, bajo la misma cuerda argumental, la jurisprudencia del Consejo de Estado[69] ha sido armónica al describir los elementos que caracterizan este mecanismo que se inscribe en el sistema de pesos y contrapesos establecido por el artículo 113 del Texto Fundamental, así: i. Jurisdiccional: las decisiones por medio de las cuales se resuelve el reputado control son auténticas sentencias judiciales. ii.

Automático: las autoridades que expiden el acto deben enviarlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, so pena de su aprehensión oficiosa. iii. Autónomo: no se subordina al control de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos materia de desarrollo, ni al control político que ejerce el Congreso de la República respecto de aquellos. iv.

Posterior: la vigencia del acto sometido a control no depende del examen judicial previo. Esto significa que el control se ejerce sobre un acto que ha sido expedido, sin condición por sus efectos. v. Oficioso: el impulso del proceso está a cargo del juzgador, sin las limitaciones propias del carácter rogado que rige otro tipo de procesos. vi.

Integral: corresponde al operador judicial revisar todos aquellos aspectos formales o materiales que puedan viciar la legalidad del acto enjuiciado. vii. Concurrente: su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. viii.

Cosa juzgada relativa: el acto examinado puede ser demandado posteriormente respecto de los puntos o normas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento en el control inmediato de legalidad. Para la Sala, es importante destacar que, si bien las medidas que se examinan en ejercicio del control inmediato de legalidad tienen su génesis en el Estado de Excepción, que permite al ejecutivo hacer uso temporal de la potestad legislativa dispuesta por defecto en favor del Congreso de la República, los actos administrativos que desarrollan tales medidas no entrañan, en principio, el ejercicio de ninguna atribución extraordinaria por parte de las autoridades que ejercen tal función administrativa.

Por tal razón, se debe guardar un especial distingo al momento de procurar la aplicación de los parámetros de control definidos en la Ley 137 de 1994, los cuales están especialmente diseñados para aplicar el contrapeso ideal en salvaguarda del principio democrático que se ve afectado por el uso de la función legislativa sin la debida representación popular que respalda al órgano parlamentario, y de la cual echa mano el Gobierno para enfrentar una situación calamitosa o apremiante que difícilmente podría solventarse con los instrumentos jurídicos regulares.

De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplican la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Finalmente, y a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende el cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[70], lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento, v. gr., nulidad[71] y nulidad y restablecimiento del derecho[72].

Pues bien, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles: (i) a un control de competencia; (ii) a un control de motivación o causa; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos) y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

De tal suerte que en el estadio de la secundum legem es que entran en toda su magnitud los controles antes mencionados, a fin de determinar la legalidad del acto que se controla inmediata y automáticamente. Precisados estos parámetros, la Sala expondrá el problema jurídico que subyace a este asunto para, posteriormente, proceder a su análisis. 3.

Problema jurídico Se concreta en determinar si la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, expedida por el ministro de Hacienda y Crédito Público – MINHACIENDA “Por medio de la cual se fijan los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario”, se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con los lineamientos jurídicos- normativos enunciados en el acápite previo, para lo cual la Sala abordara los siguientes asuntos: (i) los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad; y (ii) el estudio de los presupuestos de forma y fondo. 4.

Caso concreto En forma unívoca, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”[73].

A la luz de las fases de evaluación expuestas en el capítulo de consideraciones generales de esta providencia[74], la Sala Especial de Decisión N°. 4 del Consejo de Estado procede a analizar la juridicidad del acto administrativo sujeto a este medio de control, como sigue: 1. Examen de requisitos de forma del acto administrativo objeto de control En este marco, el juez deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción. Compuesto por tres (3) estadios de análisis –competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos–, esta Judicatura dedicará para cada uno de estos ítems un capítulo independiente. 1.

Del examen de competencia Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión[75], centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición[76].

El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. En letras de Dromi[77], la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano- institución, ni del órgano- individuo”.

La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso; sobre punto la Corte Constitucional ha indicado que: “[L]a valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio”[78].

El otorgamiento de potestades en la administración pública se realiza en atención a los factores funcional, material, territorial y, en algunos casos, el temporal, sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “El primero de estos criterios (funcional) se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas.

El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones.

Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio”[79]. Descendiendo al caso concreto, es necesario volver a retomar el marco competencial que el propio acto invoca en su contenido tanto en el epígrafe como en sus consideraciones.

Bajo estas premisas el asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura es la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, expedida por el ministro de Hacienda y Crédito Público – MINHACIENDA. Valga recordar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es un organismo del orden nacional, que hace parte del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, de conformidad con lo normado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[80].

Concretamente, en el tema de la medida adoptada, a saber, la definición del monto de los recursos, periodicidad y mecanismos de dispersión de un programa intitulado Ingreso Solidario, las facultades invocadas por el ministro titular de la cartera se determinan, a partir, de las siguientes atribuciones: De acuerdo con el artículo 208 de la Constitución Política, Los ministros son jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.

Por su parte, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, se fijan como funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: “a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo…” (Negrillas propias).

En términos puntuales, las funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público están contempladas en el artículo 3° del DECRETO 4712 DE 2008, así: “1. Participar en la definición y dirigir la ejecución de la política económica y fiscal del Estado. (…). 4. Preparar los proyectos de decreto y expedir las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter general o particular, necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 5.

Cumplir las funciones y atender los servicios que le están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para el efecto. (…). 27. Participar en la elaboración de la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora, cooperativa, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público, en coordinación con la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria y expedir lo de su competencia. Igualmente participar en la elaboración de la regulación de la seguridad social.

(…) 36. Ejercer las demás atribuciones que le confiera la ley o le delegue el Presidente de la República” (Negrillas propias). Concretamente, de acuerdo con lo señalado en el artículo 6° del Decreto 4712 de 2008, le concierne al Despacho del ministro, además de las establecidas en la Constitución Política y en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, desplegar las siguientes atribuciones: “… 3.

Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República le delegue o la ley le confiera y vigilar el cumplimiento de las funciones que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio. (…) 22. Participar como parte del Gobierno en el ejercicio de las funciones de regulación en materia financiera, aseguradora, cambiaria, monetaria, del mercado público de valores, presupuestal, de crédito público, tributaria, aduanera, del tesoro público, de economía solidaria, de lavado de activos y la relacionada con el manejo de recursos públicos o del ahorro del público.

(…) 30. Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio. (…) 41. Realizar todas aquellas que la Constitución Política y la ley le señalen y las demás que le delegue el Presidente de la República…” Estas competencias generales constituyen un punto de armonización importante por razones de afinidad, especialidad y designación específica de las funciones asignadas de manera puntual por el Decreto Legislativo 518 de 2020, tal y como sigue: “Artículo 1.

Entrega de transferencias monetarias no condicionadas - Programa Ingreso Solidario. Créase el Programa Ingreso Solidario, bajo la administración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se entregarán transferencias monetarias no condicionadas con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME  (…).

(…) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tomará como la única fuente cierta de información de las personas beneficiarias del Programa Ingreso Solidario, aquella que para el efecto haya enviado el Departamento Nacional de Planeación a la que se refiere los incisos anteriores. Con base en esto, el Ministerio Hacienda y Crédito Público, mediante acto administrativo, ordenará la ejecución del gasto y el giro directo a las cuentas que señalen las diferentes entidades financieras.

En dicho acto administrativo se establecerá igualmente el monto de los recursos a transferir, la periodicidad de las transferencias y los mecanismos de dispersión, para lo cual podrá definir, en coordinación con otras entidades, los productos financieros y las entidades en las que los beneficiarios recibirán las transferencias monetarias no condicionadas.

(…) Artículo 3. Suscripción de contratos. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá suscribir convenios y modificar los vigentes con la red bancaria y otros operadores para garantizar la dispersión de transferencias y aumentar la capacidad de dispersión y giros monetarios a la población. Artículo 4. Costos operativos. Los costos operativos requeridos para la entrega de las transferencias monetarias no condicionadas de las que trata el artículo 1 del presente Decreto Legislativo se asumirán con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME.

Artículo 5. Intervención de tarifas. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá fijar los precios y tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas de las que trata el artículo 1 del presente Decreto Legislativo” (Énfasis propio).

Se tiene además que los recursos del programa Ingreso Solidario provienen del FOME, según se desprende del inciso 1 del artículo 1 en cita. Esto congenia con la naturaleza de aquel, creado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 444 de 2020 como un fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De ahí que resulte connatural la atribución de administrador que dicha cartera tiene frente al mencionado programa.

De lo anterior, se observa que el acto administrativo escrutado responde a la necesidad de regular lo anulado por esta Sala Especial de Decisión en providencia de 1° de septiembre de 2020, por medio de la cual se anularon las expresiones “mil pesos ($1.000), mil novecientos pesos ($1.900) y dos mil trescientos pesos ($2.300)” contenidas en el artículo 4° de la Resolución 975 de 6 de abril de 2020[81] y con ello establecer el quantum concerniente a los costos operativos con el que se pretendió remunerar a las entidades financieras que participaron en la actividad de dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas con ocasión de los mandatos allí contenidos.

Huelga decir que lo resuelto por el ministro de dicha cartera, se encuentra plenamente avalado por la normatividad que lo habilita como autoridad a cargo de las decisiones económicas – como la suscripción de contratos con operadores financieros para lograr los fines de las medidas adoptadas –, manejo del FOME y administración del Ingreso Solidario, que se deriva de la función administrativa, entendida como “aquella por medio de la cual un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y cometidos”[82], aunado a que las determinaciones concebidas recayeron sobre las materias habilitadas por parte de la legislación extraordinaria propia del estado de excepción de emergencia económica y social, de conformidad con las previsiones inscritas en el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, pero en concreto en el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 4 DE ABRIL DE 2020., lo que permite concluir que la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fue expedida en el marco competencial de la entidad y de las atribuciones del titular de la cartera.

Aunado a que en el epígrafe del acto escrutado se invoca para el ejercicio de las competencias el Decreto Legislativo 518 de 2020, el cual dentro del artículo 5° faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la fijación de los precios y tarifas que deberán pagarse a las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario creado a partir de esta disposición excepcional.

De conformidad con lo anterior, la Sala entiende superado el control competencial abordado en el presente acápite, pues es claro que los contenidos desarrollados por la cartera ministerial en cita se enmarcan en el giro natural de las atribuciones que le fueron conferidas por el legislador extraordinario. Ahora bien, el control frente a los aspectos formales se compone en forma integral de los subcontroles de: motivación o de causa; control de comprobación y control de finalidad. 2.

Del examen de la motivación del acto El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida. De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa del principio democrático y el de publicidad[83].

La motivación ha sido entendida como “…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”[84], es decir, como la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida[85].

La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convencional[86], constitucional[87] y administrativo[88] contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicidad[89].

De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder, en este sentido la doctrina ha puntualizado que: “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.

Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto”[90]. En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.

Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención de la Sala, en la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en este acto, el cual tuvo como sustento el brote del Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En el acto se refirieron como antecedentes normativos los siguientes: (i) el DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020[91]; (ii) el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 4 DE ABRIL DE 2020[92] y; (iii) la RESOLUCIÓN 975 DE 6 DE ABRIL DE 2020[93]: (i) El DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, a través del cual, y con apoyo en los mandatos del artículo 215 de la Carta Política de 1991, el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en aras de implementar, por un plazo de 30 días calendario, los instrumentos que permitieran conjurar las dificultades provocadas por esta pandemia.

(ii) El DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 4 DE ABRIL DE 2020, el cual creó el Programa de Ingreso Solidario como herramienta económica para mitigar el impacto financiero en la población más vulnerable del territorio nacional que careciera de cualquier otro tipo de auxilio del Gobierno Nacional y, además, autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para suscribir contratos con la banca para garantizar la dispersión de transferencias a la población, así como la intervención en los precios y tarifas para tal fin.

(iii) Lo RESOLUCIÓN 975 DE 6 DE ABRIL DE 2020, en cuyo contenido, el ministro de Hacienda y Crédito Público dictó las disposiciones concernientes al Programa de Ingreso Solidario, dentro de las cuales se encontró la de fijar los costos operativos a pagar a las entidades financieras que participaran en la dispersión de transferencias monetarias no condicionadas del programa en cita.

De esta manera, el ministro de Hacienda y Crédito Público identificaba las premisas normativas de las decisiones plasmadas en la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 que tuvieron como fin la de estipular los precios y tarifas pagaderos a las autoridades financieras participantes en las transferencias del Programa Ingreso Solidario. Así las cosas, la Sala advierte que no encuentra reparo respecto de la motivación que debe contener la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, pues la situación y normas expuestas, permiten tener por cumplido este requisito, ya que se encuentra debidamente motivada y adoptada en el marco de la emergencia ocasionada por la propagación del nuevo Coronavirus (Covid- 19) y con el ánimo de regular los costos operativos derivados de las transferencias realizadas por las entidades financieras con ocasión de lo dispuesto por el Gobierno Nacional para la efectivización del programa Ingreso Solidario, de lo cual se evidencia que el ministro de Hacienda y Crédito Público estructuró una lógica silogística, en la que lo jurídico se marida con los hechos, como dinámica que guía igualmente la motivación del acto administrativo[94].

En cuanto a la vigencia del acto sub judice, esto es, de la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020, no existen mayores reparos, pues no se necesita una norma especial de competencia para definir un asunto que es consustancial a la producción de actos jurídicos de esa naturaleza. En efecto, cabe recordar que, el Decreto 417 de 2020 declaratorio del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se dictó por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia (17 de marzo de 2020), esto es, hasta el 15 de abril de 2020 y que hubo una segunda declaratoria, también por 30 días calendario, contenida en el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, esto es, hasta el 4 de junio de 2020.

De ahí que, en principio, la resolución escrutada adiada el 21 de diciembre de 2020 no se encuentra cobijada por el mentado decreto; sin embargo, ello no determina la vigencia en el tiempo del acto administrativo objeto de examen, toda vez que tiene como soporte inmediato y directo el Decreto Legislativo 518 de 2020, que, sea del paso precisar, no fue supeditado a parámetro temporal alguno, y tampoco condicionado por los decretos declaratorios de la Emergencia Económica, Social y Ecológica mencionados.

Por todo ello, para esta judicatura, la decisión administrativa examinada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones adoptadas por el legislador extraordinario. 3. Del examen de los requisitos formales propiamente dichos Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad[95], la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fue publicada en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[96], por lo que el acto fue socializado a la comunidad, resultando acorde para efectos de oponibilidad[97].

Por otro lado, esta Judicatura advierte que el citado acto es respetuoso de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezado[98]; número de identificación[99]; fecha de expedición[100]; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas[101]; una parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[102].

Ahora, bien frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa del acto, los cuales se evidencian de la concatenación normativa, que al armonizarla con la parte resolutiva, hace que emerja con claridad su basamento en los comprobados hechos de la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, generadoras de un impacto en los recursos de los administrados, que se buscó mitigar con el Programa de Ingreso Solidario, a partir de la complexión estadística enfocada hacia la población vulnerable no beneficiada con otro tipo de ayudas estatales como los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor - Colombia Mayor y Jóvenes en Acción, Devolución del IVA y demás, para lo cual el Gobierno Nacional otorgó una serie de transferencias económicas a dicho grupo, debiéndose pagar a las entidades financieras que participaran en esta dispersión unas tarifas por los costos operativos.

En estos casos que todo deviene del estado de anormalidad es importante que la autoridad administrativa se ciña a los hechos generadores de dicho estado de excepción, pues de ello pende el sinnúmero de medidas que en estado regular o de normalidad no se adoptarían y que, en dado caso, se implementaría, pero por las vías legales normales o regulares que se tengan a disposición. Por contera, se advierte que los actos controlados fueron expedidos, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 y al contenido de su DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 4 DE ABRIL 2020 y que fueron rubricados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, dentro de su esfera de competencias legales, como se indicó con antelación. Ahora bien, la motivación del acto permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado, por lo que a partir de las probanzas ya relacionadas y analizadas[103] se logra determinar en forma comprobada que los fundamentos fácticos invocados y que se dejan entrever entre la normativa y la decisión administrativa, sí acontecieron, existieron y motivaron fácticamente las medidas adoptadas en la RESOLUCIÓN ESCRUTADA.

No sobra agregar que los requisitos que se analizaron para efectos de avocar esta causa, a saber, que el acto fuera administrativo y general, y que encuentre su acto subyacente en un Decreto Legislativo derivado de la Declaratoria de Emergencia (estado de excepción), lo cual se estudió en esa oportunidad y ello permitió su ingreso a la jurisdicción, bajo la égida del Control Inmediato de Legalidad.

Superado entonces el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de garantizar el pago a las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas al programa de ingreso solidario, y con ello, proteger el recurso económico y financiero de los administrados, teniendo claridad que el confinamiento derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19, conllevaría una disminución en los recursos, incluso mínimos necesarios para la supervivencia y el mínimo vital de las personas, lo que implicaba la conexión entre la finalidad de las medidas de aislamiento con el sustento básico de las personas.

En consonancia con ello, la Sala estima que la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 supera el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado. 2. El examen de los requisitos de fondo del acto administrativo objeto de control En su gran mayoría los aspectos materiales o de fondo tocan en forma transversal con aquellos que se analizaron en el factor formal del control de causa y motivación, en tanto hacen parte de un engranaje, de un todo, que termina vertido en la declaración de voluntad de la administración. Empero los aspectos formales son un esbozo o abrebocas a aquellos presupuestos que luego de superado el crisol de la formalidad, deben profundizarse, precisamente, para hacer eco a lo que unívocamente ha dicho el Constituyente de 1991 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre no permitir que la autoridad administrativa exceda sus competencias y límites dentro del estado de anormalidad declarada; por eso, se itera el control inmediato de legalidad es el control de la excepcionalidad o de la anormalidad.

Tal y como pudo sostenerse en el acápite de consideraciones generales de este proveído, la materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta. 1.

Del examen de Conexidad La Sala de Decisión hace referencia expresa a la CONEXIDAD, concebida como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, cuyo fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo junto con los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio, los cuales se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio–, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprime ni puede sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad, pues como lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada C-004 de 1992: “Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad…” (Destacados en el original).

La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción[104].

En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el por qué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional[105]. Para esta Sala de Decisión, la relación que puede surgir entre los extremos normativos referidos debe ser evaluada desde dos (2) tipos de enfoques diferentes que permiten establecer, más allá de la validez de las medidas adoptadas, su eficacia para conjurar los efectos de la crisis.

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. En cuanto a la conexidad con el Estado de Excepción, no existe mayor reparo en que el acto administrativo sub examine desarrolla de forma directa y exclusiva el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 2020, “Por el cual se crea el Programa Ingreso Solidario para atender las necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad en todo el territorio nacional, en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica", devenido del DECRETO DECLARATORIO 417 DE 2020 y en desarrollo del contenido de la Resolución 975 de 6 de abril de 2020 expedida por el ministro de Hacienda y Crédito Público.

Ello es así por cuanto mediante la Resolución 2528 de 21 de diciembre de 2020 dispuso la forma en que las entidades financieras deben certificar el valor abonado a los beneficiarios y las devoluciones a que haya lugar, el valor de los costos operativos reconocidos a las entidades financieras que participaran en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del programa Ingreso Solidario.

Dicho ello, la Sala evaluarán los artículos en concreto del acto en cuestión: 1. Artículo 1°. Costos operativos “ARTÍCULO 1. COSTOS OPERATIVOS. En concordancia con el artículo 4 del Decreto Legislativo 518 de 2020, se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del programa Ingreso Solidario las siguientes tarifas: 1.

La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población incluida financieramente será de mil pesos ($1.000), excluida de IVA. 2. La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y cuyo proceso de vinculación se realice de manera digital o virtual será de mil novecientos pesos ($1.900), excluida de IVA. 3.

La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y que se realice de manera presencial o la dispersión se haga a través de giro bancario será de dos mil trescientos pesos ($2.300), excluida de IVA. Las entidades financieras remitirán una cuenta de cobro al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adjuntando la certificación suscrita por su revisor fiscal donde acredite el valor total abonado a los beneficiarios del Programa y los demás requisitos establecidos en el contrato, si es del caso.”.

Sea lo primero precisar que la disposición normativa en comento es idéntica a la plasmada en el artículo 4° de la Resolución 975 de 6 de abril de 2020 “Por medio de la cual se define el monto de los recursos a transferir, la periodicidad de las transferencias y los mecanismos de dispersión del Programa Ingreso Solidario, y se dictan otras disposiciones”, frente a lo cual esta Sala Especial de Decisión en sentencia de 1° de septiembre de 2020, al analizarlo indicó: “No ocurre lo mismo con las tasas fijadas en el artículo 4 de la Resolución 975 de 2020 para los costos operativos debidos a las entidades financieras por su participación en el proceso de dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas, cuyo impacto económico y presupuestal no se encuentra debidamente justificado y, por contera, expuesto en los términos de transparencia y publicidad que se precisan en el ejercicio de la función administrativa; y tampoco es viable inferir –bajo una comprensión sistemática o cualquier otra– en qué manera coadyuva a la realización de los fines del Estado.

Los considerandos del acto nada permiten entrever sobre ese respecto y, por el otro, y en la memoria justificativa de la resolución analizada brillan por su ausencia motivos que conduzcan al entendimiento de este tópico (…) Es claro, entonces, que en los motivos intrínsecos y extrínsecos de la Resolución 975 de 2020 ni siquiera se considera la existencia de un impacto económico o presupuestal.

De hecho, se descarta por completo, lo cual resulta contraevidente de cara a la determinación de su artículo 4, en el sentido de que se remunerará la mediación financiaría con tasa que oscilan entre los $1.000 y los $2.300, con lo cual refulge la ausencia de motivación de las mismas, a pesar de que, de antemano se reconoce que los mismos serán asumidos con cargo a los recursos del FOME Conviene aclarar que la Sala, en armonía con lo explicado, no encuentra ilegal la existencia de un “costo operativo” propiamente dicho, lo que se extraña es el fundamento de su quantum, de cara a las exigencias de la técnica de producción de actos administrativos por parte de órganos de la Rama Ejecutiva en el nivel central, así como de los principios de transparencia y publicidad, como presupuestos de la protección del patrimonio público y el ejercicio del control ante la arbitrariedad”.

A raíz de esa decisión adoptada por el Consejo de Estado meses atrás, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó dentro de este nuevo vocativo que adoptó técnicas para clarificar las tarifas a favor de las entidades financieras participantes en el Programa Ingreso Solidario, para lo cual se dotó del acompañamiento de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera – URF, y así establecer el valor de estas dependiendo del mecanismo de dispersión utilizado para las transferencias monetarias no condicionadas a los beneficiarios del mentado programa.

De esta manera, la Resolución escrutada dentro de su considerando inició reseñando el Decreto Legislativo 518 de 2020 que dio origen al Programa Ingreso Solidario como herramienta para la salvaguarda de la población vulnerable del territorio nacional, otorgándole facultades a la cartera ministerial en referencia para suscribir convenios y modificar los vigentes con la red bancaria y otros operadores para garantizar la dispersión de transferencias y aumentar la capacidad de dispersión y giros monetarios a la población (artículo 3°) y fijar los precios y tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas (artículo 5°).

Tratándose de la fijación de las tarifas, la URF en su documento técnico acotó, entre otras, un apartado denominado Costos del esquema de dispersión del programa Ingreso Solidario, para lo cual señaló que esta delimitación obedecía a la contraprestación por los costos incurridos por parte de las entidades financieras al momento de realizar las transferencias respectivas, existiendo dos subcategorías: i) Gastos de enrolamiento, que incluyen costos de los procesos de contacto, vinculación y validación de identidad del beneficiario, y; ii) Gastos de dispersión o pago, las cuales incluyen los costos de traslado de recursos y las comisiones de retiro en cajeros, oficinas o corresponsales.

Frente a ello, tanto la Resolución 2528 como el estudio de la URF, detallaron la estructura de los costos previstos para cada dispersión en tres categorías: i) beneficiarios bancarizados: cuya retribución por los mentados gastos sería de mil pesos ($1.000) aduciendo que este monto equivale al costo operativo por el transporte del efectivo y el funcionamiento de los corresponsales financieros que no necesariamente son entidades bancarias; ii) Beneficiarios no bancarizados vinculados por medios digitales: mil cuatrocientos pesos ($1.400) equivalentes a gastos de enrolamiento y quinientos pesos ($500) por gastos de dispersión para un total de mil novecientos pesos ($1.900) y; iii) Beneficiarios pagados a través de medios presenciales: los gastos relacionados con la validación de la identidad del beneficiario en el punto de pago, verificación de su calidad de beneficiario por medio de la consulta de una base de datos dispuesta por el banco con este fin y, la entrega del efectivo correspondiente al pago, equivale a trescientos pesos ($300), más la operación que se realiza a través de los corresponsales bancarios, tiene un costo aproximado de dos mil pesos ($2.000) para un total de dos mil trescientos pesos ($2.300).

Con todo ello, el ministro de Hacienda y Crédito Público también adujo que el Gobierno Nacional a través del Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME, en abril de 2020 realizó la apropiación presupuestal para el programa de Ingreso Solidario para lo cual desglosó el valor del subsidio otorgado a las familias beneficiarias y el costo operacional para llevarlo a cabo, indicando que tanto con lo adoptado como con el estudio técnico mencionado se buscó un programa de asistencia social relativamente menos costoso y con menor impacto fiscal.

De esta manera, la Sala encuentra que la medida adoptada permite entrever el equilibrio compensatorio en relación con el grado de dificultad de la dispersión, que justifica la existencia de una discriminación en los tres valores mencionados, existiendo criterios objetivos para la fijación tarifaria pues existieron factores técnicos que le sirvieron de insumo a la cartera ministerial la aplicación de los valores en comento, encontrándose respaldadas en los ya mencionados artículos 3° y 5° del Decreto Legislativo 518 de 2020.

Huelga decir que al realizar el análisis de exequibilidad del mentado decreto legislativo, la Corte Constitucional en sentencia C-174 de 11 de julio de 2020[106] declaró lo siguiente: “Con respecto a los costos operativos, el Decreto 518 de 2020, además de disponer que estos se financiarían con cargo al FOME, habilitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para fijar el sistema tarifario por los servicios brindados por el sistema financiero y por los operadores móviles que intervienen en las operaciones de transferencia, y estableció que, en ningún caso, los beneficiarios del programa pagarán comisiones o tarifas por el retiro utilización de los recursos a ellos transferidos.

Aunque en principio son las propias entidades del sistema financiero y los operadores de telefonía los llamados a fijar el sistema tarifario por los servicios brindados, la salvedad establecida en el Decreto 518 de 2020 se explica por la necesidad de determinar ágilmente un esquema de pago uniforme y homogéneo para todas las entidades que participan en las operaciones de transferencia, que sea consistente tanto con los costos objetivos de las transacciones, como con el objetivo de racionalizar los gastos operativos del programa.

Así pues, la facultad otorgada al Ministerio de Hacienda resulta consistente con la naturaleza del Programa Ingreso Solidario, sin perjuicio de que, si en ejercicio de esta potestad se fijan tarifas que resultan abiertamente contrarias a la realidad económica y terminan teniendo un efecto confiscatorio o si terminan por conferir una ventaja patrimonial injustificada a los actores del sistema financiero, es posible controvertir las decisiones gubernamentales mediante los mecanismos administrativos y jurisdiccionales ordinarios.

Y con respecto a la prohibición de trasladar los costos de las operaciones financieras a los beneficiarios, o de cobrarles comisiones o tarifas por el retiro o utilización de los recursos transferidos, la Sala encuentra que la medida responde al objetivo de asegurar que la totalidad del dinero entregado a las personas en situación de pobreza o vulnerabilidad pueda ser empleado en la satisfacción de las necesidades vitales”.

El Alto Tribunal Constitucional señaló el deber de fijarse tarifas objetivas por las transacciones realizadas, dejando la posibilidad para realizarle control a ello a través de mecanismos administrativos y jurisdiccionales, que, como ya se evidenció en este medio de control, estas resultaron razonables. Por tanto, la Sala estima que la autoridad administrativa actuó de manera idónea con fundamento en el precitado Decreto Legislativo que le facultó para decidir lo que plasmó en el artículo 1° de la Resolución escrutada y, con ello, supera el análisis de conexidad o comprobación jurídica.

En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que la decisión adoptada en la Resolución en estudio se relacionaron con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y a los costos operativos derivados del Programa Ingreso Solidario y, su finalidad estructural como es la de “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado: “Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.

Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”[107] Por lo que la medida analizada establecida a lo largo de la Resolución no contó simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar “…la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[108].

No puede perderse de vista que la actividad financiera es de interés general, debiéndose aplicar criterios que permitan a las entidades financieras obtener una retribución “justa” por su participación en las dispersiones de las transferencias monetarias no condicionadas del programa Ingreso Solidario. De allí que pueda afirmarse que el acto administrativo enjuiciado desarrolló verdaderas medidas tendientes a conjurar la crisis que había conllevado la declaratoria del estado de emergencia –materializándose así el denominado “vínculo instrumental–, en aras de garantizarle el pago tarifario a las entidades financieras con ocasión de los costos operativos en cuestión y con ello un ingreso económico a la población vulnerable que no fuera beneficiaria de ningún otro programa del Gobierno Nacional sin que exista reparo en que el pago efectivo de los costos operativos se supedite a la presentación de la respectiva cuenta de cobro, respaldada por la persona con la idoneidad profesional de quien desempeña el rol de revisor fiscal.

En conclusión, lo que se sustentó en la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 fue una adaptación a la medida contentiva en los artículos 3° y 5° del Decreto Legislativo 518 de 2020 y con ello otorgarle una contraprestación económica a las entidades financieras que permitieron la transferencia de los recursos del programa Ingreso Solidario. 2.

Artículos 2 y 3. De la publicidad del acto En su literalidad estas disposiciones consagran: “Artículo 2. Publicar la presente resolución en el Diario Oficial y además de ello, en la página web y en la Intranet del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Artículo 3. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.”.

La Sala avizora que estos responden a las máximas propias de la publicidad del acto administrativo sin que se advierta reparo alguno. En Efecto, la primera de ellas, esto es el artículo 2°, impone la publicación en la página web e intranet de la entidad autora del acto que se escruta y con ello satisface el principio constitucional de publicidad de las actuaciones administrativas.

Basta esta razón para sustentar que, al responder a la teleología de las normas de excepción, la norma en comento cumple con el factor de conexidad y se ajusta a derecho. Por su parte, el artículo 3°, ninguna consideración le merece a la Sala distinta al hecho de que las preceptivas sub examine entren a regir a partir de su fecha de publicación del acto, en tanto es un dispositivo necesario y propio de los actos administrativos de estirpe general y que responde al desarrollo e implementación en cuanto hace a la socialización de la norma escrutada. 2.

Del examen de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, que las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.

Este juicio se realiza a la luz del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”[109]. Por lo que resta a la Sala Especial, abordar el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.

La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.

La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social.

En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. Con todo, puede suceder que las decisiones administrativas adoptadas durante el estado de anormalidad, en lugar de desmejorar ciertos derechos, propendan por su optimización. Esto es una consecuencia natural del alto propósito que le encarga la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la tarea de contener los efectos negativos de la crisis.

Ahora, tal y como se mencionó en acápites anteriores, el objeto del acto general expedido en ejercicio de función administrativa, que incumbe al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decreto legislativo. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.

De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial de la resolución examinada viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.

El caso del Ingreso Solidario creado con el DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 2020 no es de aquellos en los que se dibuja un abanico de posibilidades frente a la aplicación o restricción de derechos fundamentales del que pueda echar mano la administración, pues lo que se consagra es un beneficio económico aupado en el principio de solidaridad, que busca preservar el mínimo vital y la vida digna –dentro de lo que cabe– de un importante grupo de hogares colombianos. Valga advertir que, salvo manifiestas razones de inconstitucionalidad que impongan un control por vía de excepción (art. 4 C. P.), dada la presunción de juridicidad que imbuye al DECRETO LEGISLATIVO 518 DE 2020, no se reparará en el Programa Ingreso Solidario en sí mismo, ni en las directrices contenidas en dicha norma que sean replicadas en la Resolución 2528 de 2020, sino en los aspectos que, efectivamente, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas al respecto[110].

En cuanto la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020 su fin no fue otro que la de regular los costos operativos derivados de los pagos a realizar por parte de MINHACIENDA a las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas propias del programa Ingreso Solidario y frente a ello la Sala considera que no existe un sacrificio o tensión entre derechos, por lo menos no una ostensible o evidente que amerite ser sometida al juicio de proporcionalidad.

Aterrizada esa construcción al asunto de la referencia, la premisa sujeta a verificación viene dada por la relación de concordancia práctica entre el grado, profundidad o especificidad de las normas de la Resolución en cuestión y la severidad de la emergencia y los impactos que se pretenden conjurar. La existencia de la remuneración establecida en el ARTÍCULO 1° DE LA RESOLUCIÓN 2528 DE 2020 por los servicios de las entidades financieras que se ocupan de la dispersión responde a un fin de equidad y reciprocidad entre el sector público y privado, bajo un esquema de prestación y contraprestación en el que se considera el costo beneficio de la operación, se asume en términos aceptables para la Sala pues cumplió con las exigencias de transparencia, publicidad y motivación indispensables para examinar la destinación del patrimonio público para tal fin.

En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) la medida adoptada en el sub examine no es exorbitante con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar; (ii) la determinación allí contenida es compatible con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como de lo resuelto en el Decreto Legislativo 518 de 2020 y con ello la intervención por parte de MINHACIENDA en las tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas; y (iii) la decisión adoptada contribuye en el pago a las entidades financieras por los servicios prestados ante las dispersiones realizadas y con ello garantizar el pago de un mínimo vital para aquellas personas y familiar que se pueden suponer están en situación de vulnerabilidad, ante las medidas de confinamiento.

Así, la Resolución escrutada se muestra idónea, necesaria y proporcional. Ahora, esto no significa que allí se agoten todas las posibilidades del examen de proporcionalidad, pues, hasta ahora, se ha hablado de derechos fundamentales como objeto del control. Sin embargo, se debe considerar también que en la ecuación jurídica entran en juego categorías jurídicas de la raigambre de los principios, que son mandatos de optimización que pueden colisionar cuando se despliega la función administrativa en el cerco del Estado de Excepción; categoría que solo puede ser enfrentada consigo misma, pues de lo contrario el asunto no debería resolverse a partir de la ponderación, sino de la jerarquización, dado que no puede haber tensiones reales entre disposiciones de diferente nivel.

La Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral del acto administrativo general estudiado, no se advierte de entrada que la medida adoptada afecte, perjudique o suspenda la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.

Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales[111] perseguidos por el Estado. En efecto, tomando en cuenta que el contenido de la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020, refleja el desarrollo de los montos, mecanismos, procedimientos, etapas y acciones de implementación de las tarifas y costos operativos que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario, la Sala considera que el marco jurídico de control de avenencia normativa viene dado por los siguientes referentes: i. Principios de la función administrativa (art. 209 C. P.): La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. ii. Principio de intervención social de los recursos económicos (art. 334 C. P.): El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. iii.

Interés público de la actividad financiera (art. 335 C. P.): La actividad financiera es de interés público y solo puede ser ejercida de conformidad con la ley, la cual regulará la intervención del Gobierno en estas materias. iv. Finalidades sociales del Estado (art. 366 C. P.): El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.

Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. v. Funciones de la Banca Central (art. 371 C. P.): Será función básica del Banco de la República, entre otras, ser banquero de los establecimientos de crédito. vi.

Declaratoria de emergencia (D.L. 417/20): (i) una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos, pero que era de esperarse dentro de un esquema de razonabilidad que incidiría en la solvencia económica de los administrados y en los ingresos de sostenibilidad propia y de las familias;

(ii) resulta necesario autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID- 19. vii. Parámetros de configuración pertinentes del programa Ingreso Solidario (D.L. 518/20): (i) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público será el administrador del programa y el ordenador del gasto;

(ii) el Departamento Nacional de Planeación determinará y podrá suministrar el listado de beneficiarios a los operadores del programa; (iii) el giro se realizará a las cuentas que indiquen las entidades financieras; (iv) dicho Ministerio establecerá el monto de los recursos a transferir, la periodicidad de las transferencias, los mecanismos de dispersión, los productos financieros y las entidades en las que los beneficiarios recibirán las transferencias monetarias no condicionadas;

(v) se habilita el flujo de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países entre entidades públicas y financieras, (vi) “Las entidades privadas deberán entregar la información que sea solicitada por las entidades públicas, con el fin de identificar los hogares beneficiarios del Programa Ingreso Solidario y garantizar la entrega efectiva de las transferencias monetarias no condicionadas”;

(vii) se puede procurar la entrega de recursos vía convenios con la red bancaria; (viii) el Ministerio podrá fijar precios y tarifas a los productos y servicios financieros y de telefonía móvil, de tal manera que los beneficiarios puedan disponer de la totalidad del auxilio; (ix) los traslados de dineros estarán libres de gravámenes e impuestos.

Resulta incontrovertible al momento de realizar el control de legalidad que la Sala visibilizó la presencia de varios principios y fundamentos constitucionales en la RESOLUCIÓN 2528 DE 2020, especialmente los que orientan el ejercicio de la función administrativa (art. 209 C. P.) reflejado en la salvaguarda de los intereses tanto de los benefactores del programa Ingreso Solidario, como en las entidades financieras participantes en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas y en el Estado mismo respecto de sus costos operativos. 3.

Del examen de necesidad Emerge en este punto, otro de los aspectos a evaluar, se hace referencia al factor de necesidad de las medidas, ya que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, desde esta óptica le corresponde a esta Colegiatura verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional corresponde a un “juicio de subsidiariedad”.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que desde el enfoque fáctico la decisión adoptada se sustentó en la necesidad de realizar los pagos correspondientes a las entidades financieras con ocasión de las dispersiones realizadas y así dar cumplimiento al fin del programa de Ingreso Solidario, de ahí que la normativa de excepción del 417 y del 518 de 2020, coinciden en señalar la importancia de adoptar medidas adicionales necesarias para mitigar el impacto en la economía, siendo una de sus manifestaciones el mentado programa.

En consecuencia, para esta judicatura es clara la necesidad de implementar medidas de estirpe económica, derivadas en forma directa de dicho Programa adelantadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como administrador de este, sin que se advierta que la medida adoptada afecte, perjudique o suspenda la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.

Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales[112] perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden a: (i) proteger la vida en su manifestación económica del mínimo vital y (ii) garantizar una operatividad que permita que la ayuda económica llegue al conglomerado que se advierte vulnerable ante las medidas para frenar el contagio y la propagación exponencial del virus.

Por otro lado, no se avizora que la Resolución en estudio establezca disposiciones que desconozcan los derechos de los administrados, mediante el establecimiento de medidas restrictivas o regresivas, que comporten vulneración de éstos. Tampoco observa que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que, dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. La Corte Constitucional ha interpretado el artículo 93 de la Carta Política en el sentido de indicar que la prevalencia de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno tiene lugar cuando se concretan dos presupuestos: por un lado, el reconocimiento de un derecho humano y, por el otro, que se trate de aquellos cuya limitación[113] no está permitida durante los estados de excepción. Así las cosas, su interpretación debe realizarse en conjunto con el numeral 2º del artículo 214 de la Carta Política, bajo este contexto señaló: “Los derechos humanos, para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la libertad personal, etc”[114].

(Negrillas fuera de texto). Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversas opiniones consultivas que los estados de excepción no son incompatibles con el sistema democrático y el Estado Social de Derecho, por el contrario, su objetivo es preservarlos[115]. Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 existen unos derechos que son intangibles[116], aún en estado de excepción, además de las restricciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º ibidem[117], en virtud de los cuales se debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Por último, es relevante destacar que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución está prohibido desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. De suerte que los poderes conferidos de manera excepcional para conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), le imponen a la administración la obligación de justificar la limitación de los derechos constitucionales.

En este sentido, el juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por finalidad comprobar que la Resolución sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento[118].

Para esta Sala Especial de Decisión, conforme a los parámetros delimitados, el acto objeto de control se encuentra acorde al marco constitucional y legal pues no transgrede, en ninguno de los supuestos previos, derechos humanos ni libertades fundamentales. Esta fase del estudio tiene también como propósito comprobar que el acto escrutado no contiene supuestos que deriven en discriminación por motivos de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica[119].

Asimismo, debe advertirse si impone algún trato diferencial injustificado bajo “criterios sospechosos”[120]. La Sala no evidencia que las determinaciones trazadas en la resolución bajo escrutinio se aplique atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues, como se ha explicado en el desarrollo de esta sentencia, su fin se encuentra acorde a los lineamientos otorgados por el Gobierno Nacional, que propende por garantizar el pago a las entidades financieras participantes en el proceso de dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas en el programa de Ingreso Solidario y con ello la ayuda económica a sectores calificados como vulnerables en su economía, en razón a las medidas adoptadas para frenar el contagio del COVID-19.

En atención, a las consideraciones expuestas, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada el aspecto de los presupuestos de fondo dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad y con ello encontrar ajustada a derecho la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE 2020. Finalmente, por considerarlo pertinente, aclara la Sala que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[121], motivo por el que esta sentencia tan solo dispone de la autoridad de cosa juzgada relativa[122], frente a los aspectos analizados y decididos en ella.

Lo anterior porque a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende del cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[123], lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento: nulidad[124] y nulidad y restablecimiento del derecho[125].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Cuarta Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR ajustada a derecho la RESOLUCIÓN 2528 DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020, “Por medio de la cual se fijan los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario”, expedida por el MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

SEGUNDO. En firme esta decisión, archivar el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nº. 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los Consejeros: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Magistrada ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [2] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [4] Ibidem. [5] Página oficial de la OMS. [6] Ibidem. [7] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud. [8] Modificada y prorrogada por las Resoluciones 407 de 13 de marzo de 2020, 844 de 26 de mayo de 2020, 1462 de 25 de agosto de 2020, 2230 de 27 de noviembre de 2020 y 222 de 25 de febrero de 2021.

Esta última prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 31 de mayo de 2021. [9] “Artículo 4. Costos operativos. En concordancia con el artículo 4 del Decreto Legislativo 518 de 2020, se pagará a las entidades financieras que participen en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del programa Ingreso Solidario las siguientes tarifas: 1.

La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población incluida financieramente será de mil pesos ($1.000), excluida de IVA.  2. La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y cuyo proceso de vinculación se realice de manera digital o virtual será de mil novecientos pesos ($1.900), excluida de IVA.  3.

La tarifa por cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y que se realice de manera presencial o la dispersión se haga a través de giro bancario será de dos mil trescientos pesos ($2.300), excluida de IVA. Las entidades financieras remitirán una cuenta de cobro al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adjuntando la certificación suscrita por su revisor fiscal donde acredite el valor total abonado a los beneficiarios del Programa y los demás requisitos establecidos en el contrato, si es del caso”.  [10] Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta de Decisión, sentencia de única instancia del 1 de septiembre de 2020, Exp: 11001031500020200150700. [11] “TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTOS.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: (…) 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale (…)”. [12] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [13] Art. 4°, inc. 1. constitucional: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Asimismo: Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 2012.

M.P. Mauricio González Cuervo. “La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico.” [14] Art. 1° constitucional: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” [15] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” En Revista Derecho del Estado Nº. 27, julio-diciembre del 2011, pp. 261-291. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial Nº. 11. Rad. 11001-03-15-000-2020-00944-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 11 de mayo de 2020. [17] Art. 121 C.N.: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” [18] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit. [19] Corte Constitucional. Sentencia de 2 de octubre de 2002. Exp. R. E.- 116. Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002 “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior”. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [20] Art. 212 C.P. [21] Art. 213 C.P. [22] Art. 215 C.P. [23] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01063-00(CA). M.P. William Hernández Gómez. Auto de 16 de abril de 2020. [24] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01064-00(CA)A. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 23 de abril de 2020. [25] Ver, en ese sentido, la literalidad de los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional de 1886. [26] Art. 212 C.P. [27] Art. 213 C.P. Se hace referencia al Senado de la República. [28] Corte Constitucional.

Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [29] Art. 241.7 C.P.: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.” [30] Acto legislativo 01 de 1968 que modificó la Constitución Nacional de 1886, asignando a la Corte Suprema de Justicia esta función. [31] Sobre el punto, véase el siguiente aparte, en sentencia de la Corte Constitucional C-802-02 (op.cit): “(…) la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de supeditar el control constitucional de la declaratoria de los estados de excepción a una revisión formal y no material fue cuestionada por la voz de magistrados disidentes que se negaban a admitir que el control encargado a un tribunal de tan altas calidades se circunscribiera a agotar un ritualismo que bien podía ser verificado por personal que tuviese a cargo funciones simplemente secretariales y que con ello la justicia constitucional fuera indiferente ante el sistemático abuso de los estados de excepción. En el mismo sentido, ante la posición mayoritaria de la Corte Constitucional de someter tales decretos a un control formal y material en la convicción de que sólo así se defendía la integridad de la Carta y no sólo una parte de ella, se presentaron también voces disidentes.

Unas que, en un extremo, clamaban por un control no sólo formal y material sino también estricto que correlativamente restringiera el margen de decisión del Presidente y otras que, en el otro extremo, afirmaban la incompetencia de la Corte para pronunciarse ya no solo material sino también formalmente sobre la exequibilidad de la declaratoria de los estados de excepción.” (Destacados fuera de texto). [32] Citada por Pedro Pablo Vanegas Gil en “La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Universidad Externado de Colombia. [33] Luis Sarmiento Buitrago.

Salvamento de voto a la sentencia del Corte Suprema de Justicia del 15 de octubre de 1974. [34] Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se trató de la primera providencia expedida por la Corte Constitucional en el marco de un estado de emergencia en Colombia, luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991. [35] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit.: “Así, las preocupaciones del constituyente se vieron plasmadas en las distintas innovaciones que se aprecian en la nueva redacción de los estados de excepción en la Constitución de 1991.” [36] “Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: (…) e) estados de excepción.” [37] Gaceta del Congreso No. 49 de 1992. [38] Corte Constitucional.

Sentencia C-179 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. [39] Ibidem. [40] El artículo 121 de la Constitución de 1886 consagró: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [41] “(…) si la Corte elude el control material de los decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría que las facultades del Presidente (sic) de la República en esta materia serían supraconstitucionales.

Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Suprema” Corte Constitucional sentencia C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [42] Artículo 20 de la Ley Estatutaria No 137 de 1994. [43] Corte Constitucional sentencia C 179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz [44] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001- 03-15-000-2020-01660-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [45] Así, lo reconoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 16 de junio de 2009, 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. [46] Art. 185 C.P.A.C.A. [47] Ibidem: “La Sala también quiere resaltar, a manera de pedagogía, atendiendo a lo particular que es este procedimiento, las características principales que tiene, toda vez que no se trata de aquellos que se encuentran regulados en el Código Contencioso Administrativo, sino en una ley especial, de naturaleza estatutaria: la que se ocupa de los estados de excepción.” [48] “Medios de control”. [49] Para el caso particular, el Decreto N°. 871 de 13 de mayo de 1996, “Por el cual se delimita una zona especial de orden público.” [50] Por medio de Decreto N°. 1900 de 2 de noviembre de 1995.

Dentro de sus consideraciones, puede leerse: “Que, con posterioridad al 6 de agosto de 1995, se han producido hechos de violencia en diferentes regiones del país, atribuidos a organizaciones criminales y terroristas, que perturban en forma grave y ostensible el orden público; Que, como última manifestación de tales hechos, en el día de hoy ha sido asesinado el connotado dirigente político, ex designado y ex presidente de la Asamblea nacional Constituyente, doctor Álvaro Gómez Hurtado…”. [51] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-001. M.P. Mario Alario Méndez. Sentencia de 17 de septiembre de 1996. [52] 2 de julio de 2012. [53] Por citar algunas: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000- 2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [54] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-006. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. [55] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. CA-008. M.P. Javier Díaz Bueno. [56] “Por el cual reglamenta parcialmente el Decreto 2331 de 1998.” [57] Estado de excepción declarado mediante el Decreto N°. 2331 de 1998. [58] De interés doctrinal, resulta advertir la posición minoritaria que emergió por vía de salvamento de voto a la providencia aprobada el 19 de octubre de 1999, en la que se lee: “1.

Creo que la providencia que se dicta en estos casos no tiene el carácter de sentencia, habida cuenta de que no atiende a las reglas del debido proceso sino a un procedimiento o trámite sumario; no obstante, en asuntos similares he dejado de lado este aspecto, por encontrarlo más formal que de fondo.”. M.P. Carlos Orjuela Góngora. [59] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de 16 de junio de 2009, [60] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [61] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 26 de septiembre de 2019, proceso No. 11001-03-24-000-2010-00279-00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, providencia en la que se cita la decisión del 9 de diciembre de 2009, radicado No. 11001-03-15-000-2009-00732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [62] Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente.

CA- 011, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [63] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [64] La juridicidad va más allá del “legicentrismo” judicial, toda vez que se refiere a la armonía de la norma estudiada respecto del ordenamiento en general.

Ver, en ese sentido: Jacques Caillose. “Introduire au droit”. Colección «Clefs/Politique». 1993. París. [65] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA- 011. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 3 de mayo de 1999. [66] Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 5 de junio de 2008. M.P. William Zambrano Cetina. [67] C-004 de 7 de mayo de 1992.

Radicación R.E.-001. Revisión constitucional del Decreto 333 de febrero 24 de 1992 "por el cual se declara el Estado de Emergencia Social". M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [68] El Consejo de Estado, en fallo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 23 de noviembre de 2010, fue claro en indicar que “la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compétete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7° y 215 parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.

Expediente 2010-00196. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [69] Cfr.: Sala Décima Especial de Decisión, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de mayo de 2020, Radicación: 11001-03-15-000-2020-00944-00 (CA); Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 29 de octubre de 2013, Radicación número: 11001-03-15-000-2012- 00348-00 (CA);

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M. P. Gerardo Arenas Monsalve Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00388-00 (CA), entre otras. [70] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Sentencia de 5 de marzo de 2012. [71] Art. 137 CPACA. [72] Art. 138 CPACA. [73] Consejo de Estado, Sección Segunda, 31 de enero de 2019, Expediente No. 11001-03-25-000-2016-01017-00. M.P. César Palomino Cortés. [74] Denominado: “Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad.” [75] Por ejemplo, la finalidad de la decisión, su motivación, su ilicitud. [76] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 11001-03-26-000-2013-00091-00. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de septiembre de 2016. [77] DROMI, Roberto. El Acto Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2000. Págs. 35 a 38. [78] Corte Constitucional, sentencia C-014 del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. [79] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 9 de diciembre de 2019, Expediente N°. 11001-03-25-000-2015-01089-00, M.P. William Hernández Gómez. [80] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [81] “Por medio de la cual se define el monto de los recursos a transferir, la periodicidad de las transferencias y los mecanismos de dispersión del Programa Ingreso Solidario, y se dictan otras disposiciones (…) Artículo 4.

Costos operativos. En concordancia con el artículo 4 del Decreto Legislativo 518 de 2020 se pagará a las entidades financieras que participen en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del programa Ingreso Solidario las siguientes tarifas…” [82] Corte Constitucional, C-189 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. [83] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [84] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. [85] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 13 de octubre de 2016. En ese mismo sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad.11001- 03-28-000-2013-00060-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de octubre de 2014. [86] Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8º y 25. [87] Constitución Política, artículos 1º, 29 y 123. [88] Ley 1437 de 2011, artículo 137. [89] Corte Constitucional sentencia SU- 917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. [90] García de Enterría, Eduardo, “Curso de Derecho Administrativo” T. I, 5ª Ed.., Civitas S.A., Madrid, 1989, pág. 549. [91] Presidente de la República: “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”. [92] Presidente de la República: "Por el cual se crea el Programa Ingreso Solidario para atender las necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad en todo el territorio nacional, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". [93] Ministro de Hacienda y Crédito Público: “Por medio de la cual se define el monto de los recursos a transferir, la periodicidad de las transferencias y los mecanismos de dispersión del Programa Ingreso Solidario, y se dictan otras disposiciones”. [94] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [95] La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el control inmediato de legalidad ejercido sobre las medidas generales proferidas en el ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los estados de excepción, procede una vez el acto ha sido expedido, sin que se requiera de su publicación. Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003. [96] Consultado el 6 de abril de 2021. En el siguiente enlace oficial ShowProperty (minhacienda.gov.co fue publicada la Resolución N°. 2528 de 21 de diciembre de 2020); asimismo, en la página web auto (minhacienda.gov.co) se publicó el auto avocatorio de 19 de enero de 2021 proferido por la Magistrada Ponente correspondiente al presente control inmediato de legalidad. [97] Sobre este punto, el Consejo de Estado ha explicado que este presupuesto no es necesario para la procedencia del estudio que subyace en el medio de control inmediato de legalidad.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA- 004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003. [98] “Por medio de la cual se fijan los precios y tarifas que se pagarán a las entidades financieras que participan en la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solidario”. [99] Resolución 2528 de 2020. [100] 21 de diciembre de 2020. [101] “Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendarios, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVlD-19.

Que a través del Decreto Legislativo 518 del 4 de abril del 2020 y en el marco del Decreto 417 de 2020, se creó el Programa Ingreso Solidario para atender las necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad en todo el territorio nacional, y en el artículo 5 se estableció que "El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá fijar los precios y tarifas correspondientes a los productos y servicios que ofrezcan las entidades financieras, sistemas de pago y operadores móviles, en el marco de las transferencias monetarias no condicionadas de las que trata el artículo 1 del presente Decreto Legislativo".

Que de conformidad con lo anterior, por intermedio del artículo 4 de la Resolución 0975 del 6 de abril de 2020, se fijaron los costos operativos a pagar a las entidades financieras participes en la dispersión de las trasferencias monetarias no condicionadas del Programa Ingreso Solitario, así: (i) Para cada una de las transferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población incluida financieramente, de mil pesos ($1.000), (u) Para cada una de las trasferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y cuyo proceso de vinculación se realice de manera digital o virtual, de mil novecientos pesos ($1.900), y (iii) Para cada una de las trasferencias a los beneficiarios que hagan parte de la población no incluida financieramente y que se realice de manera presencial o la dispersión se haga a través de giro bancario, de dos mil trescientos pesos ($2.300), todas ellas excluidas del IVA.

Que el 1 de septiembre de 2020, la Sala Cuarta Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al proferir sentencia de única instancia dentro del control inmediato de legalidad ejercido respecto de la Resolución referida en el considerando anterior y las que la modificaron y adicionaron, declaró: "PRIMERO. DECLARAR que la RESOLUCIÓN 975 DE 6 DE ABRIL DE 2020, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra ajustada a derecho en relación con los aspectos analizados en el presente proveído: salvo las expresiones "mil pesos ($1.000)" "mil novecientos pesos ($1.900)" y "dos mil trescientos pesos ($2.300)" contenidas en el artículo 4, respecto de las cuales se DECLARA LA NULIDAD"”. [102] Alberto Carrasquilla Barrera, ministro de Hacienda y Crédito Público. [103] Atendiendo la intervención hecha por el MINHACIENDA al descorrer el traslado del medio de control, en ella se refirió al Decreto Legislativo 518 de 2020 para dar mayor claridad a la legalidad de los actos objeto de estudio, que, en síntesis, refiere a la administración, y regulación de aspectos propios de la operación del programa Ingreso Solidario, incluyendo los costos operativos por la dispersión de las transferencias monetarias no condicionadas. [104] Corte Constitucional sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [105] La Corte Constitucional ha reconocido el carácter legislativo de los Decretos que declaran los estados de excepción en el territorio colombiano. En ese sentido, ver: Corte Constitucional.

Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio: “En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [106] Expediente RE-262, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [107] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016. 11001 03 15 0002015 02578-00, M.P. Guillermo Vargas Ayala. [108] Art. 3 Decreto Nº. 417 de 17 de marzo de 2020. [109] Corte Constitucional sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan. [110] Conviene señalar que el Decreto 518 de 2020, mediante sentencia C-174 de 2020 de la Corte Constitucional (M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), fue declarado exequible (salvo la expresión “La configuración de estos supuestos no conlleva responsabilidad para quienes participen en la implementación de este programa” contenida en el parágrafo 1 del artículo 1, cuya exequibilidad se condiciona al entendido de que la misma no constituye una cláusula de inmunidad o de irresponsabilidad para los servidores públicos, sino que alude a la necesidad de que la valoración del dolo o culpa grave, presupuesto de la eventual responsabilidad en los casos allí previstos, debe tener en cuenta las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la implementación del programa.

En igual sentido, la Sala precisa que ante la existencia de la cosa juzgada absoluta de la Corte Constitucional (sentencia C-174 de 2020), los decretos legislativos que han sido declarados ajustados al marco constitucional no son susceptibles de inaplicación por inconstitucionalidad. [111] Art. 2 constitucional. [112] Art. 2 constitucional. [113] En relación con los conceptos de privación, suspensión o limitación de derechos la Corte Constitucional ha puntualizado los siguientes: “Respecto de la privación de un derecho, debe afirmarse que sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez.

Así, se priva de un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los derechos es el juez. En cuanto a la suspensión de un derecho, ésta permite que el derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos.

De este modo, se suspende un derecho frente a la autoridad, pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado. La tercera posibilidad es la de limitar un derecho que tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; contrario sensu no puede impedirse su ejercicio.

De esta manera, limitar presupone la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo está facultado para la limitación de los derechos”. Sentencia C-136 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería. [114] Corte Constitucional sentencia C-295 de 1993, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. [115] Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, OC-8/87 del 30 de enero de 1987 y OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. [116] “… durante los estados serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”. [117] “Artículo 5º. Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De todas formas, se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Artículo 6º. Ausencia de regulación. En caso [de] que sea necesario limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado en la presente ley, no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio.

Artículo 7º. Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.  [118] De conformidad con los artículos 93 de la Constitución Política, 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el artículo 15 de la Ley 137 de 1994. [119] Artículo 14 de la Ley 137 de 1994. [120] “Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad;

(ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”.

Corte Constitucional sentencia C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [121] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [122] Artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. [123] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Radicado No. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [124] Ley 1437 de 2011, artículo 137. [125] Ley 1437 de 2011, artículo 138.