52001-23-33-000-2015-00849-02 — Consejo de Estado

EXCEPCIÓN - Ineptitud sustantiva de la demanda / ACTOS ADMINITRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL - Definitivos que imposibilitan continuar la actuación / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - Es producto de una decisión que está en firme y no fue objeto de debate esta acción / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Sentencia inhibitoria La referida excepción se configura cuando se presentan vicios de forma respecto de la demanda y los actos o actuación enjuiciada, algunos de esos defectos encuadran en la falta de requisitos formales de la demanda.

Únicamente las decisiones de la Administración generadas por la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que imposibilitan continuar esa actuación, o que deciden de fondo el asunto, son susceptibles de control de legalidad por parte del Juez Contencioso Administrativo. En el sub-lite se pretende el estudio de legalidad respecto de uno acto administrativo que no es susceptible del control a cargo de este órgano jurisdiccional, en tanto no crea, modifica ni extingue alguna situación jurídica particular, pues es producto de una decisión que está en firme y no fue objeto de debate esta acción. Considerando todo lo anterior, concluye la Sala, tal como lo hizo el Tribunal de primera instancia, que la documentación obrante en la actuación es determinante en informar que el acto acusado no es enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no se demandó el acto que puso fin a la actuación administrativa, este es la Resolución No. ORD-81117-000-478-2015 del 2 de marzo de 2015, por lo cual es procedente la declaratoria de ineptitud de la demanda ordenan por el a quo.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00849-02(2809-19) Actor: ALBERTO HERNANDO BENAVIDEZ FUERTES Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: TRÁMITE: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LEY 1437 DE 2011).

ASUNTO: INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA- ACTOS ENJUICIABLES ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de febrero de 2019[2] proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que se inhibió de decidir de fondo la solicitud a la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del actor y el consecuencial reintegro al cargo ocupado.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1 El señor Alberto Hernando Benavides Fuertes a través de apoderado especial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluciones No. ORD 81117-000-478-2015 del 2 de marzo de 2015[3], por medio de la cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Nariño;

Resolución No. ORD 81117-02343 del 22 de julio de 2015, que dejó sin efectos la Resolución ORD 81117-00960 del 14 de abril de 2015 por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela de 9 de abril de 2015 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura y se ordena la desvinculación inmediata del cargo. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada, a reintegrar al demandante al cargo ocupado al momento del retiro, u otro de igual o superior categoría y remuneración, declarando que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad entre el retiro y reintegro. 3.

De igual modo, se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que produjo la insubsistencia hasta el efectivo reintegro del actor, sumas que deberán ser indexadas a valor presente y devengar los intereses moratorios conforme a la ley; así mismo, se le impongan las costas procesales y se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011.

Hechos. 4. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: 4.1. Señala, que el actor ingresó al servicio de la Contraloría General de la Republica inicialmente el 30 de mayo de 1972 hasta el 20 de noviembre de 1972, posteriormente el 18 de febrero de 2011 al 17 de mayo de 2011 y finalmente desde el 11 de noviembre de 2011 al 22 de julio de 2015 siendo su último cargo el de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Nariño[4]. 4.2.

Indica que la Contraloría General de la República a través de la Resolución No. ORD 81117-000-478-2015 del 2 de marzo de 2015 lo declaró insubsistente del cargo contralor provincial, nivel directivo, grado 01, gerencia departamental colegiada de Nariño. (Acto acusado) 4.3. Sostiene que, en cumplimiento del fallo de tutela No. 2015-158 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura de Nariño del 9 de abril de 2015[5], la Contraloría General de la República mediante la Resolución No. ORD 81117-00960-2015 del 14 de abril de 2015[6] le ordenó reintegrar al cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, gerencia departamental colegiada de Nariño, sin solución de continuidad. 4.4.

Explica que, la Contraloría General de la República en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo Superior de la Judicatura el 3 de junio de 2015[7] expidió la Resolución No. ORD 81117-02343 del 22 de julio de 2015[8], a través de la cual dejó sin efectos la Resolución ORD 81117-00960 del 14 de abril de 2015 por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela de 9 de abril de 2015 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura de Nariño y ordenó la desvinculación inmediata del cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, gerencia departamental colegiada de Nariño. (Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación. 5.

La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 1, 11, 13, 25, 29, 46, 48, 49, 53, 58, 83 y 209; 3, 44, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 26 del Decreto 2400 de 1968; 107 del Decreto 1950 de 1973; 3 de la Ley 489 de 1998; 12 de la Ley 790 de 2002; 9 de la Ley 797 de 2003; 11, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 de la Ley 1474 de 2011; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y Acto Legislativo No. 01 de 2005. 6.

Indica que se le violaron los derechos a la dignidad humana y al mínimo vital por haber declarado insubsistente a una persona de especial protección constitucional, al ser el actor una persona de la tercera edad, que dada sus condiciones de vulnerabilidad, se le debió reconocer su situación de pre-pensionado y por tal razón haberle garantizado el derecho a ocupar el cargo y la estabilidad laboral, hasta tanto se consolide su derecho pensional. 7.

Señala que también se le vulneró sus derechos al trabajo y debido proceso al haberlo desvinculado del cargo sin motivación alguna, sin tener en cuenta su hoja de vida intachable, su condición de pre pensionado y teniendo conocimiento que adelantaba el trámite para el reconocimiento de su pensión de vejez. 8. Manifiesta que se actuó con desviación de poder y falsa motivación al expedir los actos acusados y reitera su estatus de pre pensionado y los derechos adquiridos en el derecho laboral en pensiones que le fueron desconocidos por la Contraloría General de la República.

Contestación de la demanda. 9. Como concepto de violación alega que al momento de expedición la Resolución No. GNR 375683 del 24 de noviembre de 2015, al 31 de julio de 2015 el actor no dio el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de su pensión de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, al acreditar solamente 969 semanas de cotización, requiriéndose para el efecto 1300 semanas. 10.

Señala que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la calidad de pre-pensionado y la estabilidad laboral reforzada la adquieren a quienes les faltaren tres (3) años o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, circunstancias que no acredita el actor en atención a que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso el 2 de marzo de 2015 fecha de la Resolución No. 81117-00478- 2015 le faltaban un promedio de 6 años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión, lo que demuestra que no se encontraba dentro del grupo de trabajadores con estabilidad laboral de pre-pensionado y estabilidad reforzada. 11.

Manifiesta que de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, razón por la cual carece de fundamento lo señalado por el actor respeto de la falta de motivación del acto administrativo que lo declaró insubsistente.

Y por último propone las excepciones de improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia de derecho a restablecer, falta de sustentación legal y probatoria, caducidad del medio de control frente al acto de insubsistencia y las que se demuestren probadas de oficio en el curso del proceso. La sentencia de primera instancia. 12.

El Tribunal Administrativo de Nariño, declaró de oficio probada la excepción de ineptitud de la demanda, se inhibió decidir de fondo y condenó en costas a la demandante. 13. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar si “¿El acto administrativo contenido en la Resolución ORD81117- 02343 del 22 de Julio de 2015, emitido por la Contraloría General del República, contiene una decisión de la administración enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa o se trata de un acto de trámite o de ejecución?.

Si tuviera la connotación de acto administrativo demandable el Tribunal entrará a establecer si el acto es nulo y consecuentemente si el actor tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Nariño”. 14. Indicó que de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado[10], es procedente que el Juez Contencioso Administrativo “frente a los actos de ejecución expedidos en virtud de un fallo de tutela, se deben examinar en cada caso particular los elementos que sean vinculantes a la producción del acto, es decir: i) si creó, modificó o extinguió una situación no debatida en la acción constitucional; ii) determinar si la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez; iii) si la decisión de tutela fue de carácter transitorio o definitivo y iv) si su objeto ha sido sujeto o no a control de legalidad por parte de su juez natural”. 15.

En virtud de lo anterior observó que el acto administrativo objeto de estudio, fue emitido producto de una acción de tutela y no es objeto de control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en atención a que no se enmarca dentro de ninguno de los supuestos previstos en el precedente reseñado para su examen de legalidad, simplemente dio estricto cumplimiento a lo ordenado por la orden judicial, de dejar sin efecto la resolución a través de la cual se da cumplimiento al fallo inicial de tutela y con la consecuencia de la desvinculación del actor.

Así mismo, argumentó que el acto administrativo cuestionado no crea, reconoce, modifica o extingue una situación jurídica no debatida en la acción constitucional que en este caso fue la declaratoria de insubsistencia del cargo del accionado. 16. De este modo estimó que de acuerdo con los dispuesto en el artículo 7 del Decreto 306 de 1992, por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991 el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación de la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo, lo que quiere decir que la decisión judicial o de la administración pierde sus efectos, es por ello que consideró que se incurrió en una ineptitud sustantiva de la demanda, al determinar que el acto acusado no era susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Y esta manera concluyó que no existían presupuestos sustanciales para entrar a definir de fondo el asunto. Del recurso de apelación. 17. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando su revocatoria para que en su lugar, se acceda a las pretensiones; argumentando que el tribunal de instancia efectuó un interpretación restrictiva de los derechos fundamentales del actor a declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda e inhibirse de pronunciarse de fondo de las pretensiones, al aducir que el acto demandado es un acto de ejecución de sentencia judicial (tutela) y por tanto es inmune al control judicial, desconociendo que si bien es cierto da cumplimiento a una decisión de tutela, también es que desvinculó de manera definitiva e inmediata al actor, con lo cual además desconoció el precedente de la sección segunda del Consejo de Estado donde de manera excepcional se establece que los actos de ejecución son susceptibles de control judicial siempre que excedan, parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o acto administrativo que ejecutan, de modo que cree, modifique o extinga una situación jurídica diferente. 18.

Así mismo, señaló que se evidencia una falta de congruencia entre lo considerado y lo resuelto, pues en principio parecía una sentencia de fondo denegando las pretensiones de la demanda, resultó ser un fallo inhibitorio, violando así el derecho fundamental al acceso a la justicia, al debido proceso y prevalencia del derecho sustancial, argumento que apoyó en lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996. 19.

También indicó que, que la Resolución del 22 de julio de 2015, es un acto de carácter particular y concreto que modifica y extingue la situación jurídica del actor, al desvincularlo de manera definitiva del cargo, por lo tanto, es susceptible de ser demandado ante las Jurisdicción contenciosa administrativa conforme lo dispuesto en el artículo 43 del CPACA. 20.

De igual modo, alegó que si en gracia a discusión que el acto acusado es un acto de ejecución, también sería susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en atención a que no se limitó a dar cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia, esto es, dejar sin efecto la resolución expedida por el Contralor General de la Nación, sino que fue más allá al pronunciarse sobre la desvinculación inmediata del accionante, extralimitándose en sus funciones, afectando los derechos al trabajo y estabilidad laboral del actor y creando, modificando y extinguiendo la situación jurídica del señor Benavides Fuertes al desvincularlo total y definitivamente del cargo que ocupaba en la Contraloría General de la República, por lo que si resulta susceptible del control judicial.

Alegatos de la segunda instancia. 21. La parte demandada presentó alegaciones de cierre, y solicitó de confirme la decisión del tribunal. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos 22. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si fue acertada la decisión que declaró probada de oficio la excepción de “inepta demanda”. 23.

Para el efecto se hará una breve alusión a la ineptitud sustantiva de la demanda y a los actos susceptibles de control judicial, lo que permitirá dilucidar si el acto demandado es pasible de ser enjuiciado, para luego analizar el caso concreto. Sobre la ineptitud sustantiva de la demanda. 24. La excepción denominada «Ineptitud sustantiva de la demanda» propende porque el escrito inicial se adecúe a los requisitos legales de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. 25.

La referida excepción se configura cuando se presentan vicios de forma respecto de la demanda y los actos o actuación enjuiciada, algunos de esos defectos encuadran en la falta de requisitos formales de la demanda. 26. En efecto, conforme al artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de presentación, toda demanda debía dirigirse a quien fuera competente y debía contener los requisitos enlistados en esa norma.

La ineptitud sustancial de la demanda también se puede proponer «por la indebida acumulación de pretensiones», la cual se configura por la inobservancia de presupuestos normativos que están contenidos en los artículos 138 y 145 del C.C.A. 27. Los presupuestos procesales son las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa, de manera que la ley no permite al demandante elegir a su arbitrio cualesquiera de las acciones que estaban contempladas en el Código Contencioso Administrativo para controlar los actos, los hechos, omisiones, las operaciones, bajo el entendido de que la procedencia de una u otra acción y su elección, tiene relación directa con el debido proceso del posible demandado.

Actos susceptibles de control judicial 28. El acto definitivo particular, constituye una declaración de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos al crear, modificar, reconocer o extinguir situaciones jurídicas. De tal manera que, únicamente las decisiones de la Administración generadas por la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que imposibilitan continuar esa actuación, o que deciden de fondo el asunto, son susceptibles de control de legalidad por parte del Juez Contencioso Administrativo. 29.

A su turno, los actos de ejecución son los que la administración profiere en cumplimiento de una sentencia judicial, los cuales no son pasibles de control judicial, sin embargo, esta Corporación ha admitido una excepción según la cual los actos de ejecución pueden ser demandables, pero, si la administración al proferirlos se aparta del verdadero alcance de la decisión hasta el punto de crear situaciones jurídicas nuevas o distintas que no se hayan discutido ni definido en el fallo.

En ese sentido se estableció en su oportunidad lo siguiente: « […] Previo a resolver el fondo de controversia, se debe precisar que si bien es cierto esta Corporación ha sostenido que los actos mediante los cuales se hace efectiva una sentencia no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante un mecanismo de control de legalidad, pues son actos de ejecución, es decir, no crean, extinguen o modifican una situación particular, sino que hacen efectiva una orden impartida por un Juez de la República, también lo es que en ocasiones se han aceptado algunas excepciones, las cuales surgen del desconocimiento de la decisión judicial, en cuanto creen una situación nueva.

Así se ha sostenido en diferentes pronunciamientos: «Esta Corporación en relación con el enjuiciamiento de los actos que se expiden para darle cumplimiento a una decisión u orden judicial ha sido uniforme en señalar que tales actos no son pasibles de los recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales, a menos que desconozcan el alcance del fallo o creen situaciones jurídicas nuevas o distintas que vayan en contravía de la providencia que ejecutan[11], lo cual no ocurre en este asunto.»[12] «De conformidad con los artículos 49 y 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos de ejecución, es decir, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial,[13] no son objeto de control jurisdiccional, salvo que, como ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, [14] desconozcan la decisión o creen situaciones jurídicas nuevas o que vayan en contravía de lo dispuesto[…][15] «En este orden de ideas, se concluye que las decisiones que expide la Administración como resultado de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son objeto de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de manera que los actos de ejecución que se expiden en cumplimiento de una decisión judicial o administrativa se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación y sólo se expiden en orden a materializar o ejecutar esas decisiones […]»[16]. 30.

Según lo ha precisado la Corte Constitucional, los actos de ejecución, se caracterizan por[17]: « […] (i) no admitir recursos en vía gubernativa; (ii) en caso de que causen perjuicio al administrado, éste podrá accionar conforme a las reglas de control de los actos administrativos, contenidas en la parte segunda del Código Contencioso Administrativo; y (iii) su naturaleza dependerá de su configuración, fines y efectos, con prescindencia de la denominación que le acuerde la administración. En este orden de ideas, como regla general, frente a los actos de ejecución de las sentencias no procede recurso alguno en vía gubernativa ni control judicial;

(…)” 31. De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que “los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”[18].

Caso Concreto.- 32. Teniendo en cuenta lo anterior, en primer lugar, pasa la Sala a examinar cada uno de los elementos que configuran el fenómeno jurídico de ineptitud de la demanda a fin de establecer si concurren las circunstancias o supuestos fácticos establecidos por la ley para su declaratoria dentro del sub examine. 33. Con el anterior propósito, la Sala observa que en el sub lite, se encuentra probado lo siguiente: 33.1.

La Contraloría General de la República a través de la Resolución No. ORD 81117-000-478-2015 del 2 de marzo de 2015[19] declaró insubsistente al señor Alberto Hernando Benavides Fuerte del cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, gerencia departamental colegiada de Nariño. 33.2. En cumplimiento del fallo de tutela No. 2015-158 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura de Nariño del 9 de abril de 2015[20], la Contraloría General de la República mediante la Resolución No. ORD 81117- 00960-2015 del 14 de abril de 2015[21] ordenó reintegrar al señor Alberto Hernando Benavides Fuerte, en atención a lo siguiente: «Que mediante Fallo de Tutela No. 2015-158 del 9 de abril de 2015, el a quo resolvió tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad del señor BENAVIDES FUERTES, por considerar que la Contraloría General de la República, “no atendió a los parámetros jurisprudenciales de la figura jurídica de retén social, de la cual este es beneficiario, en tanto tiene la condición de prepensionado”, y, ordenó a la Entidad a reintegrar al señor BENAVIDES FUERTES, “a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando fue desvinculado mediante la declaratoria de insubsistencia, sin solución de continuidad, hasta tanto se defina su solicitud de pensión de vejez mediante acto administrativo respectivo, y su inclusión en la nomina de pensionados”, y a “efectuar el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su declaratoria de insubsistencia hasta tanto cuando sea efectivamente reintegrado”.

En mérito de lo expuesto, RESULEVE ARTÍCULO PRIMERO. Acatar el Fallo de Tutela No. 2015-158, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño de fecha 9 de abril de 2015, Magistrada Ponente Dra. Gloria Alcira Robles Correal, radicado No. 520011102000-2015-000-158-00, conforme a lo establecido en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. Reintegrar al señor ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES, (…) al cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, en el Despacho del Gerente, en la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño, si solución de continuidad, (…)» 33.3. La Contraloría General de la República en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo Superior de la Judicatura el 3 de junio de 2015[22] expidió la Resolución No. ORD 81117-02343 del 22 de julio de 2015, en la cual consideró entre otros aspectos: «Que mediante fallo de Segunda Instancia, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco, del 3 de junio de 2015, se revocó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Nariño, del 9 de abril de 2015, con fundamento en el hecho superado por carencia actual del objeto, ya que,los supuestos en los que se basó para la decisión el a quo desaparecieron, dado que no se cumplen los requisitos mínimos establecidos en la ley para tener derecho a la pensión pues debería tener 1300 semanas y solo tiene 937, situación que adicionalmente imposibilita estar en reten social.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Dejar sin efectos la Resolución Ordinaría No. ORD- 81117-00960-2015, por medio de la cual, se dio cumplimiento al Fallo de Tutela No. 2015-158, proferido por El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, de fecha 9 de abril de 2015, Magistrada Ponente Dra. Gloria Alcira Robles Correal, radicado No. 520011102000-2015-000- 158-00, conforme lo establecido en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. Acatar el Fallo de Tutela de Segunda Instancia proferido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con Magistrado Ponente Dr. José Ovidio Claros Polanco, con Radicado No. 52001110200020150015801T del 3 de junio de 2015, y en consecuencia proceder a la inmediata desvinculación del señor ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES, identificado con la cédula de ciudadanía número 13059364, del cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, en el Despacho del Gerente, en la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño.» 33.4.

La UGPP a través de la Resolución No, GNR 10775 del 13 de abril de 2015, negó el reconocimiento de la prestación pensional al señor Alberto Hernando Benavides Fuerte. Inconforme con la decisión anterior el 5 de mayo de 2015 presentó recurso de reposición, el cual fue desatado de manera negativa por la misma entidad mediante la Resolución No. GNR 375683 del 24 de noviembre de 2015[23] al determinar que “…el peticionario no logra acreditar los requisitos mínimos de semanas cotizadas, toda vez que para el año 2015 se requiere 1.300 semanas cotizadas y el solicitante solo acredita un total de 969 semanas razón por la cual se niega la prestación solicitada”. 33.5.

El señor señor Alberto Hernando Benavides Fuertes a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluciones No. ORD 81117-000-478- 2015 del 2 de marzo de 2015, por medio de la cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Nariño;

Con base en lo probado, la Sala procede a verificar la configuración de la ineptitud de la demanda alegada por el a quo. 41. En el asunto sub examine se tiene que en la sentencia de primera instancia el a quo se inhibió de hacer un pronunciamiento de fondo, al considerar que el acto administrativo acusado no es pasible de control jurisdiccional, toda vez que no crea, reconoce modifica o extingue una situación jurídica no debatida en la acción constitucional y el acto expedido ante la impugnación de la tutela revocó la sentencia de tutela del 9 de abril de 2015 en donde se ordenó el reintegro del actor, manteniendo así la decisión de desvinculación mediante la declaratoria de insubsistencia ordenada por la Contraloría mediante la Resolución No. ORD- 81117-000-478-2015 del 2 de marzo de 2015, la cual fue emitida dentro del marco de una actuación administrativa adelantada por el actor, que se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada. 42.

Por ello, queda exceptuado de control jurisdiccional el acto acusado dado que este se limitó a dar cumplimiento a una decisión judicial, en virtud de que fue expedido únicamente con el propósito de materializar la orden contenida en el fallo judicial. Si bien el acto de ejecución también es unilateral de la administración, no crea, modifica o extingue ninguna situación jurídica, porque el efecto jurídico lo produce el acto administrativo objeto de ejecución. 43.

Por otro lado, si bien es cierto que son demandables aquellos actos que al dar cumplimiento a una decisión judicial se extralimitan y crean o modifican situaciones jurídicas ajenas al contenido de la orden judicial, también lo es que esto no acontece en el presente asunto, toda vez que la entidad no se apartó del alcance del fallo al proferir la resolución acusada, simplemente se limitó a dejar sin efectos la decisión de reintegró y su consecuente desvinculación que había sido ordenada por la entidad demandada en acto administrativo que no fue objeto de debate en la presente acción. 44.

Considera la Sala que respecto de los actos enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en principio son únicamente aquellas decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siendo así, tenemos que el acto que debió ser objeto de debate en la presente actuación ha debió ser la Resolución No. ORD-81117-000-478-2015 del 2 de marzo de 2015, a través de la cual el Contralor General declaró insubsistente al señor del Benavides Fuertes del cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, gerencia departamental colegiada de Nariño, el cual constituye en verdadero acto administrativo definitivo, porque está modificando o extinguiendo la situación jurídica del actor frente a la administración, como fue, su desvinculación del cargo. 45.

Así mismo, se observa frente al anterior acto administrativo que este no fue objeto de debate o control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues si bien, el actor pretendió cuestionar su legalidad en la presente acción, tal pretensión fue objeto de rechazo al admitirse la demanda por haber operado el fenómeno de caducidad frente a tal pretensión, al no haber ejercido la acción dentro del término legal para el efecto, decisión que fue confirmada por esta sección en auto del 27 de abril de 2017[24], al considerar: “Conforme a lo expuesto, la Sala no comparte el argumento del apelante, en sentido que el término de caducidad para casos como el presente, es el previsto en el inciso 3º del ya analizado artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, porque dicha norma, lo que establece es el deber para el actor de presentar la demanda ante el juez natural de la controversia, en un plazo máximo de cuatro (4) meses reafirmando el carácter residual de la acción de tutela aún como mecanismo transitorio.

De igual modo, esa previsión lo que permite es mantener los efectos temporales de la decisión de tutela que amparó los derechos fundamentales e impidió la ejecución del acto.”. 46. Visto lo anterior, en el sub-lite se pretende el estudio de legalidad respecto de uno acto administrativo que no es susceptible del control a cargo de este órgano jurisdiccional, en tanto no crea, modifica ni extingue alguna situación jurídica particular, pues es producto de una decisión que está en firme y no fue objeto de debate esta acción. 47.

Considerando todo lo anterior, concluye la Sala, tal como lo hizo el Tribunal de primera instancia, que la documentación obrante en la actuación es determinante en informar que el acto acusado no es enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no se demandó el acto que puso fin a la actuación administrativa, este es la Resolución No. ORD-81117- 000-478-2015 del 2 de marzo de 2015, por lo cual es procedente la declaratoria de ineptitud de la demanda ordenan por el a quo.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. Costas procesales. 48. La jurisprudencia de la Sala[25] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 49.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de réplica y contradicción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia proferida del 6 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró de oficio la excepción de ineptitud de la demanda y se inhibió de decidir de fondo el presente asunto, con EXCEPCIÓN del NUMERAL SEGUNDO que se REVOCA, y en su lugar la Sala se abstiene de condenar en costas a la demandada; conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 25 de octubre de 2019, folio 506. [2] Ver folios 446 al 463 [3] Ver folios 143 al 149 Tribunal Administrativo de Nariño, Auto No. 2016- 319-SOdel 11 de marzo de 2016, rechaza la demanda frente a la nulidad de la Resolución No. ORD 81117-000-478-205 del 2 de marzo de 2005.

Confirmado por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección C el 27 de abril de 2017, ver folios 178 al 184. [4] Ver folio 26 Resolución No. 0991 del 9 de noviembre de 2011 “por medio del cual se efectúa un nombramiento ordinario” [5] Ver folios 34 al 45. [6] Ver folios 28 al 29. [7] Ver folios 48 al 64. [8] Ver folios 30 al 31. [9] Sentencia T.786 de 2014. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril del dos mil dieciséis (2016), Expediente núm.: 47-001-23-33-000-2013-00171-01, Número Interno: 1416-201 [11] Ver sentencias de Sección Tercera de 9 de agosto de 1991.

Radicado 5934. Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta; de Sección Segunda de 15 de agosto de 1996. Radicado 9932. Consejero Ponente Dr. Javier Díaz Bueno); de Sección Primera de 4 de septiembre de 1997. Radicado 4598. Consejero Ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. [12] Sección Primera. Sentencia de 19 de diciembre de 2005. Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00944-01.

Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau de la Font Pianeta. [13] Sección Tercera. Sentencia del 19 de septiembre de 2002, Radicado ACU- 1486. Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez. [14] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 19 de diciembre de 2005, exp. 00944, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta. [15] Sentencia de noviembre 20 de 2008, Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ, Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00692-01(16374). [16] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 9 de abril de 2014. Radicación número: 73001-23-31-000-2008- 00510-01(1350-13). Actor: Gloria Isabel Cabrera Rodríguez. [17] Corte Constitucional, en sentencia T-923 de 2011. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, auto del 15 de abril de 2010, Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00014- 01(1051-08). [19] Ver folio 27. [20] Ver folios 34 al 45. [21] Ver folios 28 al 29. [22] Ver folios 48 al 64. [23] Ver folios 85 al 87. [24] Ver folios 178 al 184.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admistrativo, Sección Segunda, Subsección B, Auto del 27 de abril de 2017, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [25] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.