PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DEL TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERCICIOS – Procedencia La Sala de Subsección precisa en primer lugar que, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que se encuentra demostrado que la demandante nació el 17 de agosto de 1961 (fol. 18), lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 17 de agosto de 2016. De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculada al servicio docente desde el 4 de febrero de 1980 (fol. 20 a 22), esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió el 4 de febrero de 1980, como quedó debidamente probado. En tal sentido, no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Meta al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

En ese orden, el recurso de apelación está llamado a prosperar, en cuanto que la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que habrá de revocarse la sentencia impugnada y proceder al análisis de los requisitos acreditados por la demandante para el reconocimiento pensional.

(…). el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Por lo anterior, se anulará la Resolución 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018 y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 18 de agosto de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación: 0088-15. FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APORTES A PENSIÓN SOBRE LOS TIEMPOS PRESTADOS POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERCICIOS – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS – Inoperancia Es deber de la demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora.

En ese orden de ideas, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo.

(…). No operó la prescripción de las mesadas causadas a partir del 18 de agosto de 2016, teniendo en cuenta lo siguiente (i) la demandante interrumpió la prescripción con la reclamación presentada el 9 de julio de 2018 (fol. 33 a 38), resuelta mediante el acto demandado, y (ii) la demanda fue presentada el 25 de octubre de 2018 (fol. 43).

Por lo tanto, no transcurrieron más de 3 años entre una y otra reclamación, y en ese orden, no hay lugar a decretar la prescripción trienal. COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, no se impondrá condena en costas, toda vez que, aunque prosperó el recurso de apelación presentado por la demandante, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19) Actor: ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones del medio de control.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad de la Resolución No. 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018 mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, esto es, la asignación básica y las primas de navidad, servicios y vacaciones docentes. b) Pagar todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas legales y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. c) Pagar los intereses moratorios que se devengarán a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, de acuerdo con el artículo 192 y el numeral 4 del artículo 195 del CPACA. d) Dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada según lo señala el artículo 188 del CPACA, en armonía con lo establecido en el Código General del Proceso. 2. Fundamentos fácticos[2] La señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Se ha desempeñado como docente oficial durante más de 20 años así: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |TOTAL | | | | |A |M |D | |Gobernación del Meta-Secretaría |04/02/198|03/04/198|00 |02 |00 | |de Educación |0 |0 | | | | |Secretaría de Educación |01/02/198|17/07/199|10 |02 |03 | |Departamental de Vichada - |2 |2 | | | | |Docente en Propiedad | | | | | | |Departamento del Meta - Docente |28/03/200|16/06/200|00 |02 |19 | |OPS |0 |0 | | | | |Departamento del Meta - Docente |17/07/200|17/10/200|00 |03 |01 | |OPS |0 |0 | | | | |Departamento del Meta - Docente |18/10/200|30/11/200|00 |01 |13 | |OPS |0 |0 | | | | |Departamento del Meta - Docente |04/02/200|03/05/200|00 |03 |00 | |OPS |2 |2 | | | | |Departamento del Meta - Docente |06/05/200|14/06/200|00 |01 |09 | |OPS |2 |2 | | | | |Departamento del Meta - Docente |08/07/200|30/11/200|00 |04 |23 | |OPS |2 |2 | | | | |Secretaría de Educación de |03/03/200|02/07/200|00 |04 |00 | |Villavicencio – Docente OPS |3 |3 | | | | |Secretaría de Educación de |07/07/200|30/11/200|00 |04 |25 | |Villavicencio – Docente OPS |3 |3 | | | | |Secretaría de Educación de |19/01/200|19/06/201|14 |05 |00 | |Villavicencio – Docente en |4 |8 | | | | |propiedad | | | | | | |TOTAL | | |26 |10 |03 | (ii).

Actualmente sigue desempeñando el cargo de docente en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación de Villavicencio. (iii). El 9 de julio de 2018, a través de apoderado judicial, solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, por intermedio de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta que adquirió el estatus pensional el 17 de agosto de 2016, cuando cumplió 55 años de edad y 20 años de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

(iv). Mediante Resolución No. 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, actuando en nombre y representación de la entidad demandada, resolvió negar la pensión requerida. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005.

De orden legal: Ley 43 de 1945, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículos 1, 2 y el literal f) del artículo 36 del Decreto 2277 de 1979. Al exponer el concepto de violación sostuvo que el acto demandado incurrió en una violación directa de la ley, por cuanto al negar el reconocimiento prestacional solicitado con sustento en que no cumplió con los requisitos de la Ley 100 de 1993, desconoció que (i) inició su labor docente el 4 de febrero de 1980, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal manera que se encuentra bajo el régimen dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y (ii) que se encuentra expresamente excluida del Sistema de Seguridad Social Integral en virtud de lo señalado en su artículo 297.

En ese sentido, aseguró que, según el concepto del 10 de septiembre de 2009 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las previsiones de la Ley 812 de 2003 no se aplican a los docentes que se vincularon con anterioridad a su expedición puesto que se rigen por las normas anteriores a esta. En desarrollo de lo expuesto, explicó que los docentes al encontrarse excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 lo pertinente es tener en cuenta la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional.

Por otra parte, adujo que, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, el Consejo de Estado determinó que la vinculación mediante OPS en la actividad docente es computable a efectos pensionales, razón por la cual se deben considerar los tiempos en los que laboró de esa manera al momento de reconocer el derecho reclamado. Finalmente, en lo relacionado con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación del IBL, manifestó que, si bien el Consejo de Estado emitió sentencia de unificación sobre el tema el 28 de agosto de 2018, los docentes están excluidos de ella, por consiguiente, se deben tener en cuenta todos los que percibió de manera habitual y periódica como contraprestación directa a su trabajo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[4], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones del medio de control pues argumentó que el acto administrativo demandado fue expedido en debida forma y con plena observancia de las normas jurídicas en las que se debía sustentar la decisión que fue adoptada en cumplimiento del deber constitucional y legal.

En ese orden de ideas, aseguró que en el caso concreto quedó demostrado que la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ no cumplió con los requisitos de edad o tiempo para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para su fecha de entrada en vigencia no había cumplido los 35 años de edad y tampoco 15 o más años de servicios.

De acuerdo con lo anterior, afirmó que no era procedente el reconocimiento pensional bajo la normatividad de la Ley 33 de 1985, pero si con los parámetros de la Ley 100 de 1993, para lo cual la demandante deberá realizar la petición correspondiente a la entidad territorial. En ese orden de ideas, formuló las siguientes excepciones: (i) legalidad del acto administrativo atacado de nulidad, toda vez que fue proferido de acuerdo con las normas jurídicas aplicables, (ii) inexistencia de la obligación, porque la demandante no es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, (iii) cobro de lo no debido, por cuanto no adeuda suma alguna, (iv) buena fe, porque actuó según el ordenamiento constitucional y procedimiental aplicable al caso y (v) genérica referida a cualquiera que resultara probada en el proceso.

3. AUDIENCIA INICIAL El 28 de agosto de 2019[5], el Tribunal Administrativo del Meta, realizó audiencia inicial en la que decidió (i) declarar saneado el proceso, (ii) advertir que no se presentaron excepciones previas y realizado el estudio de oficio, que no se configuró la caducidad del medio de control por tratarse de prestaciones periódicas, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar, i) si a la señora Elsa Esperanza Hernández Ortiz le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación por cumplir los requisitos de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, o si por el contrario la renuncia al cargo de docente conlleva la pérdida del régimen establecido en la mencionada ley; así mismo, ii) establecer si el periodo durante el cual estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, puede computarse como tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión jubilación. […] determinar que en el evento de reconocer la pensión de jubilación a la demandante, si hay lugar a que se aplique la sentencie de unificación del Consejo de Estado de abril de 2019».

De igual forma resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) advertir que no se solicitaron medidas cautelares, (v) prescindir de la audiencia de pruebas, (vi) correr traslado para alegar y (vii) proferir sentencia.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de agosto de 2019 durante la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Meta[6] profirió sentencia de primera instancia a través de la cual negó las pretensiones del medio de control y condenó en costas a la parte demandante. Como sustento de la decisión, sostuvo lo siguiente: (i). De acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso se advierte que la señora Elsa Esperanza Hernández Ortiz, renunció a la carrera administrativa en el año 1992, para vincularse por OPS a la labor docente, y posteriormente, de nuevo en propiedad.

En desarrollo de lo anterior, aseguró que, si bien la demandante no perdió su clasificación en el escalafón docente al renunciar a la carrera, el régimen pensional aplicable a su situación es el de prima media con prestación definida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 porque se vinculó nuevamente en propiedad luego de su entrada en vigencia. (ii).

Asimismo, afirmó que el tiempo laborado por la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ por órdenes de servicio no es computable para el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada, solo para la pensión gracia según la jurisprudencia del Consejo de Estado. (iii). De acuerdo con lo expuesto, precisó que, si se quiere computar el tiempo que trabajo bajo OPS, se debe contar con un pronunciamiento judicial que declare la existencia de la relación laboral y el derecho a percibir las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad.

(iv). En ese sentido, concluyó que a la demandante no le asiste el derecho pensional pretendido por cuanto no cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 812 de 2003 para acceder a este, como quiera que no cuenta con el número de semanas cotizadas que establece el artículo 33 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7] recurrió el fallo de primera instancia por las razones que se exponen a continuación: (i). Según el criterio jurisprudencial mayoritario de la Corte Constitucional[8] y el Consejo de Estado[9] los contratos de prestación de servicios docentes u OPS son verdaderos contratos o vinculaciones de índole laboral, al estar implícitos en los servicios docentes los elementos propios de la relación laboral.

(ii). En ese sentido, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente que acreditan los servicios que prestó como docente, quedó demostrada la relación laboral y la continuidad que se prolonga hasta la actualidad, sin que sea necesario exigir otro tipo de pruebas o tramitar una acción judicial para que se declare el contrato realidad. (iii).

Bajo esa línea argumentativa, su vida laboral inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, incluidos los tiempos laborados como los docentes contratistas, razón por la cual la pensión de jubilación que reclama debe ser reconocida y pagada por el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Secretaría de Educación de Villavicencio, en virtud de los mandatos contenidos en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, el 17 de agosto de 2016.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[10] no se pronunció en esta etapa procesal. 6.2. La parte demandada[11] guardo silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia según el informe secretarial en folio 164 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló tan solo la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ la Sala de Subsección podrá conocer solo lo relacionado con los reparos planteados en dicho recurso. 2. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala de Subsección establecer si ¿la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ, en calidad de docente y afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional? Para resolver dicho problema jurídico, se analizará en primer lugar ¿si los periodos en que la demandante laboró como docente bajo la modalidad de órdenes de prestación del servicio deben tenerse en cuenta en el cálculo del tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de jubilación solicitada? En ese orden de ideas, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, (ii). Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios, y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[12] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor  según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.2. Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Se tiene en cuenta el tiempo de servicios para efectos del reconocimiento pensional. Reiteración del nuevo criterio jurisprudencial sobre la primacía de la realidad[13].

Inicialmente, esta Corporación consideraba que los interregnos durante los cuales un docente había sido vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, no podrían tenerse en cuenta para efectos de acumular el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, si no había sido declarada previamente la existencia de una relación de carácter laboral.

Así, por ejemplo, en sentencia de 28 de agosto de 2014, la subsección “B” sostuvo lo siguiente: «La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia de 30 de abril de 2002, declaró que entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander medió una relación laboral en los años 1992, 1993 y 1994, es decir, se configuró contratos realidad, no efectuó un análisis jurídico ni probatorio de la vinculación de la actora durante los años 1990 y 1992.

La autoridad judicial estableció como pretensiones de la demanda que fue resulta por medio de la sentencia de 30 de abril de 2002 “que se declare la nulidad de la Resolución número 00243 del 11 de marzo de 1996, proferida por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago de las diferencias salariales, vacaciones, (…), a los docentes temporales que laboraron en el Departamento de Norte de Santander durante los años 1992, 1993 y 1994” Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la accionante no solicitó la declaratoria del contrato realidad durante los años 1990 y 1991 en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, motivo por el cual no es procedente que esta Sala se pronuncie al respecto ya que transcurrieron cerca de 20 años entre la celebración de los contratos de prestación de servicios que supuestamente configuraron una relación laboral, y la presentación de la acción que se decide en Segunda Instancia. Si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido en sus pronunciamientos que los derechos derivados de un contrato realidad solo son exigibles luego de que la autoridad judicial declare su configuración mediante una providencia[14], no lo es menos que el trabajador debe solicitar las acreencias laborales dentro de un término razonable, pues no es posible que esta Sala determine la existencia de una relación laboral proveniente de un vínculo que culminó hace más de 23 años, pues de ser así se desconocería que el ordenamiento jurídico, especialmente el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[15], exige la reclamación de las garantías laborales dentro de un determinado lapso so pena de declarar su prescripción. Y en sentencia de tutela de 6 de septiembre de 2013, esta subsección A, en un caso similar al que nos ocupa, había sostenido lo siguiente: “(…) En esta oportunidad, la interesada sólo acudió a reclamar ante el ente demandado, como lo dijo el Tribunal en su sentencia y no es objeto de discusión en la presente acción, con anterioridad al 3 de junio de 2011, lo que equivale a más de 15 años, si se tiene en cuenta que su vínculo, según lo afirma en la demanda terminó el 31 de diciembre de 1994(…) Esta Corporación ha accedido al restablecimiento del derecho en los casos citados, bajo el presupuesto de que la parte actora ha cumplido con lo establecido en el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, es decir, ha reclamado ante la entidad, máximo dentro de los 3 años siguientes a su retiro y luego ha acudido en término ante esta jurisdicción(…)”[16] Según la tesis expuesta, esta Sección negaba por prescripción el derecho a las prestaciones sociales causadas durante el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, si el docente interesado no reclamaba su reconocimiento en el término previsto por la ley.

Así, en sentencia del 28 de agosto de 2014, expresó lo siguiente: (…) Una situación es que en virtud de la declaración del contrato realidad sea dable reconocer los derechos prestacionales derivados teniendo en cuenta que su prescripción se cuenta a partir de la emisión de la decisión; y otra, es que se exima al interesado de la obligación de reclamar la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas con la diligencia que le exigen las normas procedimentales, esto es, con sujeción a los términos de caducidad y prescripción una vez finalizado el vínculo contractual (…)”[17] Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no se pronunciara sobre la configuración del supuesto contrato realidad entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander durante los años 1990 y 1991, por cuanto no fue reclamado en la demanda que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, que hace tránsito a cosa juzgada, y han transcurrido más de 23 años luego de la celebración de los contratos de prestación de servicios, lo que produjo la prescripción de cualquier derecho laboral originado en dicho periodo.” Por otra parte, dado que la entidad demandada en el acto administrativo acusado no tuvo en cuenta el tiempo de servicios comprendidos entre los años 1992, 1993 y 1994, en los cuales consideró el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002 se configuró una relación laboral entre la demandante y el Departamento, la Sala se adentrara en el estudio de los consecuencias prestacionales de la declaración del contrato realidad para determinar si dichas anualidades tienen incidencia en el reconocimiento de la pensión pretendida.

Para ello es necesario adelantar el siguiente análisis jurídico.”[18] No obstante, dicha postura jurisprudencial ha sido rectificada por la Sección en varios pronunciamientos, en donde ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como lo es por ejemplo la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: «En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolonga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»[19].

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»[20], y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»[21].

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.”[22] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016[23] según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).

La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»[24] permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016[25], precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».

Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional del docente[26], porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.

Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 4.

Análisis del caso concreto La parte demandante señaló como motivos de inconformidad que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los contratos de prestación de servicios docentes deben ser tenidos en cuenta a efectos del cómputo del tiempo se servicio requerido para acceder a la pensión. En ese sentido, reiteró que la fecha de su vinculación es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual le asiste el derecho a la aplicación del régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que los periodos en los que la demandante laboró bajo órdenes de prestación de servicios no son computables para el reconocimiento de la pensión solicitada, solo se tienen en cuenta en el estudio de la pensión gracia. Además, sostuvo que al renunciar a la carrera docente y vincularse a ella luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993, normativa bajo la cual no cumple con las semanas exigidas para lograr el reconocimiento prestacional pedido.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a). Edad de la demandante: De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento allegado en folio 18 del expediente, la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ nació el 17 de agosto de 1961 en la ciudad de Villavicencio (Meta). b).

Tiempo de servicios: Según los certificados aportados en el expediente la demandante: |ENTIDAD |DESDE | | |01/02/1982 | |Secretaría de Educación | | |Departamental de Vichada | | | |28/03/2000 | |Departamento del Meta – | | |Docente OPS | | | |19/01/2004 | |Secretaría de Educación de | | |Villavicencio – Docente en | | |propiedad | | | | | |TIEMPO TOTAL DE SERVICIO |26 años, 6 meses y 26 días | c).

Solicitud de reconocimiento pensional: el 9 de julio de 2018, la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó al momento de la adquisición del estatus pensional (fols.33 a 38). d).

Acto administrativo demandado: mediante Resolución No. 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento pensional solicitado por la demandante con sustento en que se vinculó al servicio docente el 19 de enero de 2004, luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de modo que el régimen aplicable es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de acuerdo con las cuales se requieren 1300 semanas cotizadas, las cuales no cumplió porque solo acreditó 1279 de ellas, teniendo en cuenta que el tiempo que laboró por órdenes de prestación de servicio no lo computó como se muestra en el cuadro a continuación (fs. 15 a 17): |ENTIDAD |DESDE |HASTA |DIAS APORTADOS |SEMANAS | |Gobernación del |04/02/198|03/04/198|60 |8.57 | |Meta y/o Fondo |0 |0 | | | |Gobernación del |01/02/198|17/07/199|3663 |523.28 | |Meta y/o Fondo |2 |2 | | | |F.N.P.S.M-FIIDUPREV|19/01/200|30/07/201|5232 |741.57 | |ISORA S.A. |4 |8 | | | |TOTAL | | |8955 |1279 | 2.

Análisis sustancial De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, la Sala de Subsección precisa en primer lugar que, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que se encuentra demostrado que la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ, nació el 17 de agosto de 1961 (fol. 18), lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 17 de agosto de 2016. De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculada al servicio docente desde el 4 de febrero de 1980 (fol. 20 a 22), esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió el 4 de febrero de 1980, como quedó debidamente probado. En tal sentido, no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Meta al afirmar que a la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

En ese orden, el recurso de apelación está llamado a prosperar, en cuanto que la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que habrá de revocarse la sentencia impugnada y proceder al análisis de los requisitos acreditados por la demandante para el reconocimiento pensional.

Al respecto, dentro del proceso se demostró que la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ laboró como docente por un tiempo total de 26 años, 6 meses y 26 días, contando para esos efectos el tiempo que trabajó bajo órdenes de prestación del servicio, el cual no fue tenido en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% La señora Hernández Ortiz adquirió el estatus pensional el 17 de agosto de 2016, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicios[28], teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, por espacio de 26 años, 6 meses y 26 días, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» En el caso concreto, del certificado de factores salariales allegado a folios 30 a 32, se desprende que la demandante se encuentra activa y que entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad, de servicios y de vacaciones docentes.

Y entre el 1 de enero de 2018 y el 20 de marzo de 2018[29], solo percibió la asignación básica. En consecuencia el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Por lo anterior, se anulará la Resolución 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018 y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 18 de agosto de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional.

Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Ahora bien, en cuanto a los periodos de tiempo en que la demandante prestó el servicio docente bajo órdenes de prestación de servicio, se tienen los siguientes: |Entidad |Desde | La Sala deduce que por la calidad de contratista de la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ no podía encontrarse afiliada al Fondo porque para tales efectos debía ser nombrada y posesionada como docente oficial a través de acto administrativo, esto es, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado.

En todo caso, a la docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión -diferente al FNPSM-, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el Departamento del Meta, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho. Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación precisó: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De acuerdo con esta posición jurisprudencial es deber de la demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora.

En ese orden de ideas, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo[30].

Por las razones anteriores, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a ellas. 3. Prescripción. No operó la prescripción de las mesadas causadas a partir del 18 de agosto de 2016, teniendo en cuenta lo siguiente (i) la demandante interrumpió la prescripción con la reclamación presentada el 9 de julio de 2018 (fol. 33 a 38), resuelta mediante el acto demandado, y (ii) la demanda fue presentada el 25 de octubre de 2018 (fol. 43).

Por lo tanto, no transcurrieron más de 3 años entre una y otra reclamación, y en ese orden, no hay lugar a decretar la prescripción trienal. 4. Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018, expedida por la entidad demandada, y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, que en el presente caso es la asignación básica, con efectividad a partir del 18 de agosto de 2016, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 5.

Costas en segunda instancia Sobre el asunto en particular, es preciso poner de presente que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[31], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[32] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, no se impondrá condena en costas, toda vez que, aunque prosperó el recurso de apelación presentado por la demandante, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018, expedida por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 18 de agosto de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO.- Las sumas que se paguen en favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

QUINTO: LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento del Meta, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ.

En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.

SEXTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo.

OCTAVO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 1 a 2 del expediente. [2] Folios 2 a 4 del expediente. [3] Folios 5 a 12 del expediente. [4] Folios 59 a 64 del expediente. [5] Folios 121 a 130 del expediente. [6] Folios 125 a 130 del expediente. [7] Folios 136 a 143 del expediente. [8] Sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-614 de 2009. [9] Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 6 de mayo de 2010. Rad. Núm. 76001-23-31-000-2005-00578-01; Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de mayo de 2019. Rad. Núm. 76001-23-31-000-2012-00358-01. [10] Folio 164 del expediente. [11] De acuerdo con el informe secretarial en forma 164 del expediente. [12]Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) [13] Se reitera el marco normativo expuesto en la sentencia del 21 de mayo de 2020 proferida por esta subsección dentro del proceso radicado 81001-23- 33-000-2014-00002-01 (0966-2015). [14] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Expediente No. 2005-3074. [15] “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. [16] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de Tutela de 6 de septiembre de 2013. M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Expediente No. 11001-03-15-000-2013-01662-00. [17] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de Tutela de 31 de octubre de 2013. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente: 11001-03-15-000-2013-01743-00. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Ref: expediente no. 540012333000201200012 01. No. Interno: 3407-2013. [19] Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [20] Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Ibidem. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). [23] Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). [24] «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). [25] Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). [26] Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. [27] De acuerdo con el certificado allegado en folios 23 a 24, este tiempo total tiene los descuentos por ausencias. [28] Los 20 años de servicios los cumplió el 23 de julio de 2011. [29] Fecha final de la certificación de factores salariales aportada en folios 30 a 32 del expediente. [30] Sobre este aspecto, ver sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta Subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23- 33-000-2013-00012-02 (4163-2014) [31] Artículo 361 del Código General del Proceso. [32] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib.