RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS – Determinación / INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS – Improcedente para régimen de liquidación de cesantías retroactivas [C]omo su ingreso laboral a la administración territorial del municipio de San Andrés de Sotavento ocurrió con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990, es forzoso concluir que está cobijada por las normas anteriores, para la liquidación del referido auxilio, esto es, lo previsto en la Ley 6ª de 1945.

En consideración a lo anterior se debe concluir que, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a la Ley 50 de 1990, toda vez que sus previsiones están limitadas a quienes se hubieren vinculado a la administración territorial con posterioridad a la primera de ellas o se hayan acogido a dicho régimen y, en el caso de la señora Albonis Estrada, su ingreso al servicio se produjo desde el año 1991, es decir, en forma previa a la entrada en vigencia de esa normativa.

Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que la demandante hubiera manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual, lo que era imperativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEYES 344 DE 1996 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1582 DE 1998 REQUISITOS PARA QUE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES PASEN DEL RÉGIMEN DE CESANTIAS RETROACTIVO AL ANUALIZADO – Solicitud expresa de cambio de régimen y liquidación bajo régimen solicitado verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien la accionante está afiliada al fondo privado de cesantías BBVA Horizonte, desde el 17 de febrero de 2012, ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Albonis Estrada hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.

Así lo ha considerado esta Corporación. (…) Ahora bien, el hecho de que la propia administración territorial de San Andrés de Sotavento dé cuenta de liquidaciones del auxilio de cesantías, invocando el sistema de liquidación anual y el hecho de que haya realizado abonos en la cuenta individual de la demandante aduciendo una liquidación de la prestación social bajo ese sistema, tampoco es concluyente de que este se hubiera trasladado de régimen, pues, se repite, para que ese cambio se hubiera producido, era necesario que la señora Albonis Estrada hubiera manifestado en forma expresa su voluntad al respecto (…).

Bajo los parámetros anteriores, se infiere que i) al no demostrarse que hubo una solicitud expresa de cambio de régimen; y ii) al no haber una liquidación de la prestación, por parte de la entidad, bajo el sistema de retroactividad y derivada de una solicitud que en tal sentido, hubiera formulado el empleado, en los términos del literal a) del artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, se debe inferir que, en realidad, no se ha alterado el régimen que, en esa materia, ampara a la demandante desde el momento de su vinculación al servicio de la entidad.

Lo anterior, sin perjuicio de que, una vez se realice la liquidación definitiva de cesantías, bajo el régimen de retroactividad, al momento en que se produzca el retiro de la accionante, la entidad territorial pueda deducir los valores que ha depositado en el fondo privado de cesantías y las que reconoció a su favor a través de los actos administrativos enunciados en el acápite de pruebas, así como los valores que le fueron pagados, por concepto de tal auxilio, en el proceso de reestructuración de pasivos.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la necesidad de presentar la manifestación escrita para que se efectué el cambio de régimen de cesantías, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 08001 23 31 000 2011 00585-01 (1435- 14), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. FUENTE FORMAL: DECRETO 1582 DE 1998 - ARTÍCULO 3 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, toda vez que, aunque las pretensiones del recurso resultaron desfavorables al apelante, la parte demandada no actuó en segunda instancia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00491-01(5280-18) Actor: DELSY ESTELA ALBONIS ESTRADA Demandado: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías «con régimen de liquidación anual» SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y denegó las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, la señora Delsy Estela Albonis Estrada, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo de 27 de mayo de 2014, expedido por el secretario de gobierno del municipio de San Andrés de Sotavento, por medio del cual «declara improcedente las peticiones tales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, indexación, intereses y sanción moratoria, de que trata la Ley 344 de 1996 y Ley 50 de 1990» debido al pago tardío, la no afiliación y depósito oportuno en un fondo público o privado, con excepción de las que corresponden a los años 2004 a 2007, toda vez que estas fueron solicitadas directamente por la interesada.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar «las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, indexación, intereses y sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y Ley 50 de 1990» por el pago tardío y afiliación inoportuna a un fondo público o privado, con excepción de lo que corresponde a los años 2004 a 2007; y ii) indexar las sumas adeudadas, para compensar la pérdida del poder adquisitivo. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Delsy Albonis Estrada fue nombrada mediante decreto del 2 de enero de 1992[1] y, en la actualidad, presta sus servicios en el municipio de San Andrés de Sotavento, en el cargo de técnico operativo, código 407, grado 03. ii) En certificación expedida por el secretario de gobierno del municipio, se puede constatar que «la fecha de afiliación al fondo de cesantías, certificada por el jefe de servicios generales es el día 17 de febrero de 2012 horizonte bbva» y que con antelación a esa fecha «no se consignaron aportes a fondo alguno por administraciones anteriores». iii) En forma reiterada le ha solicitado a la administración municipal, el reconocimiento y pago de sus «cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, indexación, intereses y sanción moratoria, de que trata la Ley 344 de 1996 y ley 50 de 1990» por el pago tardío y la no afiliación o depósito oportuno de las cesantías a un fondo público o privado, sin embargo, guardó silencio, salvo en lo que respecta a la petición formulada el 12 de mayo de 2014, en cuya respuesta indicó que como no hay prueba de mala fe de la entidad empleadora, se hace improcedente la solicitud, con ello quedó «agotada la vía gubernativa». iv) El municipio de San Andrés de Sotavento se sometió a proceso de reestructuración de pasivos, de conformidad con la Ley 550 de 1999, y, para tal efecto, se convocó a una reunión preliminar para el 18 de octubre de 2012, con el fin de verificar el listado de acreencias elaborado por el municipio, en ella, se hizo saber a la administración la obligación de liquidar las «cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, indexación, intereses y sanción moratoria», de conformidad con las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998 por el no pago y no afiliación o depósito oportuno de las cesantías en un fondo público o privado. v) El 27 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la reunión para determinar el listado definitivo de acreencias dentro del aludido proceso y entre las que aparecen a favor de la demandante no se liquidaron en forma correcta las «cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, indexación, intereses» y tampoco se incluyó la sanción moratoria por la tardanza enunciada. vi) Como no se incluyó como «deuda cierta la liquidación correcta de las cesantías» ni «la sanción moratoria» de que trata la Ley 344 de 1996 y normas concordantes, se presentó una observación, en el formato correspondiente, en espera de que el promotor del proceso de reestructuración de pasivos contabilizara la deuda; sin embargo, este, en asocio con la administración, consideraron que no había derecho a la reclamación. vii) La obligación de reconocer la sanción moratoria a causa de la omisión de depositar su valor en un fondo público o privado de cesantías está prevista en las Leyes 344 de 1996, 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998, por lo que se debió incluir como acreencia cierta, dentro del listado que hizo parte del acuerdo de reestructuración de pasivos.

Además, el certificado laboral demuestra que la administración tan solo afilió a sus trabajadores a un fondo para la administración de sus cesantías, hasta el año 2012, de manera que el derecho pretendido se constituye como cierto y adquirido. viii) Como no se incluyó la obligación dentro del aludido proceso, se acudió a la Superintendencia de Sociedades y se presentó un proceso verbal sumario, mediante demanda de objeciones; sin embargo, la superintendencia manifestó que ese asunto no era de su competencia, sino que le correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996 y 3 del Decreto 1582 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y la jurisprudencia del Consejo de Estado han reiterado la obligación que recae en el empleador que no paga o deposita oportunamente las cesantías de sus empleados y que comprende el pago de una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso, a favor de estos. ii) En el certificado de tiempo de servicios, de fecha 17 de julio de 2012, se puede establecer que «con anterioridad a la fecha citada no se consignaron aportes a fondo alguno por administraciones anteriores» con ello se demuestra la configuración del derecho que se reclama, en torno a la sanción moratoria en tanto no se le ha afiliado ni depositado sus cesantías en un fondo público o privado. iii) «Es evidente que la administración, incumplió la obligación legal de consignar la cesantía anual que le correspondía a mi mandante, desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y la ley 50 de 1990, en las entidades territoriales, esto es, desde la vigencia del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la aplicación de este régimen anualizado a los trabajadores que venían vinculados a la administración con régimen retroactivo y que decidían acogerse al nuevo régimen anualizado y las cesantías debían liquidarse y entregarse al fondo privado de cesantías al que el empleado se afiliara, acorde con lo estipulado en el artículo 3º del Decreto 1582 citado». iv) Con la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998 procede la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en los fondos privados y tal normativa aplica, para el caso del municipio de San Andrés de Sotavento, en el entendido de que jamás consignó las cesantías de sus funcionarios en un fondo. 1.2.

Contestación de la demanda El ente territorial demandado, a través de su apoderada, contestó la demanda[2] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones; como fundamento de su postura, manifestó lo siguiente: i) La demandante está amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, porque su vinculación con la administración territorial ocurrió desde el 2 de enero de 1992,[3] por tal razón no procede el reconocimiento de la sanción pretendida. ii) El municipio de San Andrés de Sotavento realizó en debida forma el proceso de reestructuración de pasivos, pues se siguió el procedimiento previsto en la Ley 550 de 1999. iii) La sanción moratoria por falta de consignación de cesantías en un fondo público o privado aplica para los empleados que se vincularon con posterioridad a la Ley 344 de 1996, que fue la que habilitó la aplicación de las previsiones que, al respecto, estaban contenidas en la Ley 50 de 1990.

Bajo las anteriores disposiciones, no es viable reconocer la sanción moratoria pretendida a servidores que se hubieran vinculado a la administración con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso del demandante. iv) Además de lo anterior, para imponer la sanción consagrada en las normas previamente aludidas es necesario que el empleado haya informado a su empleador, el fondo de cesantías en el que se produjo la afiliación. v) En el expediente está demostrado que la demandante presta sus servicios al municipio de San Andrés de Sotavento desde el 2 de enero de 1992[4] y que la liquidación de sus cesantías, que se incluyó dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos se hizo conforme al régimen de retroactividad que la ampara.

Además, en el plenario no obra prueba de que la accionante hubiera manifestado su interés de cambiar de régimen de cesantías, ni que hubiera informado su afiliación a un fondo público o privado, solo hay una constancia de afiliación al fondo bbva de fecha 17 de febrero de 2012. vi) Como la demandante está en el régimen de retroactividad de cesantías, la administración no estaba en la obligación de realizar una consignación anual de su prestación en un fondo público o privado, pues esta obligación solo es exigible, respecto de los empleados que están amparados por el régimen de liquidación anual. vii) En razón de lo expuesto, se deben declarar las excepciones de inexistencia de la obligación porque la demandante no es beneficiaria del régimen de liquidación anual de cesantías sino del retroactivo y prescripción del derecho, que se debe declarar en caso de que resulten prósperas las pretensiones de la demanda y respecto de los derechos que se reclamaron sobrepasando el término de 3 años previsto en el Decreto 3135 de 1968. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 14 de junio de 2018[5] declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) En lo que respecta a las prestaciones reclamadas por la demandante y de acuerdo con lo demostrado en el expediente, se pudo verificar que estas se incorporaron dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos, en el cual se incluyeron los valores correspondientes a dotaciones, liquidación de cesantías anuales 2010, cesantías, primas de servicios de 2009 y 2011 y de navidad de 2010, las vacaciones y la indemnización por vacaciones de 2009, 2010 y 2011, y que tales acreencias se cancelaron el 9 de enero de 2014. ii) Frente a las cesantías pretendidas, han sido canceladas durante el vínculo laboral así: a. las correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, a través de un proceso judicial; b. las de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, producto de la consignación en el fondo de pensiones y cesantías bbva; y c. las de los años 1991 a 2003 y 2008 a 2010, se pagaron como consecuencia del Acuerdo de reestructuración de pasivos, el 9 de enero de 2014. iii) En lo que respecta a las vacaciones, se refleja un pago por valor de $2.980.100, y no existe reparo que la demandante hubiera formulado en torno a ello, ni en el marco del proceso de reestructuración de pasivos, ni en el sub lite. iv) Acerca del pago de las «primas» no es posible realizar un análisis profundo, toda vez que hubo una deficiente actividad probatoria por parte de la demandante, que era la interesada en demostrar el supuesto fáctico alegado, quien tan solo se limitó a señalar que no se había incluido en el acuerdo, pero no precisó los conceptos a los que se refería, por lo que no se pudo identificar si perseguía la de navidad, de vacaciones o alguna otra de tal naturaleza a la que considerara que tenía derecho. v) Pese a lo anterior, en el marco del proceso de reestructuración de pasivos se pudo constatar que se incluyó la prima de servicios por los años 2009 y 2011 y la prima de navidad por el año 2010, y en torno a esta última, la parte accionante se limitó a señalar que su desacuerdo consistía en que no se incluyó dentro del aludido proceso de reestructuración, pero la falta de claridad de su pretensión impide un pronunciamiento favorable al respecto. vi) En lo que se refiere al auxilio de transporte, tampoco se indicaron los periodos respecto de los cuales se pretendía su reconocimiento y no se allegó constancia de los emolumentos salariales y prestacionales devengados en la que se pudiera establecer si este, en efecto, no fue cancelado. vii) Por las anteriores razones, al no reconocerse las prestaciones pretendidas, por cesantías, vacaciones y auxilio de transporte, no es procedente la indexación o intereses moratorios derivados de ellas. viii) En lo que atañe a la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en un fondo público o privado, al tenor de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y de acuerdo con la fecha de vinculación de la demandante a la administración territorial -2 de enero de 1991- se debe concluir que está amparada por el régimen de retroactividad, toda vez que ingresó al servicio de la entidad territorial antes del 31 de diciembre de 1996, por ello, sus cesantías se rigen por lo consagrado en la Ley 6ª de 1945, es decir, que su liquidación definitiva se realiza al momento en que se produzca la desvinculación del servicio o, excepcionalmente, en forma parcial, para los casos expresamente previstos por el legislador. ix) Aunque el Decreto 1582 de 1998 permite que los beneficiarios del régimen de retroactividad de cesantías se sometan al sistema de liquidación anual, en el expediente no hay prueba de que la demandante se hubiera acogido a ese régimen y, por lo tanto, no era exigible que su empleador depositara en un fondo público o privado el valor correspondiente a las cesantías causadas en cada anualidad. 1.4.

El recurso de apelación La demandante, actuando por intermedio de apoderada, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.[6] Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: i) La cesantía es una prestación social de carácter especial que constituye un ahorro forzoso de los trabajadores para proveerlos de ayuda al momento en que queden cesantes. ii) La prestación en referencia fue establecida en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y en el Decreto 2767 de 1945 y su aplicación se hizo extensiva a los empleados al servicio de la Nación, en cualquiera de las ramas del poder público, a través del Decreto 1960 de 1947. iii) En lo que respecta a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas, aplica lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto reglamentario 1582 de 1998. iv) Dentro de las características del sistema de liquidación anual, está aquella según la cual se debe realizar una liquidación con corte al 31 de diciembre de cada año y que el valor correspondiente se debe consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual del trabajador, en el fondo de cesantías que este elija y, en caso de incumplimiento, procede la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retraso.

La mora surge a partir del día siguiente a aquel en que se produce el incumplimiento. v) Con las pruebas aportadas al expediente se pudo establecer que, en forma reiterada, la demandante solicitó a la entidad que reconociera y pagara las cesantías anuales que le adeudaba e hizo alusión expresa a la norma en la que se fundaba tal solicitud.

Debido a lo anterior, la administración procedió al pago por concepto de «una parte de los años adeudado (sic) por concepto de sus cesantías anualizada (sic) que se le adeudaban» «por ello es claro que la administración del Municipio de San Andrés de Sotavento había acatado lo solicitado por mi cliente referente a sus cesantías anuales». vi) Se resalta que la vinculación de la demandante se produjo por virtud del Decreto 005 del 2 de enero de 1991 (sic) y «que pertenece al régimen anualizado, y solo cancelando sus cesantías tardíamente el día 09 de Abril del 2014, y siendo afiliado (sic) al fondo de prestaciones el día 17 de febrero del año 2012». vii) El reconocimiento de la sanción moratoria está supeditado al examen de los elementos subjetivos relacionados con la buena o mala fe del empleador y, en el caso bajo análisis, es evidente la mala fe del ente territorial demandado pues «de manera oficiosa lo trasladó al régimen de cesantías anualizado lo cual se demuestra con la liquidación de sus cesantías correspondientes al año 2011, e igualmente cancelo (sic) las cesantías de los años 2004 a 2007 de manera anualizada, las cuales fueron consignadas por la entidad en el mes de febrero de 2012 en el Fondo Privado bbva Horizontes (sic), de tal manera que si le dio el tratamiento de un funcionario anualizado es porque previamente ya le había hecho el traslado de régimen correspondiente». viii) En consecuencia, la demandante es beneficiaria del régimen de liquidación anual de cesantías y, por lo tanto, procede el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La parte demandante La señora Delsy Estela Albonis Estrada, por conducto de su apoderada, presentó alegatos de conclusión[7] y en su escrito, en síntesis, reiteró los argumentos del recurso de apelación. 1.6.2. La parte demandada El municipio de San Andrés de Sotavento no hizo pronunciamiento en esta etapa procesal.[8] 1.7.

El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.[9] La Sala decide, previas las siguientes   2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Delsy Estela Albonis Estrada tiene derecho a la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, en forma anual, en un fondo público o privado. 2.2.

Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[10], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[11]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[12], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[13].

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º[14].- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En  la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[15]. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Sin embargo, en el Decreto 1582 de 1998 se consagró la posibilidad de que los empleados vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 se acogieran al régimen de liquidación anual del auxilio de cesantías, para lo cual se debía proceder en los términos descritos en el artículo 3º que es del siguiente tenor literal: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, relevantes para resolver la controversia, se puede establecer lo siguiente: i) El 27 de diciembre de 2004,[16] la demandante, junto con otros servidores del municipio de San Andrés de Sotavento, solicitaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de esa vigencia, y señalaron que su «preocupación radica en que han pasado años y no han sido canceladas como estipula la Ley». ii) El 31 de diciembre de 2004,[17] el alcalde del municipio de Sotavento expidió la Resolución 1236, «por medio del cual se reconoce el pago de unas cesantías anuales a funcionarios de la Alcaldía municipal de San Andrés de Sotavento» entre ellos, la demandante, a quien se le reconoció la suma de $451.135.

Tal determinación estuvo precedida de las siguientes consideraciones: Que es deber y obligatoriedad de todo empleador liquidar las cesantías de sus trabajadores a 31 de Diciembre de cada año. Que el señor Alcalde del Municipio de San Andrés de Sotavento, ordena reconocer el pago de las Cesantías correspondientes a la Vigencia 2004 a los siguientes trabajadores de la nómina central. artículo primero: ordénese el pago de las Cesantías, Vigencia 2004 a los siguientes Funcionarios […] iii) El 27 de diciembre de 2005,[18] la demandante junto con otros empleados del municipio de San Andrés de Sotavento, solicitaron el reconocimiento y pago de la cesantía anualizada correspondiente a esa vigencia. iv) El 29 de diciembre de 2005,[19] el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento expidió la Resolución 1242, por la cual reconoció las «cesantías anuales» de la vigencia 2005, a los servidores que las reclamaron, en el caso de la señora Albonis Estrada, se reconoció el valor de $480.458.

Las consideraciones de que se valió el acto fueron idénticas a las transcritas con antelación. v) El 10 de enero de 2007,[20] la demandante junto con otros empleados del municipio de San Andrés de Sotavento, solicitaron el reconocimiento y pago de la cesantía anualizada correspondiente a 2006. vi) El 11 de enero de 2007,[21] el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento expidió la Resolución 038, por la cual reconoció las «cesantías anuales» de la vigencia 2006, a los servidores que las reclamaron, en el caso de la señora Albonis Estrada, se reconoció el valor de $638.028.

Las consideraciones que sirvieron de sustento a tal decisión fueron idénticas a las transcritas con antelación. vii) El 6 de diciembre de 2007,[22] la demandante y otros servidores del municipio de San Andrés de Sotavento, solicitaron el reconocimiento de las cesantías anualizadas correspondientes a esa vigencia. viii) El 31 de diciembre de 2007,[23] el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento expidió la Resolución 1488, por la cual reconoció las «cesantías anuales» de la vigencia 2007, a los servidores que las reclamaron, en el caso de la señora Albonis Estrada, se reconoció el valor de $678.224.

Las consideraciones que sirvieron de sustento a tal decisión fueron idénticas a las transcritas con antelación. ix) El 3 de agosto de 2012,[24] el secretario de gobierno del municipio de San Andrés de Sotavento expidió una constancia acerca de la relación laboral de la demandante, de la que se desprende lo siguiente: Primero.- Que revisada la historia laboral de la Señora, delsy estela albonis estrada […] se verifica que labora con el Municipio de San Andrés de Sotavento Córdoba en calidad de Técnico operativo (Código 407, Grado 03) vinculado en Carrera Administrativa, mediante Acta de posesión así: |fecha de ingreso | |fecha de retiro|cargo | |02-01-91 |A |la fecha |Técnico Operativo | • Vinculado mediante Resolución N° 005 del 2 de Enero de 1992 Segundo.- Que de conformidad con la petición radicada; las asignaciones básicas mensuales, certificadas por el Jefe de sección Servicios Generales, en su historia laboral son las siguientes: |año |nomina | |1991 |40.000 | |1992 |48.000 | |1993 |57.600 | |1994 |70.000 | |1995 |125.820 | |1996 |149.725 | |1997 |179.670 | |1998 |234.000 | |1999 |271.400 | |2000 |295.870 | |2001 |322.498 | |2002 |345.073 | |2003 |370.746 | |2004 |399.775 | |2005 |425.760 | |2006 |565.391 | |2007 |601.011 | |2008 |639.536 | |2009 |688.588 | |2010 |709.246 | |2011 |737.616 | |2012 |774.497 | Tercero.- Que la fecha de afiliación a Fondo de Cesantías certificada por el Jefe de Sección Servicios Generales es el día 17 de Febrero de 2012, Horizonte bbva.

Cuarto.- Con anterioridad a la fecha citada no se consignaron aportes a fondo alguno por las administraciones anteriores. x) La directora general de apoyo fiscal daf del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[25] certificó que el municipio de San Andrés de Sotavento registró inscripción de información relativa al acuerdo de reestructuración de pasivos, en el marco del artículo 58 de la Ley 550 de 1999.

El registro de la resolución de inscripción se realizó el 4 de septiembre de 2012. xi) El 27 de diciembre de 2012,[26] se suscribió el acta de reunión de determinación de derechos de voto y acreencias dentro del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos llevado a cabo entre el municipio de San Andrés de Sotavento y sus acreedores. xii) El 27 de diciembre de 2012,[27] la demandante, por intermedio de su apoderado, solicitó incluir como acreencia dentro del proceso de reestructuración de pasivos en referencia, los siguientes conceptos «Cesantías, Intereses de Cesantías, así como la indexación de los valores adeudados y la Sanción Moratoria de que trata el Decreto 1582 de 1989 reglamentario de la Ley 344 de 1996, Ley 50 de 1990 y la Ley 244 del año 1995, por no haberle pagado oportunamente sus prestaciones sociales u (sic) afiliarlo a un fondo de prestaciones sociales privado o público tal como lo ordena la ley».

De igual manera, llenó el formulario para presentar observaciones a la determinación del número de votos admisibles y cuantía de acreencias a cargo del municipio, dentro del aludido proceso.[28] xiii) La accionante, por conducto de apoderado, presentó ante la Superintendencia de Sociedades demanda de objeción contra el promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos, la cual se inadmitió, y, a través del auto del 1 de abril de 2013,[29] se rechazó. xiv) El 12 de mayo de 2014,[30] la demandante solicitó ante el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento, que se reconocieran a su favor las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, indexación y sanción moratoria de que tratan las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990 -excepto años 2004 a 2007-.. xv) El 27 de mayo de 2014,[31] el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento dio respuesta a la petición anterior, en los siguientes términos: […] en reiteradas sentencias, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, ha sostenido que la indemnización moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1.990, que tiene origen en el incumplimiento de la obligación del empleador de consignar a favor del trabajador en un fondo autorizado el auxilio de cesantía, por ser de naturaleza eminentemente sancionadora, no puede imponerse de manera automática, pues su imposición está condicionada al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador. […] Así las cosas, es clara la interpretación que ha dado la jurisprudencia, respecto al condicionamiento en la aplicación de las normas sancionatorias al análisis de los elementos subjetivos que originaron el hecho sancionable que prueben la negligencia del empleador que efectuó la omisión susceptible de sanción y por lo tanto, la prohibición de aplicar de manera automática, la norma sancionadora, sin que se hayan valorado las pruebas que determinen la buena o mala fe de la entidad empleadora, la cual en el caso que nos ocupa no ha sido debidamente probada por el peticionario, por lo cual este Despacho declara improcedente sus peticiones.

En relación con la solicitud de reconocimiento y pago de los demás emolumentos laborales (vacaciones, primas, etc.) me permito señalar que estos fueron debidamente reconocidos en el acuerdo de reestructuración de pasivos y cancelados a los trabajadores a principios de este año mediante mediante (sic) bbva asset management s.a. sociedad fiduciaria, de lo cual ellos tienen los correspondientes comprobantes de pago. xvi) El 5 de octubre de 2015,[32] el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento, emitió oficio de respuesta a un requerimiento hecho por el Tribunal, en el cual explicó lo siguiente: En relación con la solicitud de la certificación de las consignaciones realizadas por concepto de cesantías de los años 1992 a 2010 y las copias de los actos administrativos de reconocimiento de cesantías canceladas a la señora delsy estela albonis estrada, a través de bbva asset management s.a. sociedad fiduciaria, me permito informar que para efectos de la inclusión de las cesantías de la señora Albonis dentro del inventario de acreencias ciertas de la entidad, se tuvo en cuenta únicamente la liquidación efectuada por el equipo jurídico de apoyo del Ministerio de Hacienda, bajo la supervisión del contador municipal, en este sentido debo señalar entonces que además de esta liquidación, no existe otro documento o acto administrativo de reconocimiento previo emitido por la Administración Municipal […] xvii) El 5 de octubre de 2015,[33] el contador público del municipio de San Andrés de Sotavento señaló que producto de la relación laboral de la demandante fue titular de una acreencia por conceptos laborales así: (se precisa que de los conceptos enunciados en la tabla, tan solo se relaciona lo relativo a las cesantías y no los demás emolumentos indicados y que, en total de ellos, surgió la suma de $22.558.666) |concepto |valor |indexació|valor total | | | |n |cancelado | |liquidación de cesantías |2.241.174|822.863 |3.064.037,oo | |anuales | | | | |2010-0153-00 | | | | |Cesantías |11.154.36|683.634 |11.837.999,oo | | |5 | | | xviii) El 5 de octubre de 2015,[34] el jefe de la Sección de Servicios Generales del municipio de San Andrés de Sotavento emitió certificación acerca de las consignaciones de cesantías que se han hecho a favor de la demandante, en los siguientes términos: Los años 1991-2003 y 2008-2010 se le cancelaron sus cesantías en el marco del proceso de reestructuración de pasivo ley 550 de 1999 que adelanta la entidad.

Los años 2004, 2005, 2006 y 2007 se liquidaron sus cesantías bajo el régimen de liquidación anualizado, y su pago se efectúo a través de un proceso judicial, toda vez que no fueron consignadas al Fondo de Cesantías en los términos que establece la Ley. Los años 2011, 2012, 2013 y 2014, se les consignaron al fondo de cesantías bbva Horizontes (sic), hoy Porvenir, bajo el régimen de liquidación anualizado. xix) El 6 de octubre de 2015,[35] la coordinadora del encargo fiduciario bbva asset management s.a. sociedad fiduciaria certificó Que en virtud del contrato de Encargo Fiduciario de Administración, Pagos y Garantía […] se pagó el 9 de enero de 2014 […] mediante abono en cuenta, al siguiente Acreedor del Municipio de San Andrés de Sotavento y según valor registrado en la base de Acreencias certificadas ante el Ministerio de Hacienda. |nombre |cedula |cta abonada y |valor | | | |banco | | |delcy albonis estrada |50874865 |bbva 280025909 |$21.558.666| 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en consideración que la señora Albonis Estrada es apelante única, la controversia se analizará, exclusivamente, con base en los argumentos formulados en el recurso de alzada, al tenor de lo dispuesto en los artículos 320[36] y 328, inciso 1,[37] del Código General del Proceso. Lo anterior quiere decir que tan solo se hará pronunciamiento en torno a la objeción formulada, respecto a la decisión de no acceder a la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías que se reclaman.

Precisado lo anterior, el primer aspecto a abordar consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija a la demandante, comoquiera que este es indispensable para definir si le asiste el derecho a la sanción moratoria producto de la no consignación de las cesantías en un fondo público o privado, en el año siguiente a su causación. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que la señora Delsy estela Albonis Estrada pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 2 de enero de 1991.[38] Lo anterior quiere decir que como su ingreso laboral a la administración territorial del municipio de San Andrés de Sotavento ocurrió con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990, es forzoso concluir que está cobijada por las normas anteriores, para la liquidación del referido auxilio, esto es, lo previsto en la Ley 6ª de 1945.

En consideración a lo anterior se debe concluir que, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a la Ley 50 de 1990, toda vez que sus previsiones están limitadas a quienes se hubieren vinculado a la administración territorial con posterioridad a la primera de ellas o se hayan acogido a dicho régimen y, en el caso de la señora Albonis Estrada, su ingreso al servicio se produjo desde el año 1991, es decir, en forma previa a la entrada en vigencia de esa normativa.

Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que la demandante hubiera manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual, lo que era imperativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998.

Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien la accionante está afiliada al fondo privado de cesantías BBVA Horizonte, desde el 17 de febrero de 2012,[39] ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Albonis Estrada hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.

Así lo ha considerado esta Corporación[40]: Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo.

Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de retroactividad y a partir de allí, empezar a realizar las liquidaciones anualizadas, en la forma y términos que dispuso la Ley 344 de 1996 y complementarias.

(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, el hecho de que la propia administración territorial de San Andrés de Sotavento dé cuenta de liquidaciones del auxilio de cesantías, invocando el sistema de liquidación anual y el hecho de que haya realizado abonos en la cuenta individual de la demandante aduciendo una liquidación de la prestación social bajo ese sistema, tampoco es concluyente de que este se hubiera trasladado de régimen, pues, se repite, para que ese cambio se hubiera producido, era necesario que la señora Albonis Estrada hubiera manifestado en forma expresa su voluntad al respecto y, en el expediente, no obra prueba de que ello haya ocurrido de tal manera, lo que conlleva concluir que se mantiene en el régimen de retroactividad que la rige desde el inicio de su relación laboral.

No sobra agregar que, en el escrito de apelación, la recurrente insistió en que está amparada por el régimen de liquidación anual del auxilio, en el entendido de que el municipio de San Andrés de Sotavento pagó una parte de su prestación -respecto de algunos años- bajo ese sistema y, por ello, se entiende que acogió su solicitud de someterse a él; sin embargo, tal argumento, se repite, no es de recibo, en cuanto en el expediente no está demostrado que la señora Albonis Estrada hubiera manifestado su voluntad en forma expresa, con ese propósito, y que la hubiera puesto en conocimiento de su empleador, tal como lo exige la ley[41] y según se ha definido por la jurisprudencia de esta Corporación.[42] Si bien es cierto en las diferentes peticiones radicadas ante la entidad, en 2004, 2005 y 2007,[43] la accionante junto con otros servidores de la entidad territorial reclamaron las «cesantías anualizadas» de tales periodos, el requerimiento así formulado no constituye una solicitud formal de «cambio de régimen», pues no se pide expresamente que se realice una modificación de tal magnitud, la cual, de conformidad con lo normado en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 hubiera implicado, por parte de la administración, la realización de una liquidación de la prestación con corte a la fecha de cambio de régimen, con el sistema anterior, y, a partir de ello, proceder a liquidarla en forma anualizada.

Bajo los parámetros anteriores, se infiere que i) al no demostrarse que hubo una solicitud expresa de cambio de régimen; y ii) al no haber una liquidación de la prestación, por parte de la entidad, bajo el sistema de retroactividad y derivada de una solicitud que en tal sentido, hubiera formulado el empleado, en los términos del literal a) del artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, se debe inferir que, en realidad, no se ha alterado el régimen que, en esa materia, ampara a la demandante desde el momento de su vinculación al servicio de la entidad.

Lo anterior, sin perjuicio de que, una vez se realice la liquidación definitiva de cesantías, bajo el régimen de retroactividad, al momento en que se produzca el retiro de la accionante, la entidad territorial pueda deducir los valores que ha depositado en el fondo privado de cesantías y las que reconoció a su favor a través de los actos administrativos enunciados en el acápite de pruebas, así como los valores que le fueron pagados, por concepto de tal auxilio, en el proceso de reestructuración de pasivos.

Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la decisión del a quo, en cuanto no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada por la demandante, al amparo de la Ley 344 de 1996 -que rige el sistema de liquidación anual- pues no está cobijada por ese régimen, sino por el de retroactividad, en el cual no está consagrada la sanción por mora reclamada, esto es, la que surge ante el incumplimiento de consignación de las cesantías el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[44], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[45], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, toda vez que, aunque las pretensiones del recurso resultaron desfavorables al apelante, la parte demandada no actuó en segunda instancia.[46] 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la señora Delsy Estela Albonis Estrada no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías «anualizadas», comoquiera que no es beneficiaria del régimen de liquidación previsto en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Delsy Estela Albonis Estrada contra el municipio de San Andrés de Sotavento, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia. Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG ----------------------- [1] Así se indicó en la demanda, pero al analizar el caso concreto se hará una precisión al respecto. [2] Folios 89 a 96. [3] Así se indicó en la contestación de la demanda, pero al analizar el caso concreto se hará una precisión al respecto. [4] Así se indicó en la contestación de la demanda, pero al analizar el caso concreto se hará una precisión al respecto. [5] Folios 222 a 230. [6] Folios 233 a 241. [7] Folios 258 a 262 y 264 a 273. [8] Como consta en el informe secretarial que obra en folio 274. [9] Folio 274. [10] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [11] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [12] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [13] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [14] La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. [15] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [16] Folios 119. [17] Folios 120 a 123. [18] Folios 124 y 125. [19] Folios 126 a 129. [20] Folios 130 y 131. [21] Folios 132 a 135. [22] Folios 136 y 137. [23] Folios 138 a 141. [24] Folios 24 y 25. [25] Folios 26 a 31. [26] Folios 32 a 37. [27] Folios 38 y 39. [28] Folio 40. [29] Folios 41 a 44. [30] Folios 13 a 18. [31] Folios 20 a 23. [32] Folios 162 y 163. [33] Folio 164. [34] Folio 168. [35] Folio 157. [36] Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [37] Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. [38] Folios 24 y 25.

Se precisa que esa es la fecha que consta como fecha de ingreso al servicio y en la historia laboral se acreditaron asignaciones básicas recibidas en ese año, pese a que la demandante haya señalado que la vinculación se produjo en 1992. [39] Folios 24 y 25. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 00585-01, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [41] Artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. [42] Ver providencia citada en el pie de página 43. [43] Relacionadas en el acápite 2.3. de esta providencia. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [45] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [46] No presentó alegatos de conclusión, según informe secretarial que obra en folio 274.