76001-23-33-000-2013-00752-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Sanción moratoria / RECLAMACIÓN SANCIÓN MORATORIA - Con relación a las prestaciones sociales que pagará el FOMAG esta deberá ser efectuada a través de las secretarías de educación de cada entidad territorial / SANCIÓN MORATORIA - Prescripción trienal / SANCIÓN MORATORIA - No se causó La Sección Segunda de esta Corporación ha sido pacífica en establecer que es el FOMAG a través de la secretaría de educación del ente territorial correspondiente, a quien le está dada la función de expedir el acto administrativo de liquidación de la prestación deprecada por el educador peticionario y en tal virtud, es el fondo el responsable, en tanto que por mandato legal fue creado como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los maestros oficiales.

Si bien reclamó al Distrito de Buenaventura el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses y sanción moratoria dicha petición se efectuó de conformidad con lo previsto por las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 que establecen que la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas o la dependencia que haga sus veces, a las cuales les corresponde recibir y radicar cronológicamente dichas peticiones, expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario y remitir con destino a esta última entidad el proyecto de acto administrativo de reconocimiento para su aprobación. La sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Es decir, que para el momento en que presentó su reclamación, esto es, para el 30 de diciembre de 2010, la penalidad pretendida no estaba causada y por ello, no le era dable reclamar su reconocimiento, toda vez que, con ocasión a la radicación de la petición es que empezaba a correr el término para la causación de la penalidad, razón por la cual la pretensión para su reconocimiento no está llamada a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00752-01(6069-18) Actor: DIANA ORFELINA ROSAS ROSENDO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO DE BUENAVENTURA Referencia: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[1].

ASUNTO: DOCENTE SOLICITA CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS POR NO VINCULACIÓN AL FOMAG Y SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Diana Orfelina Rosas Rosendo.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Diana Orfelina Rosas Rosendo presentó demanda[2] el 19 de abril de 2013[3] contra el Distrito de Buenaventura con el objeto de solicitar la nulidad de las Resoluciones 1503 de 27 de agosto de 2012[4] y 2020 del 9 de noviembre de 2012[5] por las cuales el alcalde distrital de Buenaventura le negó el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses por las anualidades de 2003 a 2005 y la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de la referida prestación en los términos previstos por el legislador. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada i) al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías de los años 2003 a 2005; ii) al pago de la sanción moratoria contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y iii) a la sanción moratoria regulada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[6] a partir del 12 de marzo de 2011 y hasta el 17 de julio de 2013. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[7]: 5. Manifiesta que el alcalde de Buenaventura mediante Decreto 263 de 31 de diciembre de 2007 desvinculó a todos los docentes adscritos a la secretaría de educación de dicho ente territorial, dentro de los cuales se encontraba la demandante y en virtud de ello, mediante petición del 30 de diciembre de 2010 solicitó se le cancelaran todas las acreencias laborales dejadas de pagar desde su vinculación, la cual tuvo lugar el 22 de abril de 2003 en razón a que la entidad citada solo procedió a vincularla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005. 6.

Indica que el alcalde de la entidad demandada profirió la Resolución 1503 del 27 de agosto de 2012 a través de la cual resolvió negativamente la petición referida <<por considerar que la acción para solicitar el pago de lo reclamado estaba prescrita>>[8]. Contra dicha decisión, la actora instauró recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 2020 del 9 de noviembre siguiente con la que confirmó el acto inicial.

Concepto de violación. 7. Señaló[9] que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación por cuanto la prescripción argüida por la entidad nominadora no es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que, hasta el 31 de diciembre de 2007 la actora aún se encontraba vinculada con la administración distrital, de manera que mientras exista vínculo laboral los términos prescriptivos no corren.

Además, alega que el aludido término de prescripción fue interrumpido en la medida que en fecha 30 de diciembre de 2010 presentó petición a la entidad demandad reclamando el derecho pretendido. 8. De otra parte, aduce que la entidad demandada a partir del año 2003 le surgió la obligación de afiliarla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual fue incumplida, por lo que, nace una presunción legal de consignar las cesantías al mencionado fondo a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, por ende, al no efectuar dicha afiliación, no se genera la consignación y se incurre en la penalidad establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Contestación de la demanda. 9. El Distrito de Buenaventura no contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, según consta a folio 241 del expediente. 10. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegó escrito de contestación a la demanda[10] dentro del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora al considerar en primer lugar, que es una cuenta especial de la Nación creada a partir de lo previsto por la Ley 91 de 1989 y sin personería jurídica, por lo que no puede concurrir al sub examine como demandada y en segundo término, que la entidad territorial resolvió la solicitud de la actora de pago de cesantías parciales sin que ello conllevara que su pago debía efectuarse de manera inmediata, puesto que este aspecto quedó condicionado a que existiera el presupuesto para realizar su cancelación, lo cual conlleva a que se extinga cualquier obligación relacionada con el pago tardío de sus cesantías. 11.

Finalmente propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de requisitos del acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y pago de la obligación contenida en el acto administrativo. Sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida el 25 de junio de 2018[11] negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

Para ello argumentó que se encuentra acreditado que el distrito de Buenaventura afilió a la actora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG a partir de abril de 2003 teniendo en cuenta el decreto de nombramiento docente del 26 de abril de 2002 y por ello, es esta última entidad la encargada de pronunciarse sobre su reclamación del 30 de diciembre de 2010 mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías e intereses a las mismas. 13.

En ese orden y teniendo en cuenta que la actora no presentó ninguna reclamación ante el FOMAG, señaló que se tornan improcedentes las súplicas de su demanda en tanto no agotó la vía gubernativa o procedimiento administrativo frente a dicha entidad sino ante el distrito de Buenaventura, que si bien expidió los actos acusados negando lo reclamado por considerar que operó la prescripción, no era el competente para pronunciarse al respecto.

Recurso de apelación. 14. La demandante recurre en alzada[12] la decisión del tribunal al considerar que si bien es cierto no presentó ninguna petición ante el FOMAG, ello obedeció a que a partir de lo previsto por el Decreto 2831 de 2005 la reclamación de las prestaciones sociales de los docentes se tramitan ante las secretarías de educación del ente territorial al cual se encuentra vinculado el educador y por ello, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el competente para pronunciarse sobre su requerimiento, entidad que fue vinculada al sub examine por el a quo, que con ocasión del presente proceso conoció de su petición y que a pesar de ello se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno sobre las acreencias reclamadas.

Alegatos de conclusión. 15. Dentro de esta etapa procesal las partes se abstuvieron de presentar sus alegaciones finales y el representante del ministerio público ante esta corporación de emitir el respectivo concepto. VII. CONSIDERACIONES 16. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico: 17.

Establecer si la reclamación para el pago de las cesantías, intereses y sanción moratoria de un docente debe presentarse directamente ante el FOMAG o si basta que se formule ante la entidad territorial nominadora para que se entienda presentada ante el citado fondo. Una vez dilucidado lo anterior, determinar si las cesantías de la actora por las anualidades 2003 a 2005 y la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de aquellas fueron reclamadas en tiempo o si operó el medio extintivo de la prescripción. Solución al asunto. 18.

Sea lo primero señalar que mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, el legislador dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se observa en el artículo 5 ibídem: “(…) ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. (…)”. 19. En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados a dicha entidad los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 20.

En lo que se refiere a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8 ibídem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual y, en cuanto al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. 21.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del FOMAG y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 22.

No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56[13] de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. 23.

El anterior trámite fue reglamentado en los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, en los siguientes términos: “(…) Artículo 2°.Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.Reconocimiento.

Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley (…)”. 24. Así las cosas, debe señalar la Sala que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la secretaría de educación del ente territorial al cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente[14]. 25.

No obstante lo anterior y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la secretaría de educación del ente territorial correspondiente le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5º del Decreto 2831 de 2005. 26.

Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación ha sido pacífica en establecer que es el FOMAG a través de la secretaría de educación del ente territorial correspondiente, a quien le está dada la función de expedir el acto administrativo de liquidación de la prestación deprecada por el educador peticionario y en tal virtud, es el fondo el responsable, en tanto que por mandato legal fue creado como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los maestros oficiales, criterio que fue establecido por las Subsecciones A y B[15], así: «En este orden de ideas, reitera el Despacho conforme lo expuesto en la parte considerativa de ésta providencia, que para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece la docente peticionaria, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo ésta la encargada de elaborar el proyecto de acto administrativo que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.

En efecto, no hay duda de que es a la fiduciaria representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.» «Por lo tanto, al Fondo le está dada la función de aprobar el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente, pero ello se realiza a través de la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo donde se suscribe el acto administrativo en nombre de aquel.

Esto, en virtud de los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. » 27. A partir de lo expuesto concluye la Sala que es el FOMAG al que por disposición legal le corresponde la cancelación de los derechos prestacionales de los maestros afiliados a dicha entidad, en tanto, la secretaría de educación del ente territorial al cual se encuentra adscrito el docente, simplemente actúa en nombre y representación de aquél, siendo la encargada de elaborar el proyecto de acto administrativo que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del fondo de prestaciones, de manera que es este último el que debe restablecer el derecho vulnerado. 28.

Por consiguiente, para el caso de la demandante concluye la Sala, que si bien reclamó al Distrito de Buenaventura el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses y sanción moratoria dicha petición se efectuó de conformidad con lo previsto por las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 que establecen que la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas o la dependencia que haga sus veces, a las cuales les corresponde recibir y radicar cronológicamente dichas peticiones, expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario y remitir con destino a esta última entidad el proyecto de acto administrativo de reconocimiento para su aprobación. 29.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses por las anualidades de 2003 a 2005 y la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de la referida prestación de conformidad con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y así mismo, si se configuró la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[16]. 30.

En ras de resolver lo anterior, se examinará y valorará el acervo probatorio aportado al proceso, el cual contiene lo siguiente: - Mediante el Decreto 2492-1 del 26 de diciembre de 2002[17] expedido por la gobernación del Valle del Cauca la demandante fue nombrada en provisionalidad como docente del municipio de Buenaventura posesionándose en dicho empleo el 22 de abril de 2003[18]. -A través del Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007 la secretaría de educación del Distrito de Buenaventura dio por terminados unos nombramientos provisionales de docentes de dicha entidad, dentro de los cuales se encuentra el de la demandante, acto en el que se dispuso que sus efectos serían a partir de la fecha de su expedición[19]. -Por medio del Decreto 020 del 20 de enero de 2008[20] expedido por la secretaría de educación de Buenaventura se nombró a la accionante como docente en periodo de prueba en el plantel educativo Antonio José Sucre luego de haber superado el concurso de méritos para proveer las plazas en vacancia definitiva de docentes y directivos docentes afrocolombianos existentes en la planta de cargos de dicha entidad territorial, del cual tomó posesión el 30 de enero de 2008[21]. - Mediante el Decreto 364 del 9 de septiembre de 2008[22] la secretaría de educación de Buenaventura nombró en propiedad a la demandante como docente de la institución Antonio José Sucre, posesionándose como tal el 26 de septiembre de 2008[23]. -Con derecho de petición radicado el 30 de diciembre de 2010[24], la demandante junto con otros docentes del Distrito de Buenaventura solicitaron el pago de sus prestaciones sociales, la cual fue resuelta negativamente por medio de la Resolución 1503 del 27 de agosto de 2012[25] por parte del alcalde de esa entidad territorial y respecto de la cual la actora interpuso recurso de reposición[26] a fin de que se revoque la decisión recurrida <<y en su lugar, se ordene la liquidación y pago de las cesantías definitivas, intereses y sanción moratoria a la que haya lugar teniendo en cuenta la obligación de responder por los periodos en los cuales mis poderdantes no estuvieron afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio>>[27], medio de impugnación que fue desatado con la Resolución 2020 del 9 de noviembre de 2012[28] confirmando el acto inicial. -Mediante certificación expedida por la dirección de afiliaciones y recaudos de FIDUPREVISORA S.A. el 18 de julio de 2014, por requerimiento efectuado por el a quo, se acreditó que la demandante se encuentra afiliada al FOMAG «en virtud del Decreto 3752/2003 con fuente financiación sistema general de participación, con tipo de vinculación municipal y régimen de cesantías de anualidad, fecha de posesión 22 de abril de 2003 con Decreto de nombramiento Nº 2492-1 de 26 de diciembre de 2002.

Estado de afiliación activo». 31. De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra que la demandante reclama el pago de las cesantías respecto de los años 2003 a 2005, pues en su sentir, para dichas anualidades no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en esa medida, no le fueron reconocidas las cesantías correspondientes a tal lapso. 32.

Pues bien, en lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías correspondiente a los años 2003 a 2005, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de fecha 25 de junio de 2014[29] decretó como prueba << la certificación de afiliación solicitada [ ] por lo que se ordena oficiar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que certifique la fecha en que fue afiliada la señora Diana Orfelia Rosas Rosendo…>>.

Atendiendo el requerimiento probatorio decretado por el aquo, la directora de afiliaciones y recaudos del FOMAG a través de Oficio 1010403 de fecha 18 de julio de 2014, certificó lo siguiente: <<[…] Que el (la) señor(a) DIANA ORFELIA ROSAS ROSENDO identificado(a) con cédula de ciudadanía No 66735262 se encuentra afiliado(a) al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por el Departamento de Valle del Cauca de la siguiente manera: En virtud del Decreto 3752/2003 con fuente de financiación Sistema General de Participación con tipo de vinculación municipal y régimen de cesantías de anualidad, fecha de posesión de abril 22 de 2003 decreto de nombramiento No 2492-1 de 26 de diciembre de 2002.

Estado de afiliación activo…>>. 33. De la prueba anteriormente descrita, se obtiene que la señora Diana Orfelia Rosas Rosendo se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 2003 con régimen de cesantías anualizadas. En esa medida, observa la Sala que la demandante edifica la reclamación de reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente a las anualidades 2003 a 2005, en el hecho que << la entidad nominadora solo procedió a la vinculación […] al fondo de prestaciones sociales del magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005…>>[30], encontrándose demostrado que la docente se encuentra afiliada al FOMAG desde la vigencia en que tomó posesión del cargo, esto es, desde el año 2003, de manera que, al quedar desvirtuado el supuesto de hecho invocado por la accionante para sustentar su pretensión de reconocimiento de las aludidas cesantías, no queda camino diferente que negar tal pretensión, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído. 34.

De otra parte, en lo que respecta a la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2005, encuentra la Sala que en los actos acusados le fue negado el derecho por considerar la administración que se había configurado el fenómeno de la prescripción extintiva. 35. Por ello se hace necesario referirse a la prescripción en materia de la sanción moratoria de cesantías, respecto de lo cual ha de señalarse que en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[31], esta sección fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que prevé lo siguiente: «Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» 36.

De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Entonces, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo surge a partir del vencimiento de éste. 37. Así mismo, se tiene que la Sección Segunda en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclaró lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, para lo cual, fijó la siguiente regla jurisprudencial[32]: <<PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías - Ley 50 de 1990-, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción>>. 38.

Entonces, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. 39.

En consecuencia y teniendo en cuenta que la señora Diana Orfelina Rosas Rosendo elevó petición ante la administración el 30 de diciembre de 2010, habiendo transcurrido más de 3 años desde la exigibilidad de la última sanción reclamada (2005), operó la prescripción del derecho pretendido respecto de ella y con mayor razón, la correspondiente a las anualidades anteriores, lo que indefectiblemente conlleva a negar sus pretensiones. 41.

Por último, pretende la docente accionante se le reconozca la sanción moratoria regulada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, toda vez que mediante Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007 fue desvinculada del servicio, por lo cual, en fecha 30 de diciembre de 2010 elevó petición de reconocimiento de sus cesantías definitivas << pero la entidad demandada se negó a efectuarlo, por ello nace la obligación legal de cancelar un día de salario por cada día de retado>>. 42.

Al examinar la Ley 1071 de 2006[34], en su artículo 4º estableció lo siguiente: «Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo». 43.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 5° de la mencionada ley, reguló la sanción moratoria en los siguientes términos: «[…] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]» 44. De la normativa transcrita se observa que el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[35]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[36]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51[37]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[38]. 45.

Finalmente y en relación con la condena en costas, esta Subsección considera que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, resulta improcedente condenarla al pago de las mismas, contrario a lo considerado por el a quo. 47.

Por lo anterior, la Sala de decisión confirmará la sentencia del 25 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero conforme a los argumentos expuestos en esta providencia, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Confirmar la sentencia del 25 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Diana Orfelina Rosas Rosendo contra el Distrito de Buenaventura, pero conforme los argumentos expuestos en la presente decisión, salvo el ordinal segundo de su parte resolutiva que se revoca, y en su lugar, se dispone, no condenar en costas a la parte vencida en el proceso.

SEGUNDO. - Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Esta entidad fue vinculada al proceso como parte demandada por el a quo mediante auto del 26 de agosto de 2014, visible a folios 253 a 256 del expediente. [2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [3] Según se observa al reverso del folio 34 del expediente. [4] Folios 11 y 12. [5] Folios 2 y 3. [6] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos». [7] Folio 14 y 15 del expediente. [8] Trascripción textual de acuerdo al hecho cuarto de la demanda. [9] Folios 17 y 18 del expediente. [10] Folios 263 a 269 del expediente. [11] Folios 315 a 328. [12] A través de escrito visible a folios 339 y 340 del expediente. [13]

ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. [14] En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [15] Subsección B, Auto de 15 de noviembre de 2017, Rad. 2015-00686-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Subsección A, Rad. 2015-00739-01, C.P.: William Hernández Gómez. [16] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos». [17] Folios 126 a 129 del expediente. [18] Conforme lo acredita el acta de posesión 2003-0788 del 22 de abril de 2003, visible a folio 5 del expediente. [19] Folios 148 a 150 del expediente. [20] Folios 151 a 155 del expediente. [21] Conforme lo acredita el acta a de posesión No.435 del 30 de enero de 2008, visible a folio 156 del expediente. [22] Folios 157 a 159 del expediente. [23] Folio 160 del expediente. [24] No reposa el escrito petitorio en el expediente.

Sin embargo, la Resolución 1503 de 2012 en el literal b) deja expuesto el hecho de la presentación de la petición en fecha 30 de diciembre de 2010. [25] Folios 199 y 200 del expediente. [26] Visible a folios 2014 a 214 del expediente. [27] Ver escrito de recurso que obra a folio 212 al 214 del expediente. [28] Folios 208 a 210 del expediente. [29] Folios 236 al 245. [30] Ver hecho tercero de la demanda a folio 14 del expediente. [31] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [32] Sentencia de fecha 6 de agosto de 2020 [33] <<ARTICULO 151.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. >> [34]«Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [35] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [36] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [37] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [38] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»