PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 / LIQUIDACIÓN PENSIONAL CON EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS – Procedencia / DERECHO PENSIONAL ADQUIRIDO ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 El demandante nació el 5 de enero de 1932 y empezó a laborar al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte a partir del 17 de junio de 1955, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 20 años de servicio.
Laboró para dicha entidad hasta el 30 de julio de 1975. Adquirió el estatus pensional por edad el 5 de enero de 1987, por haber cumplido 55 años, de lo cual se colige que tenía un derecho adquirido para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Posteriormente, prestó sus labores a la Contraloría Municipal de Neiva entre el 8 de mayo de 1990 y el 31 de julio de 1991.
La Caja de Previsión Social de Neiva le reconoció la pensión de jubilación con base en lo reglado en la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo Municipal 01 de 1990, por haber llegado a la edad de 55 años y trabajado 7.657 días. En tal sentido, al haberle sido reconocida la prestación pensional al tenor de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y ser sujeto de aplicación del régimen pensional del Decreto 3135 de 1968 (solo en cuanto a la edad), su pensión de jubilación debe partir del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (sobre los cuales se hayan efectuado aportes con destino a pensión) y, por tal razón, no corresponde aplicar la primera subregla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues, se itera, el demandante ya tenía un derecho consolidado, al amparo del régimen pensional anterior.
Lo anterior obedece a que la mencionada subregla de unificación ha sido fijada en aras de establecer criterios de interpretación en materia de conformación del Ingreso Base de Liquidación para las personas que son beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mientras que, en el sub judice, el pensionado consolidó su derecho antes de la entrada en vigencia de dicho régimen pensional, por lo que su situación debe analizarse a la luz de la Ley 33 de 1985, tal como fue solicitado en la demanda, norma que no fue objeto de estudio ni en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ni en la del 4 de agosto de 2010, utilizada por el Tribunal Administrativo del Huila para sustentar la decisión de primera instancia. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE LA PRIMA PROFESIONAL – Procedencia / CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Aplicación Respecto de los factores que el demandante considera que deben tenerse en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación y de acuerdo con la certificación expedida por la Contraloría Municipal de Neiva, se puede concluir que para el cálculo de la asignación mensual solamente se debió computar la asignación básica, pues los demás factores solicitados no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985.
De suerte que, en principio, deba modificarse la orden impartida en primera instancia para dar aplicación a las consideraciones que anteceden. Sin embargo, al entrar a revisar con detenimiento el acto de reconocimiento pensional (Resolución 0638 del 30 de diciembre de 1991), se observa que el monto establecido en dicho acto resulta más alto que el que podría llegar a otorgarse al actor si se accede a la reliquidación de la prestación y se aplican las consideraciones que anteceden, pues la prestación se liquidó teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por lo que se incluyó en la base de liquidación la asignación básica y la prima profesional.
Luego, a pesar de que la autoridad pensional erró al incluir en el ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado por concepto de prima profesional, si se accede a la reliquidación se disminuiría considerablemente su mesada, pues la base de liquidación estaría comprendida únicamente por la asignación básica. En este punto no se puede desconocer que el demandante con el medio de control pretendió mejorar su prestación pensional, por ello, al advertir esta situación deviene la negativa de sus súplicas.
De acuerdo con ello, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto, no es posible desmejorar las condiciones pensionales del demandante ni hacer más gravosa su situación; por tal razón, la Sala mantendrá incólume dicho reconocimiento. En suma, por los anteriores motivos, se revocará la sentencia de primera instancia y en atención a ello, como no hay lugar a la reliquidación pensional deprecada en la demanda, no proceden los descuentos por concepto de aportes ordenados por el a quo, razón que torna inane un pronunciamiento sobre el reparo formulado por el demandante en el recurso de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00498-01(6475-18) Actor: LUIS EDUARDO FORERO MAYORGA Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de sus apoderados, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Luis Eduardo Forero Mayorga, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la siguientes Resoluciones: i) 1370 del 10 de octubre de 2012, proferida por el secretario general del municipio de Neiva, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión que devenga y ii) 0034 del 20 de febrero de 2013, expedida por el alcalde municipal de Neiva, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio mensual de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, (1º de agosto de 1990 al 31 de julio de 1991); ii) cancelar la diferencia pensional existente entre la prestación inicialmente reconocida y la que se disponga con esta decisión, retroactivamente, a partir del 19 de julio de 2009, por prescripción trienal, y hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado; iii) pagar en forma anualizada, junto con la correspondiente indexación, las sumas de dinero adeudadas de acuerdo con la variación del IPC y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192y 195 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Luis Eduardo Forero Mayorga nació el 5 de enero de 1932. ii) Laboró en calidad de servidor público por más de veinte años, al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y de la Contraloría Municipal de Neiva, Huila. iii) A través de la Resolución 0638 del 30 de diciembre de 1991, la Caja de Previsión Social de Neiva ordenó el reconocimiento y pago de una pensión en cuantía de $131.637,50, efectiva a partir del 1º de agosto de 1991, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, calculando el IBL con el promedio de los aportes efectuados en el último año de servicio. iv) Sin embargo, en la liquidación del IBL la entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el referido lapso. v) Mediante solicitud radicada el 19 de julio de 2012, requirió a la Alcaldía Municipal de Neiva la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de labor. vi) La anterior petición fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución 1370 del 10 de octubre de 2012.
En vista de ello, resolvió interponer recurso de apelación el cual se desató con la Resolución 0034 del 20 de febrero de 2013, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 288 de la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La entidad demandada desconoció que es procedente y válido tener en cuenta para efecto de estimar la cuantía de la pensión de vejez la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como la asignación básica, primas de navidad, servicios y vacaciones, bonificaciones, auxilios, subsidios, horas extras y recargos de todo tipo, incrementos por antigüedad, quinquenios y en general cualquier emolumento que se pague como retribución del servicio, pues el señalamiento de esos conceptos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985, se hacen solo en forma enunciativa. ii) En ese orden, el proceder del municipio de Neiva vulnera los principios constitucionales y la posición jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, rad. 2006-07509-01 (0112-2009), con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, ya que la pensión de jubilación que devenga el demandante no fue liquidada en debida forma. 1.2.
Contestación de la demanda Municipio de Neiva El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) La base para liquidar la pensión se soporta en los aportes que durante el último año de servicios realizó el peticionario, luego según las certificaciones expedidas por la entidad en la cual laboró este, aquellos se hicieron sobre lo recibido por concepto de sueldo y de prima profesional, así que respecto de ellos se hizo el reconocimiento de la prestación. ii) Ni la Ley 33 de 1985, ni el Decreto 1045 de 1978 incluyeron los factores salariales sobre los cuales el actor solicita la reliquidación de su prestación, amén de que sobre estos no se efectuaron aportes a pensión. Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo debido. 1.3.
La audiencia inicial El 11 de octubre de 2016, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA[2]. Sobre las excepciones propuestas indicó que ninguna tenía la característica de previa, por lo que su estudio de efectuaría en la sentencia. En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe: El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 1370 del 1 de octubre de 2012 (a través de la cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez); y de la Resolución 0034 del 20 de febrero de 2013; la cual desató el recurso de apelación. De contera, precisar si el demandante esta asistido del derecho a que se le reliquide la referida prestación, con base en el 75 % de la totalidad de los ingresos percibidos en el último año de servicio. 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia escrita proferida el 27 de agosto de 2018,[3] accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Teniendo en cuenta que al señor Luis Eduardo Forero Mayorga le reconocieron la pensión de jubilación a partir de su retiro definitivo del servicio (1º de agosto de 1991), no existe duda de que su estatus pensional se consolidó en vigencia de la Ley 33 de 1985, de suerte que no hace parte del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tampoco es destinatario del Acto Legislativo 01 de 2005. ii) En armonía con el principio de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales, el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 determinó que las pensiones reguladas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se deben liquidar con todos los factores que constituyen salario, independientemente de su denominación. iii) En ese orden, se deben nulitar los actos enjuiciados y la pensión del señor Forero Mayorga se debe reliquidar teniendo en cuenta el 75 % del salario percibido entre el 1º de agosto de 1990 y el 31 de julio de 1991, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese lapso, esto es, asignación básica mensual, prima profesional, prima de junio, prima de navidad y prima de vacaciones y exceptuando la indemnización por vacaciones. iv) En atención a que al demandante le reconocieron la pensión el 30 de diciembre de 1991 y que solicitó la reliquidación el 19 de julio de 2012, es evidente que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de julio de 2009. v) Finalmente, dispuso que se debía establecer la diferencia resultante entre lo que pagó la entidad como consecuencia del reconocimiento pensional y lo que debe cancelar en cumplimiento de esa sentencia y que de dichas sumas se debía descontar el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiera efectuado la deducción legal y que por ley le correspondía hacer al pensionado, monto que deberá se indexado. 1.5.
El recurso de apelación 1.5.1. La demandada El municipio de Neiva, a través de su apoderado, manifestó su inconformidad con la anterior decisión y solicitó teniendo en cuenta lo probado en el proceso y las pautas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional sobre el tema, que se revoque la decisión del a quo bajo las siguientes consideraciones:[4] i) En virtud de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no hay lugar a acceder a una reliquidación pensional en atención a todos los factores devengados, sino solamente sobre los que se hubieren efectuado los respectivos aportes al sistema. ii) En atención a que el demandante no hizo aportes sobre todos los emolumentos devengados en el último año de servicio y que tanto la prima de navidad como la prima de junio son de orden extralegal, no se podía ordenar su reconocimiento e inclusión en el ingreso base de liquidación. iii) El Tribunal no tuvo en cuenta que, si bien la Caja de Previsión de Neiva otorgó la pensión, esta fue cubierta en mayor porcentaje por la extinta Caja Nacional de Previsión, por lo que cualquier orden judicial de reliquidación, si es el caso, se debe disponer igualmente en la proporción citada en el acto de reconocimiento de la pensión. 1.5.2.
El demandante El señor Luis Eduardo Forero Mayorga, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación[5] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó su modificación. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) El disenso radica en la decisión de ordenar los descuentos de los aportes desde la fecha en que se concedió el derecho y por los factores devengados entre el 1º de agosto de 1990 y hasta el 31 de julio de 1991, sin que a ello se aplique también el fenómeno extintivo de la prescripción, como si se hizo para las mesadas adeudadas, por lo que sería injusto e inequitativo que al pensionado que pretende el mejoramiento de su prestación pensional sea al único al que se le castigue con la prescripción, mientras que a la entidad demandada se le exime de este. ii) Dicho esto, el término que se debe aplicar a dichas cotizaciones es el trienal previsto en los artículos 99 y 102 del Decreto 1848 de 1969, es decir, la misma norma que sirve de fundamento para reclamar los aportes realizados. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. El demandante El señor Luis Eduardo Forero Mayorga, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera modificada la decisión de primera instancia.[6] 1.6.2. La demandada El municipio de Neiva, en el escrito de alegatos, solicitó que de conformidad con lo probado y a las nuevas pautas jurisprudenciales sobre el tema desarrolladas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se revoque la sentencia proferida en primera instancia y se denieguen las pretensiones de la demanda.[7] 1.7.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[8] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados la Sala debe establecer lo siguiente: Si el demandante tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión que percibe, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo reglado en la Ley 33 de 1985.
Si los descuentos por aportes a pensión sobre los factores que se reconocen en la liquidación de la pensión ordenada por el Tribunal Administrativo del Huila son susceptibles del fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco jurídico El régimen de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1º que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En cuanto al ingreso base de liquidación, debe decirse que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, dispuso que la base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de este régimen pensional debía estar conformada por la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
El parágrafo 2 del mencionado artículo 1º dispuso un régimen de transición aplicable a los empleados oficiales que, a la fecha de entrada en vigor de esa norma, es decir el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años o más de servicio continuo o discontinuo y al efecto señaló que ellos tendrían derecho a que se les aplicara el requisito de edad vigente con anterioridad a la citada ley, esto es 50 años de edad para mujeres y 55 para hombres, consagrado en el Decreto 3135 de 1968.
De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos que a 13 de febrero de 1985 contaran con 15 años de servicio continuo o discontinuo, tendrán derecho a ser titulares del derecho pensional una vez cumpla con 20 años de servicio continuo o discontinuo, 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres (de conformidad con el Decreto 3135 de 1968), en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y con inclusión de los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales se hayan efectuado los aportes con destino a pensión. Por su parte, en el segundo inciso del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se señaló que quienes, con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, para el momento de la expedición de dicha norma se hallaren retirados del servicio, tendrían derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55, si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
En ese orden, los empleados públicos que a 13 de febrero de 1985 contaran con 20 años de servicio continuo o discontinuo y se encontraren retirados del servicio, tendrían derecho, cuando llegaran a la edad de 50 años las mujeres y 55 los hombres, a una pensión de jubilación, la cual se reconocería con base en las disposiciones pensionales que rigieran al momento del retiro del servicio. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Luis Eduardo Mayorga nació el 5 de febrero de 1932 y estuvo vinculado laboralmente con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte durante 20 años y 14 días (entre el 17 de junio de 1955 y el 30 de junio de 1975) y con la Contraloría Municipal de Neiva por periodo de un año, dos meses y 23 días (entre el 8 de mayo de 1990 y el 31 de julio de 1991).[9] ii) Durante el último año de servicios ante la Contraloría Municipal de Neiva devengó los siguientes factores salariales:[10] Asignación básica mensual Prima profesional Prima de junio Prima de navidad Indemnización de vacaciones Prima de vacaciones iii) A través de la Resolución 0638 del 30 de diciembre de 1991, la extinta Caja Municipal de previsión Social de Neiva le reconoció al señor Forero Mayorga una pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 1991, la motivación del acto administrativo fue la siguiente:[11] Que teniendo en cuenta el considerando anterior el señor FORERO MAYORGA prestó sus servicios de forma discontinua desde el 17 de junio de 1955 hasta el 31 de julio de 1991, así: MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE 20 años – 14 días T. días 7214 CONTRALORIA MUNICIPAL DE NEIVA 1 año – 2 meses – 7 días T. días 443 TOTALES 21 años – 3 meses – 7 días T. días 7.657 Que el peticionario tiene derecho a la pensión por jubilación por haber cumplido los 55 años de edad el 05 de enero de 1987 y haber trabajado durante 7.657 días, edad y tiempo suficientes para su pensión de jubilación. Que el último inciso del artículo tercero de la Ley 33 de 1985 y del artículo primero de la Ley 62 de 1985 consagran: “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Que el artículo 48 del Acuerdo Municipal 001 de 1990 preceptúa: “El monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del salario promedio que ha servido de base para los aportes durante el último año de servicio”. Que al tenor del certificado y constancia, expedidos el 25 de septiembre y 7 de octubre de 1991, por el pagador de la Contraloría Municipal de Neiva y la jefe de la División Financiera y el tesorero pagador de la Caja de Previsión de Neiva, respectivamente, el señor FORERO MAYORGA durante su último año de trabajo aportó a esta entidad el 6% sobre: Sueldo y Prima Profesional.
Que de conformidad con las normas, certificado y constancia, aludidos, la pensión de jubilación se liquida así: SUELDO PRIMA PROFESIONAL PROMEDIO BASE PARA LIQUIDAR: 2.106.200 x 0.0625 = $131.637.50 Que el valor de esta pensión mensual vitalicia de jubilación se hace exigible a partir del 1º de agosto de 1991, fecha en la cual quedó retirado el peticionario definitivamente el sector oficial, por tener derecho a la pensión de jubilación. iv) Mediante derecho de petición del 19 de julio de 2012, el demandante, a través de su apoderado, solicitó ante la Alcaldía Municipal de Neiva la reliquidación de la pensión de jubilación que devenga, con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios.[12] v) Dicha solicitud fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución 1370 del 10 de octubre de 2012, bajo la siguiente argumentación:[13] El código procesal del trabajo en su artículo 151 expresa: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito al trabajador recibido por el patrono, sobre el derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero por un lapso igual. El artículo 488 del código sustantivo del trabajo expresa: “Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescribe en tres (3) años, que se cuentan desde la respectiva se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el código procesal del trabajo en el presente Estatuto”.
En conclusión: Su vinculación al servicio del Estado era la de empleado público; en virtud del principio de favorabilidad su pensión fue liquidada con el 75% del I.B.L. conforme a lo prescrito en las leyes 33 y 62 de 1985. 71 de 1988 y su decreto reglamentario 1160 de 1989 y el Estatuto Orgánico de la Caja de Previsión de Neiva y demás normas concordantes, y se le empezó a reconocer y pagar un día después de la fecha de su retiro definitivo del servicio.
Por otra parte, se debe aplicar prescripción a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, en la eventualidad de que se hubiese tenido derecho en el presente caso (verificando cuáles son los factores de salario a tener en cuenta en los valores devengados por cada factor de salario) pues no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos, en la aplicación de las normas jurídicas aquí citadas. vi) Inconforme con esa determinación, el accionante interpuso recurso de apelación,[14] que fue resuelto adversamente con la Resolución 0034 del 20 de febrero de 2013, reiterando el argumento de que se encuentra prescrito el derecho a reclamar la inclusión de factores salariales.[15] 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala El señor Luis Eduardo Forero Mayorga interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Neiva para discutir la legalidad de las Resoluciones 1370 del 10 de octubre de 2012, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en cuantía del 75 % del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio y 0034 del 20 de febrero de 2013, que resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. El Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia de primera instancia el 27 de agosto de 2018, en la que, con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en materia de IBL, accedió a las pretensiones del medio de control y ordenó al municipio de Neiva, reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro y descontar las sumas correspondientes a aportes a pensión que no hubieren sido efectuados.
Ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; el demandante por encontrarse en desacuerdo con la orden de efectuar los descuentos a título de aportes y la demandada por considerar que, en virtud de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no hay lugar a acceder a una liquidación pensional en atención a todos los factores devengados, sino solamente sobre los que se hubieren efectuado los respectivos aportes al sistema.
Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que el señor Forero Mayorga nació el 5 de enero de 1932 y empezó a laborar al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte a partir del 17 de junio de 1955, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 20 años de servicio. Laboró para dicha entidad hasta el 30 de julio de 1975.
Adquirió el estatus pensional por edad el 5 de enero de 1987, por haber cumplido 55 años, de lo cual se colige que tenía un derecho adquirido para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Posteriormente, prestó sus labores a la Contraloría Municipal de Neiva entre el 8 de mayo de 1990 y el 31 de julio de 1991. La Caja de Previsión Social de Neiva le reconoció la pensión de jubilación con base en lo reglado en la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo Municipal 01 de 1990, por haber llegado a la edad de 55 años y trabajado 7.657 días.
En tal sentido, al haberle sido reconocida la prestación pensional al tenor de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y ser sujeto de aplicación del régimen pensional del Decreto 3135 de 1968 (solo en cuanto a la edad), su pensión de jubilación debe partir del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (sobre los cuales se hayan efectuado aportes con destino a pensión) y, por tal razón, no corresponde aplicar la primera subregla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues, se itera, el demandante ya tenía un derecho consolidado, al amparo del régimen pensional anterior.
Lo anterior obedece a que la mencionada subregla de unificación ha sido fijada en aras de establecer criterios de interpretación en materia de conformación del Ingreso Base de Liquidación para las personas que son beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mientras que, en el sub judice, el pensionado consolidó su derecho antes de la entrada en vigencia de dicho régimen pensional, por lo que su situación debe analizarse a la luz de la Ley 33 de 1985, tal como fue solicitado en la demanda, norma que no fue objeto de estudio ni en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ni en la del 4 de agosto de 2010, utilizada por el Tribunal Administrativo del Huila para sustentar la decisión de primera instancia. Ahora, en cuanto a la conformación de la base de liquidación la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, enlista los siguientes:
ARTÍCULO 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre los meses de mayo de 1990 a julio del año 1991, es decir, el último año laborado, certificados por la Contraloría Municipal de Neiva, entre los que se relacionan: (i) asignación básica;
(ii) prima profesional; (iii) prima de navidad; (iv) prima de junio; (v) prima de vacaciones y (vi) vacaciones indemnizadas. Respecto de los factores que el demandante considera que deben tenerse en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación y de acuerdo con la certificación expedida por la Contraloría Municipal de Neiva, se puede concluir que para el cálculo de la asignación mensual solamente se debió computar la asignación básica, pues los demás factores solicitados no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985.
De suerte que, en principio, deba modificarse la orden impartida en primera instancia para dar aplicación a las consideraciones que anteceden. Sin embargo, al entrar a revisar con detenimiento el acto de reconocimiento pensional (Resolución 0638 del 30 de diciembre de 1991), se observa que el monto establecido en dicho acto resulta más alto que el que podría llegar a otorgarse al actor si se accede a la reliquidación de la prestación y se aplican las consideraciones que anteceden, pues la prestación se liquidó teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por lo que se incluyó en la base de liquidación la asignación básica y la prima profesional.
Luego, a pesar de que la autoridad pensional erró al incluir en el ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado por concepto de prima profesional, si se accede a la reliquidación se disminuiría considerablemente su mesada, pues la base de liquidación estaría comprendida únicamente por la asignación básica. En este punto no se puede desconocer que el demandante con el medio de control pretendió mejorar su prestación pensional, por ello, al advertir esta situación deviene la negativa de sus súplicas.
De acuerdo con ello, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto, no es posible desmejorar las condiciones pensionales del demandante ni hacer más gravosa su situación; por tal razón, la Sala mantendrá incólume dicho reconocimiento. En suma, por los anteriores motivos, se revocará la sentencia de primera instancia y en atención a ello, como no hay lugar a la reliquidación pensional deprecada en la demanda, no proceden los descuentos por concepto de aportes ordenados por el a quo, razón que torna inane un pronunciamiento sobre el reparo formulado por el demandante en el recurso de apelación. Por último, en consideración a la forma como fue reconocido el derecho a la pensión que devenga el actor y como fueron planteadas las súplicas de la demanda, la anterior decisión responde a lo pretendido con el proceso.
No obstante, advierte la Sala que cuando el señor Forero Mayorga se desvinculó del Ministerio de Obras Públicas y Transporte en 1975, contaba con más de 20 años de servicio, luego, a su caso se hubieran podido aplicar las disposiciones que regían el reconocimiento pensional para el año de 1975, tal como lo dispuso el segundo inciso del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, norma que se estudió en el marco normativo de esta providencia. 5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[16] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[17] la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 2.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que acceder a las pretensiones del señor Forero Mayorga de reliquidar su pensión de jubilación, conllevaría desmejorar su condición como pensionado, ya que el monto que actualmente tiene reconocido resulta superior al que puede conseguir si se aplican las consideraciones que anteceden.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso instaurado por el señor Luis Eduardo Forero Mayorga en contra del municipio de Neiva.
En su lugar se dispone Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 99 a 111. [2] Folios 135 y 136. [3] Folios 157 a 161. Con ponencia del magistrado Ramiro Aponte Pino. [4] Folio 167. [5] Folios 116 a 120. [6] Memorial allegado en medio magnético, índice 14 de la plataforma SAMAI. [7] Memorial allegado en medio magnético, índice 13 de la plataforma SAMAI. [8] Folio 197. [9] Folios 64 a 67. [10] Folio 56. [11] Folios 64 a 67. [12] Folios 58 a 62. [13] Folios 18 a 35. [14] Folios 36 a 38. [15] Folios 40 a 55. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [17] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».