CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicio / RELACIÓN LABORAL - Elemento / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Subordinación y dependencia / VIGILANTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE PEREIRA - Cumplía horarios y turnos de doce horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado El denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
Los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocarán (i) la orden de devolución de los aportes que el demandante efectuó en salud y pensión en el porcentaje que le correspondía al empleador y (ii) la condena en costas, conforme a lo expuesto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00509-01(3200-17) Actor: JOSÉ ALBERTO VALENCIA GONZÁLEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 50 a 64). El señor José Alberto Valencia González, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] dentro del período comprendido entre el 01 de [f]ebrero del año 2008 hasta el 30 de junio del año 2014» (sic) y «[…] la nulidad del [a]cto administrativo No. 26642 del 01 de septiembre de 2014 […] mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […] por haber laborado en dicha entidad».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima[s] de servicios[,] […] navidad [y] […] vacaciones, cesantías, intereses [a las] cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación [y] […] de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período [en] que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexado al momento [en] que se realice el pago»;
(ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]»; y (iii) «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO, las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]» (sic). De igual modo, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios (O.P.S) se debe computar para efectos pensionales».
Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2014, a través de contratos de prestación de servicios.
Que el «[…] 25 de agosto de 2014 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, las Leyes 20 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 99 a 107).
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, precedente judicial y falta a la obligación del principio de la carga de la prueba.
Arguye que «[…] no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral señalados por […] la parte actora, porque […] la modalidad de contratación que se utilizó […] para […] ejecutar un objeto contractual y sus respectivos alcances, a través de órdenes de prestación de servicios, no genera para la entidad […] la obligación de pagar las sumas reclamadas por los conceptos reclamados (pago de prestaciones sociales)». 1.6 La providencia apelada (ff. 163 a 176 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 14 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se encuentra debidamente acreditado que el [actor] […] prestó sus servicios al municipio de Pereira - [s]ecretaría de [e]ducación, como vigilante en el establecimiento educativo de esta localidad, cumpliendo con sus labores en los periodos que se precisarán, funciones que tenían que ser desempeñadas por éste bajo el cumplimiento de un horario, el cual era desarrollado en turnos de 6 de la mañana a 6 de la tarde, y de 6 de la tarde a 6 de la mañana, bajo la directriz del rector del plantel educativo, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y funciones que la parte actora debía cumplir en desarrollo de su labor […]».
En ese sentido, «[…] no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asista algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función […]; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, que «[…] la relación laboral […] tuvo lugar entre el 1º de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2009 y desde el 1º de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, configurándose dos períodos laborales que terminaron el 30 de diciembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, respectivamente, de tal manera que frente a ellos corre en distintos momentos el término de prescripción, al existir entre ellos un intervalo de 1 año y 6 meses que desvirtúa la continuidad de la labor, no siendo acreditada relación laboral alguna en dicho interregno».
Por lo tanto, declaró de oficio «[…] probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto de los períodos comprendidos entre el 1o de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2009» (sic). En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado, decretó probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, según se explicó en precedencia, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al municipio accionado reconocer y pagar al demandante: […] las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, [desde] el 1º. de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, atendiendo la prescripción trienal […]. [ ] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios […] De igual modo, dispuso que «[e]l tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales» y se advierte que el a quo negó el reconocimiento de (i) las horas extras, puesto que «[…] no se observa en el expediente material probatorio que acredite [su] configuración […]»;
(ii) la prima de servicios, toda vez que «[…] si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “del orden territorial”, una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional»; y (iii) los aportes a la caja de compensación familiar, por cuanto «[…] no obra prueba de que […] se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco […] [d]el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandante (ff. 178 a 186).
Por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que no es dable declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por cuanto ello es predicable «[…] en el caso en que […] fuese [un] funcionario público debidamente nombrado mediante acto administrativo, pero no es así, el […] demandante mediante sentencia obtiene el derecho, y es a partir del fallo que se reconoce la existencia de una relación laboral […]»; por lo tanto, «[…] sería premiar una entidad que sigue realizando este tipo de contratos […] [y] ha generado no solo la afectación de [d]erechos [f]undamentales [l]aborales, que tienen implicaciones de tipo prestacional, sino además se está incurriendo en un detrimento patrimonial […]». 1.7.2 La parte accionada (ff. 187 a 194).
Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial, a través de apoderado, también formuló recurso de apelación, al estimar que no se configuró el elemento de la subordinación de la relación laboral «[…] toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación […]» y, en esa medida, «[n]o puede inferirse ni mucho menos pregonarse subordinación por el hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene de éste, amén de que resulta lógico que la entidad contratante regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, sin que por ello resulte subordinado el contratista».
Que «[l]a necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar la estructura de la Administración [m]unicipal en la planta de personal, con el personal suficiente para la prestación del servicio de servicios generales y el respectivo emolumento para nombrarlos, los cuales deben de estar previstos en el presupuesto». Entonces, «[…] al [c]ontratar al demandante para prestar servicios generales de las [i]nstituciones [e]ducativas, el [m]unicipio obró conforme a [d]erecho y queda claramente establecido que no le asiste responsabilidad alguna a la Administración en el caso presente, debido a que la contratación de prestación de servicios llevada a cabo […] no es violatoria del ordenamiento legal, sino de una relación contractual amparada en la Ley 80 de 1993».
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 6 de julio de 2017 (ff. 202 y 203) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 211), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 218), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de defensa[1].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. Sin perjuicio de lo anterior, en atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró el elemento de subordinación que alega, propio de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira (Risaralda) desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009 y entre el 1º. de julio de 2011 y el 30 de junio de 2014, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contrato |Inicio |Finalización|Folios | |836 de 1º. de febrero de 2008 |01/02/2008|28/02/2008 |18 y 19| |1160 de 1º. de marzo de 2008 |04/03/2008|29/12/2008 |20 y 21| |267 de 1º. de enero de 2009 |01/01/2009|30/12/2009 |22 y 23| |280 de 29 de junio de 2011 |01/07/2011|31/12/2011 |24 y 25| |280 de 2 de enero de 2012 |02/01/2012|29/02/2012 |26 a 29| |888 de 1º. de marzo de 2012 |01/03/2012|30/06/2012 |30 y 31| |1206 de 1º. de agosto de 2012 |01/08/2012|15/09/2012 |32 a 34| |1847 de 16 de septiembre de 2012 |16/09/2012|30/10/2012 |35 a 37| |2495 de 1º. de noviembre de 2012 |01/11/2012|30/12/2012 |38 a 41| |293 de 2 de enero de 2013 |02/01/2013|30/06/2013 |42 y 43| |1110710 de 2 de julio de 2013 |02/07/2013|01/09/2013 |44 | |11101661 de 2 de septiembre de 2013|02/09/2013|01/10/2013 |45 | |11102328 de 13 de septiembre de |02/10/2013|01/11/2013 |46 | |2013 | | | | |11102934 de 30 de octubre de 2013 |02/11/2013|30/12/2013 |47 | |11100279 de 2 de enero de 2014 |02/01/2014|30/06/2014 |48 | b) La secretaría de educación de Pereira (Risaralda) emitió constancia el 15 de agosto de 2014, en la cual informó que el demandante suscribió los contratos antes mencionados, en virtud de los cuales recibió honorarios (f. 49). c) La entidad accionada, a través de oficio 26642 de 1º. de septiembre de 2014 (f. 8), en respuesta a la solicitud del demandante del 25 de agosto anterior, informó que «[…] prestó servicios como contratista y […] según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […] numeral 3º., no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP […]» (sic). d) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Óscar de Jesús Gil, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 136 a 141 que contiene 1 CD].
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó de manera personal sus servicios de manera interrumpida como conserje o vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009 y entre el 1º. de julio de 2011 y el 30 de junio de 2014, así: |Contrato |Inicio |Finalización| |836 de 1º. de febrero de 2008 |01/02/2008 |28/02/2008 | |Días hábiles de interrupción |2 | |1160 de 1º. de marzo de 2008 |04/03/2008 |29/12/2008 | |Días hábiles de interrupción |2 | |267 de 1º. de enero de 2009 |01/01/2009 |30/12/2009 | |Días hábiles de interrupción |370 | |280 de 29 de junio de 2011 |01/07/2011 |31/12/2011 | |Días hábiles de interrupción |0 | |280 de 2 de enero de 2012 |02/01/2012 |29/02/2012 | |888 de 1º. de marzo de 2012 |01/03/2012 |30/06/2012 | |Días hábiles de interrupción |16 | |1206 de 1º. de agosto de 2012 |01/08/2012 |15/09/2012 | |1847 de 16 de septiembre de 2012 |16/09/2012 |30/10/2012 | |Días hábiles de interrupción |1 | |2495 de 1º. de noviembre de 2012 |01/11/2012 |30/12/2012 | |Días hábiles de interrupción |1 | |293 de 2 de enero de 2013 |02/01/2013 |30/06/2013 | |Días hábiles de interrupción |0[5] | |1110710 de 2 de julio de 2013 |02/07/2013 |01/09/2013 | |11101661 de 2 de septiembre de 2013|02/09/2013 |01/10/2013 | |11102328 de 13 de septiembre de |02/10/2013 |01/11/2013 | |2013 | | | |11102934 de 30 de octubre de 2013 |02/11/2013 |30/12/2013 | |Días hábiles de interrupción |1 | |11100279 de 2 de enero de 2014 |02/01/2014 |30/06/2014 | También se halla acreditado que el 25 de agosto de 2014 reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como conserje o vigilante, lo que le fue negado con el acto administrativo demandado.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios referidos, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales» del municipio de Pereira (Risaralda) o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: [ ] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio[6].
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic). Sumado a esta prueba documental, fue atendido en audiencia de pruebas el testimonio del señor Óscar de Jesús Gil, quien afirmó que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de los conserjes de planta del municipio.
Este testimonio merece credibilidad, por cuanto relata el modo como el demandante ejecutó de manera personal los servicios para los cuales fue contratado y en las instalaciones de la entidad accionada. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[7], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[8].
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. En lo referente al recurso de apelación (parcial) del actor, se precisa que su única inconformidad con la sentencia de primera instancia es la decisión del a quo de declarar probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados frente al servicio prestado entre el 1º. de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2009, lo cual se estima acertado pues el primero de los siguientes contratos se celebró en el 2011 y culminó la relación contractual el 30 de junio de 2014, mientras que el demandante presentó la solicitud el 25 de agosto siguiente.
Lo anterior tiene sustento en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[9], posición jurisprudencial vigente respecto de controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad) y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, en la que la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, se reitera que el actor laboró para el municipio de Pereira (Risaralda) por medio de contratos de prestación de servicios durante dos períodos: (i) desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009 y (ii) del 1º. de julio de 2011 al 30 de junio de 2014, vinculación que, en aplicación de la primera regla de la referida sentencia de unificación, ha de entenderse ininterrumpida para todos los efectos durante esos lapsos[10], por lo que es dable concluir que, tras haberse formulado reclamación el 25 de agosto de 2014, operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto del primer vínculo contractual, toda vez que en lo atañedero al segundo no trascurrieron más de 3 años[11] desde su finalización hasta la presentación de la petición en sede administrativa.
Por ende, la decisión del a quo será confirmada en ese sentido, habida cuenta de que, contrario a lo alegado por el actor, la contabilización del término prescriptivo opera para todos los vinculados a la Administración que reclamen prestaciones sociales y no únicamente para los empleados públicos, como erróneamente lo arguyó en su alzada.
Por otra parte, toda vez que el a quo no especificó las prestaciones sociales pagaderas y en atención a la competencia atribuida en este caso por el artículo 328 del CGP, procede la Sala realizar las siguientes precisiones: Frente al reconocimiento de las primas, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[12], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[13] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. Ahora bien, en lo atañedero a las horas extras, como lo consideró el a quo, dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe confirmar la decisión apelada en este aspecto.
En lo referente a la orden de «pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos», en criterio de la sala mayoritaria[14], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos y en tal punto se revocará la sentencia del a quo. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[15], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocarán (i) la orden de devolución de los aportes que el demandante efectuó en salud y pensión en el porcentaje que le correspondía al empleador y (ii) la condena en costas, conforme a lo expuesto.
En atención a que, mediante memorial visible en el folio 219 del expediente, el apoderado de la accionada renunció al poder a él conferido, se le aceptará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del 306 del CPACA, pues con aquel acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante (f. 220).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor José Alberto Valencia González contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Revócanse (i) el numeral cuatro de la parte decisoria de la providencia apelada, en cuanto dispuso «pagar en favor de la [parte] demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos»; y (ii) la condena en costas, que incluyen las agencias en derecho, contenida en su numeral nueve, de acuerdo con la parte considerativa. 3º.
Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Esteban Cadavid Bedoya, con cédula de ciudadanía 1.088.241.472 y tarjeta profesional 234.562 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado del municipio de Pereira (Risaralda). 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [5] El 1º. de julio de 2013 fue lunes festivo y, por ende, no es un día hábil. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001- 23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). [7] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [8] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [9] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Toda vez que entre los contratos dentro de cada período no se presentó una suspensión superior a 15 días hábiles y a través de los medios de prueba se logró establecer que en la práctica él se mantuvo en ejercicio continuado de sus actividades durante dicho lapso, excepto entre la vinculación del contrato 888 de 1º. de marzo de 2012 que culminó el 30 de junio de esa anualidad en tanto que la siguiente inició el 8 de agosto, lo que implicó una interrupción de 16 días hábiles que no genera un impacto negativo frente al fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la reclamación se presentó dentro del término legal. [11] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [12] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [13] Expediente 660012333000201300091 01 (0237-2014). [14] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.