PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN IBL - Setenta y cinco por ciento de los salarios devengados durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - Procedente / INCREMENTO DE ANTIGÜEDAD - Debe ser tenido en cuenta como factor salarial De acuerdo con la normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Se observa que el reclamante recibió durante los últimos años de servicios el incremento de antigüedad, factor salarial que, conforme al Decreto 1158 de 1994, hace parte del ingreso base de cotización, pero que no fue tenido en cuenta por la demandada al momento de su reconocimiento pensional, por lo que hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión del valor devengado por dicho concepto del 1° de abril de 1994 al 31 de octubre de 2000, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, comoquiera que no se deben incluir emolumentos sobre los cuales no se hayan efectuado los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones, por sustracción de materia, no se emitirá pronunciamiento alguno respecto de la prescripción cuya aplicación solicitó la parte demandante en el escrito de alzada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33- 000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP.
César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00455-01(4189-17) Actor: LUIS DANILO CASANOVA IBÁÑEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el accionante y la entidad demandada contra la sentencia de 24 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control (ff. 37 a 46). El señor Luis Danilo Casanova Ibáñez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 30836 de 9 de octubre y 39405 de 30 diciembre, ambas de 2014, por medio de las cuales se le negó al actor la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reliquidar la pensión de jubilación del accionante con «[ ] el promedio del 75% de todos los factores devengado[s] por todo concepto en el último año de servicio […]», a partir del 1° de noviembre de 2000;
(ii) pagar e indexar las diferencias resultantes; y (iii) cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró por más de 20 años al servicio del Estado y su último empleador fue la Aeronáutica Civil, donde prestó sus servicios hasta el 1° de noviembre de 2000.
Dice que, mediante Resolución 3320 de 28 de febrero de 2000, la desaparecida Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación, reliquidada con Resolución 28424 de 18 de diciembre de 2001, por retiro definitivo del servicio, desde el 1° de noviembre de 2000. Agrega que el 27 de junio de 2014 formuló reclamación ante la UGPP de reajuste pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, negado a través de Resolución RDP 30836 de 9 de octubre siguiente, contra la cual interpuso recurso de apelación desatado por medio de la RDP 39405 de 30 de diciembre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2°, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966 y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1045 de 1978, 3135 y 1848 de 1968, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, «[…] en consecuencia, en el caso en concreto […] habrá de calcularse con todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, en la medida [en que son aplicables] las [L]eyes 33 y 62 de 1985, criterio que se fundamenta en la decisión de sala plena del Honorable Consejo de Estado […]» de 4 de agosto de 2010. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 184 a 189).
La entidad demandada, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, propuso las excepciones denominadas ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, inexistencia del derecho a reliquidar la pensión, buena fe y prescripción. Asevera que al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión del actor «[…] se le respet[ó] el tiempo de servicio, edad y monto establecido, pero su liquidación se efectúa con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, [el] cual no señala como factores a liquidar los pretendidos por el interesado», conforme al criterio fijado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013. 1.6 La providencia apelada (ff. 298 a 313).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 24 de abril de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que «[ ] el demandante tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, segundo, por haber adquirido el status de pensionado el 19 de diciembre de 1997 […] por lo cual no es aplicable en este caso […] la Ley 100 de 1993».
En consecuencia, dispuso en la parte decisoria que la UGPP debía reliquidar la pensión del actor «[ ] con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyéndose la totalidad de los factores salariales percibidos durante dicho lapso de tiempo […]»[1], a partir del 27 de junio de 2011, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha, comoquiera que la reclamación administrativa fue presentada el 27 de junio de 2014; y ordenó «[ ] efectu[ar] el descuento de los aportes correspondientes a los [emolumentos] cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya [realizado] la deducción legal […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandante (ff. 320 a 327).
El accionante interpuso recurso de apelación (parcial) contra la anterior decisión, en el que aduce que «[…] en la parte considerativa el despacho excluye para efectos de la reliquidación lo devengado por concepto de PRIMA DE NAVIDAD, sin tener en cuenta el certificado de factores salariales devengados en el último año de servicios que se adjuntó con la demanda […].
La prima de Navidad no fue enunciad[a] ni en la parte considerativa ni en la resolutiva, por lo cual este rubro debe dejarse plenamente establecido como factor que forma parte del ingreso base de liquidación, evitando que el ente de previsión no lo incluya al momento de dar cumplimiento al fallo […]». Por otra parte, solicitó «[…] decretar la prescripción [quinquenal] a que haya lugar sobre la acción de cobro de los aportes […]», en los términos del Estatuto Tributario. 1.7.2 Entidad accionada (ff. 337 a 342).
La UGPP, por intermedio de su apoderada, formula recurso de apelación, habida cuenta de que el Tribunal de instancia dejó de aplicar el criterio de la Corte Constitucional, fijado en sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, según el cual no es dable incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 1° de septiembre de 2017 (ff. 354 a 355) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 16 de octubre de 2019 (f. 389), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 395), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[2]. 2.1.1 Parte demandante.
El actor, por conducto de apoderado, expresó que «[ ] sobre todas las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso, nunca existió o ha existido algún comportamiento que se pueda considerar como temerario o doloso, pues este, se ha enmarcado dentro de las normas que rigen el ejercicio del derecho, la reiterada jurisprudencia de Juzgados y Tribunales que hasta el 28 de agosto de 2018, existió para reclamar sobre el derecho que le asistía […] y que cambió en forma intempestiva y regresiva, reclamación amparada en el principio de la buena fe y en la defensa de los derechos constitucionales […]». 2.1.2 UGPP.
La entidad expuso que «[l]as sentencias […] proferidas por la H. Corte Constitucional, C-258 de 2013 y por el H. Consejo de Estado, expediente No. 2012-143 del 28 de Agosto de 2018, son de estricto [cumplimiento] para todas las autoridades administrativas, toda vez que es obligatorio acoger y aplicar el emitido por la Corte Constitucional, que es a quien la Constitución le ha conferido la competencia para salvaguardar la misma […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo aduce la UGPP; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción quinquenal, previsto en el Estatuto Tributario, respecto de los descuentos por aportes sobre los nuevos emolumentos cuya inclusión ordenó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento (f. 58) y cédula de ciudadanía (f. 36), el demandante nació el 19 de diciembre de 1942. b) Certificación de 28 de julio de 2016 (f. 255), por cuyo conducto la Aeronáutica Civil informa que el accionante laboró en esa entidad desde el 16 de mayo de 1972 hasta el 31 de octubre de 2000 y devengó de enero de 1992 a octubre de 2000 asignación básica, incremento de antigüedad, subsidio de alimentación, sueldo de vacaciones, bonificaciones por servicios prestados, por recreación y semestral; primas de navidad, vacaciones y productividad; horas extras y dominicales. c) Mediante Resolución 3320 de 28 de febrero de 2000 (ff. 17 a 20), la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación al actor en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% «[…] de lo devengado sobre el salario promedio de 4 años 2 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 […]» (sic), la cual quedó en suspenso hasta cuando demostrara el retiro del servicio. d) Por medio de Resolución 28424 de 18 de diciembre de 2001 (ff. 21 a 24), la desaparecida Cajanal reajustó la precitada pensión, con el 75% de lo recibido por el demandante entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2000, por concepto de asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras, dominicales y feriados, a partir del 1° de noviembre de 2000. e) El 27 de junio de 2014 el actor solicitó de la UGPP la reliquidación de la mencionada prestación (ff. 11 a 13), con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos por él durante el último año de servicios, negada a través de Resolución RDP 30836 de 9 de octubre siguiente (ff. 2 a 7); contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con la RDP 39405 de 30 de diciembre del mismo año (ff. 8 a 10).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 19 de diciembre de 1942) y más de 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante cumplió 55 años de edad el 19 de diciembre de 1997, laboró en la Aeronáutica Civil desde el 16 de mayo de 1972 hasta el 31 de octubre de 2000, esto es, durante 28 años, 5 meses y 15 días y devengó de enero de 1992 a octubre de 2000 asignación básica, incremento de antigüedad, subsidio de alimentación, sueldo de vacaciones, bonificaciones por servicios prestados, por recreación y semestral; primas de navidad, vacaciones y productividad; horas extras y dominicales.
En consecuencia, (i) la desaparecida Cajanal le reconoció al actor pensión de jubilación, a través de Resolución 3320 de 28 de febrero de 2000, en aplicación de la Ley 33 de 1985, la cual quedó en suspenso hasta cuando demostrara el retiro del servicio; (ii) la aludida entidad reliquidó esa prestación, por medio de Resolución 28424 de 18 de diciembre de 2001, con el 75% de lo recibido por el demandante entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2000, por concepto de asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras, dominicales y feriados, a partir del 1° de noviembre de 2000; y (iii) el 27 de junio de 2014 el interesado reclamó de la UGPP la reliquidación de la mencionada pensión, con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos por él durante el último año de servicios, negada a través de Resolución RDP 30836 de 9 de octubre siguiente, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado con Resolución RDP 39405 de 30 de diciembre del mismo año, que la confirmó. Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante, se observa que el reclamante recibió durante los últimos años de servicios el incremento de antigüedad, factor salarial que, conforme al Decreto 1158 de 1994, hace parte del ingreso base de cotización, pero que no fue tenido en cuenta por la demandada al momento de su reconocimiento pensional, por lo que hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión del valor devengado por dicho concepto del 1° de abril de 1994 al 31 de octubre de 2000, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, comoquiera que no se deben incluir emolumentos sobre los cuales no se hayan efectuado los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones, por sustracción de materia, no se emitirá pronunciamiento alguno respecto de la prescripción cuya aplicación solicitó la parte demandante en el escrito de alzada. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[6], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la entidad accionada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, (ii) se modificará su ordinal segundo, en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar la pensión de jubilación del actor con inclusión del incremento de antigüedad devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2000, además de los emolumentos tenidos en cuenta en la Resolución 28424 de 2001, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Danilo Casanova Ibáñez contra la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar la pensión de jubilación del actor con inclusión del incremento de antigüedad devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2000, además de los emolumentos tenidos en cuenta en la Resolución 28424 de 2001, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la motivación de la presente sentencia. 3º.
Revócase la condena en costas impuesta a la entidad accionada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] En la parte motiva de la providencia el a quo indicó que el accionante devengó durante «[ ] el último año de servicios, comprendido entre el 1° de noviembre de 1999 y el 1° de noviembre de 2000 […] salario mensual, incremento de antigüedad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, subsidio de alimentación, horas extras diurnas ordinarias, jornada ordinaria dominical, compensatorio dominical y festivos y prima de productividad […]». [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).