CESANTÍAS - Reliquidación / RÉGIMEN DE CESANTÍAS - Vinculación / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - Empleados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Empleados vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente / RÉGIMEN ANUALIZADO - Aplicable por el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - No aplicable Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita y según las condiciones especiales descritas en precedencia, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora (i) prestó sus servicios como empleada pública del sector salud desde el 14 de octubre de 1975, fecha en la que tomó posesión del cargo de ayudante de enfermería en el Hospital General de Neiva, y para las empresas sociales del Estado del Sur Jairo Morera Lizcano del 1° de septiembre de 1997 al 31 de diciembre de 1999 y Carmen Emilia Ospina desde 1° de enero de 2000 hasta el 30 de julio de 2014, fecha que fue incluida en nómina de pensionados;
(ii) se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro entre 2000 y 2004 (no hay prueba o certificación de afiliación en los demás períodos), su empleador le efectuó aportes mensualmente y realizó un retiro para pago de crédito hipotecario el 6 de septiembre de 2004; y (iii) el 11 de octubre de 2016 la accionante solicitó de la gobernación del Huila (secretaría de salud) y de la ESE Carmen Emilia Ospina la reliquidación de sus cesantías con el sistema de retroactividad, negado con oficio 2016AL00016574-1 por el ente territorial porque no existían pasivos por ese concepto y a la actora no le era aplicable el régimen retroactivo de cesantías.
Pese a que no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad de pertenecer al sistema anualizado, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a créditos hipotecarios, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido Fondo, sometiéndose, por tanto, al sistema anualizado, por lo que no es factible ordenar la reliquidación de las cesantías en aplicación del régimen retroactivo.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00207-01(4760-19) Actor: LUZ FANNY RODRÍGUEZ PASCUAS Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA - SECRETARÍA DE SALUD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A TRABAJADOR DEL SECTOR SALUD DEL ORDEN TERRITORIAL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante (ff. 174 a 179) contra la sentencia de 4 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala segunda de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 157 a 168).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 9). La señora Luz Fanny Rodríguez Pascuas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Huila – secretaría de salud, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio «2016SAL0016574-1 del 23 de noviembre de 2016, [de] la […] SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL HUILA», mediante el cual se «negó el pago de la retroactividad de las cesantías de la [demandante] en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA, desde el día 15 de octubre de 1975 fecha en la que se posesionó en el cargo hasta el 31 de julio de 2014 fecha de terminación del vínculo laboral».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada «[…] liquidar y pagar la retroactividad de [sus] cesantías […] en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA último cargo desempeñado, desde el día 15 de octubre de 1975 fecha en la que se posesionó en el cargo hasta el 31 de julio de 2014 fecha de terminación del vínculo laboral y con base al promedio de los últimos doce (12) meses de salario devengado y con inclusión de todos los factores salariales»; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.
Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «laboro en la E.S.E Hospital Universitario de Neiva; Municipio de Neiva y posteriormente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina de la ciudad de Neiva (H), desempeñando el cargo de AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD, desde el día 15 octubre de 1975 hasta el 31 de julio de 2014» (sic).
Que tuvo un «régimen de liquidación de Cesantías Retroactivas, toda vez que su nombramiento se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y «nunca manifestó durante su relación laboral la voluntad expresa de ser cambiada de régimen de liquidación de cesantías». Dice que solicitó de la entidad demandada el pago de «retroactividad de las cesantías» generadas durante la vigencia de la relación laboral, negado a través del acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29 y 121 de la Constitución Política: 33 de la Ley 60 de 1993; 242 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 344 de 1996 y 712 de 2001; y los Decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1992, 530 de 1994, 1919 de 2002 y 306 de 2004.
Arguye que «[…] durante toda la relación laboral le aplicaron inadecuadamente el régimen de cesantías que se encuentra fundamentado en el Decreto 3118 de 1968, normatividad que se empezó a [regir] para el desmonte del sistema de retroactividad de cesantías pero para los servidores públicos del orden nacional, mas no para los del orden territorial como es [su] caso [pues] era empleada p[ú]blica del orden territorial perteneciente a la Secretar[í]a de Salud Departamental, entidad encargada de girar el pago de las cesantías […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 84 a 94).
El ente territorial demandado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que no le constan. Aduce que la demandante se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) y no es destinataria del régimen retroactivo de cesantías, toda vez que estas se liquidan anualmente y se consignan antes del 15 de febrero del año siguiente al respectivo fondo, que reconoce y paga los respectivos intereses a sus afiliados.
Propuso la excepción denominada falta de legitimación por pasiva, respecto de la cual sostuvo que ese departamento no está obligado legalmente a reconocer y pagar a la demandante el auxilio de cesantías, pues de conformidad con la Ley 60 de 1993 dicha obligación radica en la Nación, que para tal efecto creó el fondo prestacional del sector salud y, sumado a ello, la actora laboró para la ESE Carmen Emilia Ospina, la cual tiene personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y presupuestal. 1.6 La providencia apelada (ff. 157 a 168).
El Tribunal Administrativo del Huila (sala segunda de decisión), mediante sentencia de 4 de julio de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que si bien la actora «[…] se vinculó al servicio de salud con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que estableció la prohibición de pactar la retroactividad del régimen de cesantías para el personal del sector salud, lo cierto es que para el caso concreto, la accionante desde el momento de su vinculación como empleada pública se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, el cual se caracteriza por la liquidación anual de cesantías». 1.7 El recurso de apelación (ff. 174 a 179).
Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] se logró probar que […] se encontraba vinculada al sector salud desde [el] 01 de [a]gosto de 1977 hasta el 31 de enero de 2014, nunca autorizó para que se le aplicara un régimen distinto y que el Fondo Nacional del Ahorro nunca asumió dicha obligación y le pagó con el régimen anualizado» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de julio de 2019 (f. 181) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre siguiente (f. 190), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 196), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada[1] para señalar que «desde que inició su vida laboral, la señora LUZ FANNY, pertenecía al régimen de cesantías anualizadas, como ha quedado evidenciado desde el fallo de primera instancia» y que «en caso de condenarse a la reliquidación de las cesantías, la demanda debió dirigirse al Fondo del Pasivo de Salud, a la Nación —Ministerio de Salud, por ser el quien manejo el Fondo del pasivo prestacional para el sector salud, artículo 242 de la Ley 100 de 1.993”, después de enfatizar que la señora accionante, laboro en la ESE CARMEN EMILIA OSPINA, quien es una Empresa Social del Estado, con personería jurídica, patrimonio independiente, autonomía administrativa y presupuestal» (sic para toda la cita).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante, como afiliada del Fondo Nacional del Ahorro, le asiste el derecho a que sus cesantías le sean reliquidadas conforme al régimen de retroactividad por encontrarse vinculada al sector salud desde el año 1975 y no haber autorizado expresamente que se le aplicara un régimen de cesantías anualizado. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945[3] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[4] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[5] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual de tal prestación, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. De igual modo, el propósito del Gobierno nacional, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, fue «iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador»[6].
Por otra parte, la Ley 10 de 1990[7] (artículo 30), con el fin de unificar los diversos regímenes prestacionales vigentes para ese momento, dispuso: Artículo 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley. Fue así que los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 10 de 1990, se regían, en materia prestacional, por las mismas disposiciones que los nacionales y, por ende, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a lo dispuesto en el Decreto ley 3118 de 1968, que, como ya se indicó, establece el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.
En consecuencia, para aquel momento en el sector público existían dos regímenes de cesantías, por un lado, el anualizado, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990 y, por otro, el retroactivo para el resto de los servidores de carácter territorial.
Por su parte, la Ley 50 de 1990[8] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Con la expedición de la Ley 100 de 1993[9] (artículo 242) se prohibió el reconocimiento para los nuevos servidores del sector salud de un régimen retroactivo de cesantías, por lo que el anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.
El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[10] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[11] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita y según las condiciones especiales descritas en precedencia, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por otra parte, la Ley 432 de 1998[12] (artículo 5), al introducir modificaciones sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, previó respecto de sus afiliados: Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos.
A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
Por su parte, el Decreto 1453 de 1998[13] (artículo 19) dispuso la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, salvo las excepciones del artículo 5 antes trascrito, de los siguientes servidores públicos: (i) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto ley 3118 de 1968; (ii) los de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90% por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto ley 3118 de 1968; y (iii) los que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor de la Ley 432 de 1998.
Por último, en lo concerniente a los empleados del sector salud del orden territorial, cabe advertir que el régimen de cesantías que les resulta aplicable depende de la fecha de su vinculación. Por ende, si esta fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, se rige por lo dispuesto en el artículo 17 (letra a) de la Ley 6ª. de 1945 y los artículos 1º. del Decreto 2767 de 1945, 1°. de la Ley 65 de 1946 y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, que constituía la regla general para los empleados del orden territorial, en tanto que para los del nivel nacional, después de la expedición del Decreto ley 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 10 de 1990 (artículo 30) también prevé que «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley», a más que, como ya se indicó en precedencia, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 prohibió para los nuevos servidores del sector salud, un régimen retroactivo de cesantías.
Luego, en atención a los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivadas de la prestación de servicios a cargo, en todo o en parte, de la Nación, entre estas el pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había acumulado con el transcurso del tiempo, se expidió la Ley 60 de 1993[14], a través de la cual se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como mecanismo para subvencionarlo, creado como una cuenta especial de aquella para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores de las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación[15].
La Ley 100 de 1993 (artículo 242) hizo mención sobre el Fondo Prestacional del Sector Salud en el sentido de aclarar que asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud; sin embargo, a pesar de haber sido reglamentada esa disposición mediante el Decreto 530 de 1994[16], la Ley 715 de 2001[17] (artículo 61) suprimió aquel y trasladó su responsabilidad financiera a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con el Decreto 306 de 2004[18], que estableció los requisitos para ser beneficiario del Fondo y la forma de dicho pago, así: Artículo 4.
Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros: El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.
La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.
Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud. Artículo 8. Beneficiarios.
Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.
En consecuencia, la regla general es que el auxilio de las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema, conclusión a la que ha llegado esta Sala en los siguientes términos: «[c]onforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado»[19]. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) A través de acta de 14 de octubre de 1975 la demandante tomó posesión del cargo de ayudante de enfermería del Hospital General de Neiva (f. 44). b) Con Resolución 213 de 31 de julio de 2014 la Empresa Social del Estado (ESE) Carmen Emilia Ospina retiró del servicio a la demandante por reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 30 de los mismos mes y año (ff. 46 y 47). c) Certificado de información laboral expedido el 24 de octubre de 2016, según el cual la actora prestó servicios como auxiliar del área de la salud, así (f. 22): |Entidad |Período | |ESE del Sur Jairo Morera |01/09/97 a 31/12/99 | |Lizcano[20] | | |ESE Carmen Emilia Ospina |01/01/00 a 30/07/14 | d) Mediante memorial de 11 de octubre de 2016 la accionante solicitó de la gobernación del Huila (secretaría de salud) y de la ESE Carmen Emilia Ospina la reliquidación de sus cesantías con el sistema de retroactividad (ff. 58 a 61). e) Con oficio 2016AL00016574-1 la gobernación del Huila negó lo anterior, para lo cual señaló que no existían pasivos por ese concepto y que a la actora no le era aplicable el régimen de retroactivo de cesantías (ff. 11 a 18). f) Según extracto individual de cesantías expedida por el Fondo Nacional del Ahorro el 5 de octubre de 2016, la demandante estaba afiliada a ese fondo entre el 2000 y 2004, su empleador le efectuó aportes mensualmente y realizó un retiro para pago de crédito hipotecario el 6 de septiembre de 2004 (ff. 55 y 56).
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora (i) prestó sus servicios como empleada pública del sector salud desde el 14 de octubre de 1975, fecha en la que tomó posesión del cargo de ayudante de enfermería en el Hospital General de Neiva, y para las empresas sociales del Estado del Sur Jairo Morera Lizcano del 1° de septiembre de 1997 al 31 de diciembre de 1999 y Carmen Emilia Ospina desde 1° de enero de 2000 hasta el 30 de julio de 2014, fecha que fue incluida en nómina de pensionados;
(ii) se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro entre 2000 y 2004 (no hay prueba o certificación de afiliación en los demás períodos), su empleador le efectuó aportes mensualmente y realizó un retiro para pago de crédito hipotecario el 6 de septiembre de 2004; y (iii) el 11 de octubre de 2016 la accionante solicitó de la gobernación del Huila (secretaría de salud) y de la ESE Carmen Emilia Ospina la reliquidación de sus cesantías con el sistema de retroactividad, negado con oficio 2016AL00016574-1 por el ente territorial porque no existían pasivos por ese concepto y a la actora no le era aplicable el régimen retroactivo de cesantías.
Según el recurso de apelación, la actora se encontraba vinculada al sector salud desde el «01 de [a]gosto de 1977 hasta el 31 de enero de 2014, nunca autorizó para que se le aplicara un régimen distinto y […] el Fondo Nacional del Ahorro nunca asumió dicha obligación y le pagó con el régimen anualizado». De conformidad la normativa y jurisprudencia citada en el acápite que antecede, a la demandante, por ser una empleada pública del sector salud del nivel territorial que inició sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, en principio, le es aplicable el régimen de retroactividad en sus cesantías, a menos que se hubiere acogido al sistema anualizado.
No obstante, pese a que no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad de pertenecer al sistema anualizado, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a créditos hipotecarios, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido Fondo, sometiéndose, por tanto, al sistema anualizado, por lo que no es factible ordenar la reliquidación de las cesantías en aplicación del régimen retroactivo.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 4 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala segunda de decisión), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz Fanny Rodríguez Pascuas contra el departamento de Huila – secretaría de salud, conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [4] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [5] «Sobre auxilio de cesantía». [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522-2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018, actores: Enilda Elena Suarez Ipuana y otros, demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y E.S.E Hospital de Nazaret. [7] «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». [8] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [9] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [10] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [11] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [12] «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». [13] Reglamentario de la Ley 432 de 1998. [14] «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522-2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018, actores: Enilda Elena Suarez Ipuana y otros, demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y E.S.E Hospital de Nazaret. [16] «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993». [17] «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». [18] «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001» [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 26 de abril de 2018, expediente 44001-23-33-000-2015-00041-01 (0261-2017). [20] Entidad fusionada con la ESE Carmen Emilia Ospina.