68001-23-33-000-2019-00942-01 — Consejo de Estado

68001-23-33-000-2019-00942-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-06-24

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Edwin Leandro Sánchez Castaño·Demandado: Hober Torres Arrieta, Jorge Armando Carrero Pimentel Y Luis Alberto Arismendi Solano

De qué trata

Síntesis: La Sala considera que, en el asunto sub examine, los demandados, al expedir las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, mediante las cuales se reconocieron unos auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y se ordenaron sus respectivos pagos, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, en primer término porque aquellos se ordenaron pagar en dinero, directamente, a los referidos empleados, pese al mandato establecido en el artículo 18 de la Ley 1815, según el cual los recursos destinados a programas de bienestar social, dentro de los que se encuentran los estímulos de educación formal, no pueden servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. Se recuerda que, en los términos del artículo 4º del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no está incluida en los procesos definidos como ‘capacitación’, sino que el apoyo de las entidades a programas de ese tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos. Además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación formal quedó prevista bajo la modalidad de becas como un incentivo no pecuniario, para lo cual el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) tenía que haber seleccionado y asignado los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos establecidos en la pluricitada norma, todo lo cual se omitió en el caso concreto. Estos pagos realizados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), según consta en las mencionadas resoluciones, permiten advertir que no fueron girados a las instituciones educativas bajo la modalidad de becas sino que fueron enviados directamente a los empleados sindicalizados de ese concejo municipal, lo cual constituye una indebida destinación de dineros públicos en la medida en que la misma corporación permitió que resultaran por fuera del propósito establecido en los acuerdos laborales que le sirvieron de fundamento. Pero, además, como fue reseñado, ello tampoco fue consecuencia de un diligente proceso de selección y asignación de incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo ni para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios y requisitos prestablecidos en la reglamentación, tales como acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio, circunstancia que permanece improbada en el presente asunto, -artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015-. […] A partir de lo anterior, la Sala observa con certeza que los denominados ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ reconocidos, autorizados y pagados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), constituyen en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares que no cumplieron con los estrictos lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, esto es que, en los términos del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, los concejales demandados incurrieron en la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, restricción de especial acatamiento al interior de esta corporación pública territorial.AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES - Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación / ASIGNACIÓN DE AUXILIOS EDUCATIVOS A HIJOS DE LOS EMPLEADOS DE CONCEJO MUNICIPAL - Transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo y con visos de privilegio / ASIGNACIÓN DE AUXILIOS EDUCATIVOS A HIJOS DE LOS EMPLEADOS DE CONCEJO MUNICIPAL - No cumplió con los requisitos fijados por la Corte Constitucional [L]a Corte Constitucional ha establecido el contenido y alcance del artículo 355 superior y, al efecto, ha concluido que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite ‘excepciones’ que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política. Así en sentencia C-324 de 2009 señaló que, en aplicación de los principios de racionalidad e integridad, se tiene que la restricción contenida en el artículo 355 debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente en función de que el auxilio o subsidio alcance la finalidad para la cual fue creado y reporte un beneficio social pues, de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata aquel. Por tal razón, la Corte Constitucional señaló los requisitos para que proceda la excepción a la prohibición de la siguiente manera: “[…] Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. […] Por lo tanto, los ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tampoco cumplieron con los criterios fijados por la Corte Constitucional, porque se evidencia su reconocimiento sin apego a los citados fundamentos normativos, como si fuese una transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo, y con visos de privilegio para los parientes de determinadas personas de esa corporación edilicia, lo que en todo caso no contribuye con el bienestar de la comunidad general en los términos de la jurisprudencia constitucional. Dicha condición de donación prohibida por la Constitución y la ley, queda corroborada, además, porque los referidos auxilios educativos para estudios superiores al núcleo familiar de los servidores públicos, señalados en el artículo 51 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representaban gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta certificación de 17 de enero de 2020, suscrita por el secretario general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO LABORAL […]”PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / CONCEJO MUNICIPAL - Reconocimiento, autorización y pago de dineros a empleados públicos del concejo municipal y a sus cónyuges con destino a cubrir de lentes y monturas / PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL - Finalidad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Configuración[L]a Sala encuentra, en primer término, que pagar montos en dinero para que los empleados y sus cónyuges compren lentes y monturas, omitiéndose los pasos y requisitos que la normatividad establece en el marco de los programas de bienestar social, y sin procurar la obtención de sus fines, constituye una mera liberalidad de los concejales demandados, en cuanto que otorgaron auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136. Las resoluciones núms. 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, no son consecuencia de una debida planificación y organización del bienestar social de la entidad, sino de la voluntad de la Mesa Directiva de consignarle, directamente, recursos públicos a empleados y particulares con el pretexto de comprar elementos de salud visual, sin que, incluso, pueda determinarse que así sucedió, lo que a todas luces constituye una actuación contraria a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1815, en cuanto que los recursos destinados a programas de bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. Aquello sumado a que, en segundo término, tal como también se estableció en el acápite anterior, estos auxilios para lentes y monturas señalados en el artículo 52 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representan gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta en certificación de 17 de enero de 2020, suscrita por el secretario general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO LABORAL […]”.PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos y para monturas / DILIGENCIA Y CUIDADO - Gestión que permite su demostración / CARTILLA DEL MINISTERIO DE TRABAJO / CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS - Parámetros / CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES - Presunción / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA - Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAEl entendimiento del comportamiento asumido por los demandados, debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales de los sujetos, esto es el grado de formación, profesión, circunstancias que los rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida causal de pérdida de investidura, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si la conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. […] Lo que sí se pudo comprobar en el caso bajo examen, es que los concejales demandados expidieron la Resolución núm. 025 de 3 de marzo de 2017, -acto administrativo cuya proyección fue revisada por el citado profesional del derecho y anterior a las resoluciones involucradas en el presente asunto-, mediante la cual dieron cumplimiento a la sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por esta Sala, con la cual se despojó de su investidura, entre otros, al también concejal del municipio de Barrancabermeja (Santander), señor WILMAR TÁMARA CABARIQUE, elegido para el período constitucional 2008-2011, por la configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos. Ante esta situación sobreviniente, allí mismo los demandados declararon la vacancia definitiva del cargo de ese concejal, y expidieron la Resolución núm. 027 de 6 de marzo de 2017, a través de la cual, ordenaron el llamamiento a posesionarse al señor MORGAN EGEA SÁNCHEZ, correspondiente al lapso restante del período 2016-2019. La Sección, en esa oportunidad, insistió en su posición jurisprudencial frente a los renombrados y particulares reconocimientos efectuados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), […] Esto le entrega a la Sala un claro convencimiento en cuanto que los concejales demandados, HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, sí sabían de antecedentes directos y aplicables en materia de pérdida de investidura de colegas suyos que fueron compañeros de escaños, providencias en las que la Sección Primera, -su juez natural-, había trazado los lineamientos estructurales de la procedencia de la causal de indebida destinación de dineros públicos, a partir del reconocimiento y pago de auxilios a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), bajo el entendimiento judicial de los artículos 355 de la Carta Política, -así como la jurisprudencia constitucional relacionada-, y 41, numeral 7, de la Ley 136. Bajo tales circunstancias, y conociendo la delicada situación que implicaba decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, tanto a los demandados, como a su abogado, les resultaba diligente, cuidadoso y pertinente, examinar los referidos antecedentes jurisprudenciales de pérdida de investidura en su propia corporación pública territorial, de lo cual, como fue advertido, no obra prueba alguna en el expediente. […] La diligencia, prudencia y cuidado, en el asunto bajo examen, riñen con el comportamiento asumido por los demandados, señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, a quienes se le reprocha haber destinado indebidamente los dineros públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), como consecuencia de una conducta gravemente culposa, lo que corresponde a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales. Así lo ha determinado la Sala en asuntos similares al del caso concreto, en los que se vuelve a despojar de su investidura a concejales municipales de Barrancabermeja (Santander), por idéntica causal de indebida destinación de dineros públicosDERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Desarrollo jurisprudencial / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Evolución

PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / DINEROS PÚBLICOS – Concepto / PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS / SISTEMA DE ESTÍMULOS DE LOS EMPLEADOS DEL ESTADO – Educación formal / PRINCIPIO DE PROFESIONALIZACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / PROGRAMAS DE EDUCACIÓN FORMAL – Incentivos no pecuniarios en forma de beca / RECURSOS DESTINADOS A PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL – Prohibición de otorgar beneficios directos en dinero o en especie / AUXILIOS EDUCATIVOS / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de los hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala considera que, en el asunto sub examine, los demandados, al expedir las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, mediante las cuales se reconocieron unos auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y se ordenaron sus respectivos pagos, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, en primer término porque aquellos se ordenaron pagar en dinero, directamente, a los referidos empleados, pese al mandato establecido en el artículo 18 de la Ley 1815, según el cual los recursos destinados a programas de bienestar social, dentro de los que se encuentran los estímulos de educación formal, no pueden servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

Se recuerda que, en los términos del artículo 4º del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no está incluida en los procesos definidos como ‘capacitación’, sino que el apoyo de las entidades a programas de ese tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos.

Además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación formal quedó prevista bajo la modalidad de becas como un incentivo no pecuniario, para lo cual el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) tenía que haber seleccionado y asignado los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos establecidos en la pluricitada norma, todo lo cual se omitió en el caso concreto.

Estos pagos realizados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), según consta en las mencionadas resoluciones, permiten advertir que no fueron girados a las instituciones educativas bajo la modalidad de becas sino que fueron enviados directamente a los empleados sindicalizados de ese concejo municipal, lo cual constituye una indebida destinación de dineros públicos en la medida en que la misma corporación permitió que resultaran por fuera del propósito establecido en los acuerdos laborales que le sirvieron de fundamento.

Pero, además, como fue reseñado, ello tampoco fue consecuencia de un diligente proceso de selección y asignación de incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo ni para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios y requisitos prestablecidos en la reglamentación, tales como acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio, circunstancia que permanece improbada en el presente asunto, -artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015-. […] A partir de lo anterior, la Sala observa con certeza que los denominados ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ reconocidos, autorizados y pagados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), constituyen en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares que no cumplieron con los estrictos lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, esto es que, en los términos del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, los concejales demandados incurrieron en la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, restricción de especial acatamiento al interior de esta corporación pública territorial.

AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES –Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación / ASIGNACIÓN DE AUXILIOS EDUCATIVOS A HIJOS DE LOS EMPLEADOS DE CONCEJO MUNICIPAL – Transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo y con visos de privilegio / ASIGNACIÓN DE AUXILIOS EDUCATIVOS A HIJOS DE LOS EMPLEADOS DE CONCEJO MUNICIPAL – No cumplió con los requisitos fijados por la Corte Constitucional [L]a Corte Constitucional ha establecido el contenido y alcance del artículo 355 superior y, al efecto, ha concluido que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite ‘excepciones’ que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política.

Así en sentencia C-324 de 2009 señaló que, en aplicación de los principios de racionalidad e integridad, se tiene que la restricción contenida en el artículo 355 debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente en función de que el auxilio o subsidio alcance la finalidad para la cual fue creado y reporte un beneficio social pues, de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata aquel.

Por tal razón, la Corte Constitucional señaló los requisitos para que proceda la excepción a la prohibición de la siguiente manera: “[…] Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. […] Por lo tanto, los ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tampoco cumplieron con los criterios fijados por la Corte Constitucional, porque se evidencia su reconocimiento sin apego a los citados fundamentos normativos, como si fuese una transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo, y con visos de privilegio para los parientes de determinadas personas de esa corporación edilicia, lo que en todo caso no contribuye con el bienestar de la comunidad general en los términos de la jurisprudencia constitucional.

Dicha condición de donación prohibida por la Constitución y la ley, queda corroborada, además, porque los referidos auxilios educativos para estudios superiores al núcleo familiar de los servidores públicos, señalados en el artículo 51 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representaban gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta certificación de 17 de enero de 2020, suscrita por el secretario general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO LABORAL […]” PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / CONCEJO MUNICIPAL – Reconocimiento, autorización y pago de dineros a empleados públicos del concejo municipal y a sus cónyuges con destino a cubrir de lentes y monturas / PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL – Finalidad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS – Configuración [L]a Sala encuentra, en primer término, que pagar montos en dinero para que los empleados y sus cónyuges compren lentes y monturas, omitiéndose los pasos y requisitos que la normatividad establece en el marco de los programas de bienestar social, y sin procurar la obtención de sus fines, constituye una mera liberalidad de los concejales demandados, en cuanto que otorgaron auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136.

Las resoluciones núms. 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, no son consecuencia de una debida planificación y organización del bienestar social de la entidad, sino de la voluntad de la Mesa Directiva de consignarle, directamente, recursos públicos a empleados y particulares con el pretexto de comprar elementos de salud visual, sin que, incluso, pueda determinarse que así sucedió, lo que a todas luces constituye una actuación contraria a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1815, en cuanto que los recursos destinados a programas de bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

Aquello sumado a que, en segundo término, tal como también se estableció en el acápite anterior, estos auxilios para lentes y monturas señalados en el artículo 52 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representan gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta en certificación de 17 de enero de 2020, suscrita por el secretario general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO LABORAL […]”.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos y para monturas / DILIGENCIA Y CUIDADO – Gestión que permite su demostración / CARTILLA DEL MINISTERIO DE TRABAJO / CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS – Parámetros / CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – Presunción / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El entendimiento del comportamiento asumido por los demandados, debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales de los sujetos, esto es el grado de formación, profesión, circunstancias que los rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida causal de pérdida de investidura, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si la conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. […] Lo que sí se pudo comprobar en el caso bajo examen, es que los concejales demandados expidieron la Resolución núm. 025 de 3 de marzo de 2017, -acto administrativo cuya proyección fue revisada por el citado profesional del derecho y anterior a las resoluciones involucradas en el presente asunto-, mediante la cual dieron cumplimiento a la sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por esta Sala, con la cual se despojó de su investidura, entre otros, al también concejal del municipio de Barrancabermeja (Santander), señor WILMAR TÁMARA CABARIQUE, elegido para el período constitucional 2008-2011, por la configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos.

Bajo tales circunstancias, y conociendo la delicada situación que implicaba decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, tanto a los demandados, como a su abogado, les resultaba diligente, cuidadoso y pertinente, examinar los referidos antecedentes jurisprudenciales de pérdida de investidura en su propia corporación pública territorial, de lo cual, como fue advertido, no obra prueba alguna en el expediente. […] La diligencia, prudencia y cuidado, en el asunto bajo examen, riñen con el comportamiento asumido por los demandados, señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, a quienes se le reprocha haber destinado indebidamente los dineros públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), como consecuencia de una conducta gravemente culposa, lo que corresponde a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios.

La Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales. Así lo ha determinado la Sala en asuntos similares al del caso concreto, en los que se vuelve a despojar de su investidura a concejales municipales de Barrancabermeja (Santander), por idéntica causal de indebida destinación de dineros públicos DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS – Desarrollo jurisprudencial / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Evolución FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 / CONVENIO OIT-151 / DECRETO 160 DE 2014 / DECRETO LEY 1567 DE 1998 / DECRETO 1227 DE 2005 / DECRETO 1083 DE 2015 / LEY 1940 DE 2018 / LEY 1960 DE 2019 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00942-01(PI) Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO Demandado: HOBER TORRES ARRIETA, JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL Y LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander TESIS: CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 55, NUMERAL 3, DE LA LEY 136 Y 48, NUMERAL 4, DE LA LEY 617, SOBRE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS DE LOS CONCEJALES MUNICIPALES DE BARRANCABERMEJA (SANTANDER) QUE RECONOCIERON Y ORDENARON PAGAR AUXILIOS EDUCATIVOS DE PRIMARIA, SECUNDARIA Y EDUCACIÓN SUPERIOR A FAMILIARES DE EMPLEADOS DE DICHA CORPORACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL, ASÍ COMO LENTES Y MONTURAS TANTO A EMPLEADOS COMO A SUS CÓNYUGES.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 18 de mayo de 2020[1], proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura de los concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura[2] de los señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), período constitucional 2016-2019, por considerar que incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[3] y 48, numeral 4, de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[4].

I.2.- En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Afirmó que el 25 de octubre de 2015 fueron elegidos concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los señores HOBER TORRES ARRIETA, -por la Alianza por Barrancabermeja-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -por Compromiso Cívico Integral-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -por la Alianza por Barrancabermeja-, para el período constitucional 2016-2019, cuya posesión tuvo lugar el 2 de enero de 2016.

Sostuvo que los demandados fueron elegidos miembros de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), según Acta núm. 121 de 2016 y, en virtud de tal condición, autorizaron y ordenaron el pago de derechos pecuniarios a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal de esa corporación pública territorial, contrariando así lo dispuesto en los artículos 355 de la Constitución Política, 55, numeral 3, de la Ley 136, y 48, numeral 4, de la Ley 617, así como los deberes inherentes a sus cargos, conforme se demuestra con la expedición de las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, actos con los que, además, excedieron las facultades del Decreto 160 de 5 de febrero de 2014[5] sobre negociación colectiva de empleados públicos, toda vez que esta norma faculta la negociación colectiva de empleados públicos, pero limita la entrega de esta clase de recursos, así como transgredieron lo establecido en el artículo 41 de la Ley 136.

Mencionó, en cuanto a la motivación de tales actos administrativos, que a los empleados públicos de cualquier orden, sea territorial o nacional no les está permitido suscribir o pactar convenciones colectivas, toda vez que sólo tienen este derecho los empleados oficiales. Y, en cuanto a su aplicación en el ámbito territorial, advirtió que el reconocimiento denominado ‘auxilios educativos’ no es otra cosa que la capacitación formal a los empleados que la Mesa Directiva extendió a los hijos e hijas de los funcionarios del concejo municipal, como sucedió con la extensión para entregar auxilios por lentes y monturas que también se censura, por cuanto la misma está incluida en el Plan Obligatorio de Salud, en adelante POS, del régimen contributivo y debe ser entregada por la Empresa Prestadora de Salud, en adelante EPS, a la cual esté afiliado el empleado.

Refirió que los concejos municipales tampoco están facultados para “reconocer derechos pecuniarios” para favorecer empleados públicos sólo por el carácter de ser sindicalizados, pasando por encima de toda la normatividad vigente al respecto, por cuanto tal facultad sólo la tiene el Gobierno Nacional y se encuentra prohibida taxativamente su reconocimiento por parte de estas corporaciones públicas.

Adujo que esa Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), a su juicio, actuó con dolo por cuanto buscó burlar la norma al expedir y autorizar esta clase de pagos de auxilios educativos, becas y pago de lentes y monturas, situaciones que están prohibidas por la Constitución y la ley, lo cual era de conocimiento público debido a que por hechos similares ya habían perdido la investidura varios concejales miembros de la Mesa Directiva de la misma corporación pública territorial, de ahí que la misma no se fundamente en torno a la capacitación formal para empleados públicos ni que en estas resoluciones se distinga si se trata de hijos de empleados nombrados en carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción o nombrados en provisionalidad, por lo cual tampoco tendrían derecho a ninguna clase de capacitación formal ni sus hijos, diferencia que hace directamente el legislador pero que es omitida por los demandados, a sabiendas de las consecuencias jurídicas que les generaría. Recordó que los concejales demandados expidieron la Resolución núm. 025 de 3 de marzo de 2017, por medio de la cual se acogió una decisión proferida del Consejo de Estado, en la que se declara la vacancia definitiva de la curul de un concejal en el cabildo municipal de Barrancabermeja (Santander), con ocasión de la declaratoria de la pérdida de investidura del señor WILMAR TÁMARA CARABIQUE.

Que, en consecuencia, no es posible aceptar que estas conductas se continúen repitiendo por las personas que llegan a ocupar estos cargos y que buscan la manera de burlar la ley y la Constitución, cambiando de nombres la indebida destinación de recursos pero que en el fondo siguen siendo auxilios, donaciones o subsidios taxativamente prohibidos por la ley a los concejales, siendo sancionable con la pérdida de investidura que se solicita.

Dijo que lo anterior lleva a comprobar que hubo destinación indebida de dineros públicos e incumplimiento de los deberes del cargo por cuanto, además, los actos se trataron de justificar en un ‘Acuerdo Laboral’ que tampoco faculta a los entes territoriales ni a los concejos municipales para que desconozcan normas sobre asignación de dineros públicos para auxilios y becas, por encontrarse prohibidas en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7, de la Ley 136, esto es una negociación colectiva ‘ilegal’ en cuya figura también se encuentra prohibido el otorgamiento de dineros públicos para crear la clase de prestaciones censuradas en la solicitud de pérdida de investidura.

Manifestó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades frente a la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos por parte de autoridades de elección popular como los concejales y, en particular, en cuatro sentencias consecutivas que decretaron la pérdida de investidura de concejales miembros de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander).

Así mismo, que el Tribunal Administrativo de Santander profirió tres sentencias decretando la pérdida de investidura por indebida destinación de recursos de concejales miembros de la Mesa Directiva de la misma corporación pública territorial. Señaló que lo anterior muestra un precedente judicial que configura la repetición de conductas dolosas y reprochables por la ley, al encontrarse taxativamente prohibidos los auxilios y becas a particulares; y que en el caso concreto se halla prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617.

I.3.- Los demandados contestaron la solicitud de pérdida de investidura, así: I.3.1.- El concejal LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, obrando mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la demanda[6] con el que se opuso a la pretensión de la solicitud de pérdida de investidura. Para tal efecto, aseguró que las resoluciones, pagos y autorizaciones relacionadas en la demanda, no violan los artículos 355 superior, 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, toda vez que tienen como fuente el acuerdo laboral celebrado entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado, Subdirectiva Barrancabermeja, en adelante SUNET, que impone al cabildo la obligación de reconocer los derechos allí contenidos, a favor de los servidores públicos que trabajan en esa corporación pública; y que dicho acuerdo fue adoptado mediante Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, expedida por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), acto administrativo que actualmente goza de presunción de legalidad, pues no ha sido anulado ni suspendido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto, la Mesa Directiva actuó acorde con sus competencias y obligaciones de reconocer, materializar, autorizar y pagar los derechos contenidos en el artículo 51 (auxilio educativo para estudios superiores al núcleo familiar de los servidores públicos del Concejo de Barrancabermeja) y en el artículo 52 (auxilio para lentes y monturas), entre otros.

Adujo que no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que prohíba que a los empleados públicos o sus familias se les otorguen beneficios, ya que la misma ley ha reglamentado la forma en que deben darse estos beneficios, esto es a través de la capacitación, la cual no es un solo derecho sino un deber (artículo 70, Decreto 1227 de 21 de abril de 2005[7]), financiación de la capacitación formal (artículo 73, del mismo compendio) y es extensible a los familiares de los empleados públicos (artículo 20, parágrafo, Decreto Ley 1567 de 5 de agosto de 1998[8]), al igual que los beneficios de bienestar social y en todo caso percibir los beneficios que por acuerdos laborales sean aprobados; y que la financiación de la educación formal no fue producto de la mera liberalidad del concejo municipal sino de la concertación laboral efectuada en el marco de los Convenios Internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la OIT y ratificados por Colombia mediante las Leyes 411 de 5 de noviembre de 1997[9] y 524 de 12 de agosto de 1999[10].

Formuló como excepción de fondo la ‘Inexistencia del elemento objetivo como requisito esencial para que se decrete la pérdida de investidura’, la que la sustenta en que la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) no violó el artículo 355 de la Constitución, pues si bien esta disposición prohíbe las donaciones a personas de derecho privado, existen excepciones a esta regla; y que el fomento es una de las actividades clásicas del Estado y de la Administración Pública, en consecuencia, el artículo 355 de la Constitución permite la celebración de contratos sometidos a ciertas condiciones para garantizar el fomento y apoyo de ciertas actividades.

Manifestó que, igualmente, existen diferentes mecanismos para que el Estado pueda apoyar o fomentar ciertas actividades, a saber: en su momento los decretos 777 de 16 de mayo de 1992[11] y 092 de 23 de enero de 2017[12], el artículo 96 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[13] y los acuerdos laborales donde se consignen derechos a favor de los servidores públicos; que los decretos 1227 de 2005, que reglamenta parcialmente la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004[14], y 1567 de 1998, establecen el sistema de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados; y que los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social y, en el artículo 70, relaciona todo aquello que las entidades públicas pueden ofrecer a los empleados y sus familias, en programas de protección y servicios sociales como deportivos, artísticos y culturales, promoción y prevención de salud, etc.

De igual forma, formuló la excepción de fondo que denominó ‘Inexistencia del elemento subjetivo como requisito esencial para que se decrete la pérdida de investidura’ y que sustenta en que el concejal LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO es de profesión Ingeniero de Sistemas y para suscribir las resoluciones núms. 015, 033, 070 y 089 de 2017, lo hizo bajo el convencimiento absoluto de que estaba observando y respetando el ordenamiento jurídico colombiano, y su actuar era legal; y que prueba de ello es que las referidas resoluciones fueron revisadas y analizadas en sus aspectos jurídicos por el asesor jurídico de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), profesional en derecho con suficiente experiencia e idoneidad que procedió a rubricar su visto bueno en cada una de las resoluciones, con lo cual daba viabilidad jurídica para que los miembros de la Mesa Directiva procedieran a firmar.

Anotó que, además, se convenció de que su actuación era legal ya que desde la vigencia del 2013 y durante las vigencias 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), por intermedio de su Mesa Directiva, viene reconociendo y autorizando pagar los derechos contenidos en los acuerdos laborales suscritos con el SUNET, que fueron acogidos por la Corporación Pública mediante resoluciones 082 de 2013 y 069 de 2016; tanto es así, que todas las resoluciones que liquidaron el presupuesto desde el año 2013 hasta el año 2020 del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), incluyen un rubro presupuestal denominado ‘pactos laborales’, para cumplir con los derechos a favor de los empleados públicos de esta corporación pública territorial, derechos contenidos en el acuerdo laborar suscrito con el SUNET, actuaciones reiteradas y sostenidas a lo largo del tiempo y que generaron en el demandado la confianza legítima para convencerse de que su actuar estaba ajustado a derecho.

I.3.2.- El concejal HOBER TORRES ARRIETA, actuando a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la demanda[15] con el que se opuso a la pretensión de la solicitud de pérdida de investidura, para lo cual manifestó que esta carece de causa eficiente y de respaldos fáctico y probatorio, en cuanto que las resoluciones núms. 015, 033, 070, 083 y 089 de 2017 son producto del cumplimiento de la negociación colectiva existente para la fecha entre los empleados y la corporación edilicia, cuya aplicación se empezó a trabajar desde la ratificación de los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a la legislación laboral nacional mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

Propuso la excepción de fondo que denominó ‘La actuación del señor HOBER TORRES ARRIETA se ajustó a las normas sobre negociación colectiva y no existió destinación indebida de recursos públicos’, porque lo manifestado en la demanda corresponde a los estímulos que concertaron en un pacto laboral a través de la Resolución núm. 069 de 2016, y conforme se deduce de lo establecido en dicho acto administrativo, los valores pagados producto de este auxilio educativo eran imputados al rubro de “bienestar” de los empleados públicos, por lo que, en el caso concreto, se trató de un auxilio permitido en el sector público y que no constituye una destinación indebida de recursos públicos.

Adujo que el Decreto 1083 de 2015, señaló la posibilidad de edificar programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, dirigidos a los empleados públicos; y que también se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en su respectivo presupuesto para el efecto.

Que en este escenario, la actividad del demandado, debidamente asesorado por profesionales en derecho, garantizaron la posibilidad de que se otorgara este estímulo a los cinco empleados que conforman la planta de personal de esa corporación pública territorial. Agregó que en la jurisprudencia citada por el actor se cuestionó un bono navideño que no tenía ningún criterio distributivo, pero que, en el caso concreto, la posibilidad de asignar un estímulo educativo que era otorgado con la presentación de las correspondientes matriculas para los hijos de los empleados sí corresponden con mecanismos tendientes al bienestar de los empleados y son idóneos para ejercer justicia distributiva con los trabajadores.

Formuló la excepción de fondo denominada ‘Actuación de HOBER TORRES ARRIETA se ajustó al principio de confianza y buena fe. La actuación se realizó sin culpa grave o dolo’, debido a que la existencia de una Cartilla de Negociación Colectiva del Sector Público del Ministerio del Trabajo era indicativa de la procedencia del cumplimiento de las obligaciones emanadas del pacto laboral, en este sentido, según el documento del Ministerio que fue revisado por el demandado y demás miembros de la Mesa Directiva 2017, la negociación colectiva podrá adelantarse sobre aspectos tales como: “[…] 5.

Capacitación y estímulos. 6. Bienestar social e incentivos […]”; y que durante su vigencia, el concejal y la Mesa Directiva estuvieron asesorados, por no tener formación jurídica, evaluaron y confiaron legítimamente en el asesor jurídico existente y contratado para tal efecto, la formación profesional del demandado, su condición de Administrador de Empresas, le hizo recurrir durante todo el año 2017 a apoyo jurídico externo que le garantizaba la procedencia y legalidad de los actos administrativos, especialmente los derivados del pacto laboral, pues eran recurrentemente revisados por este profesional.

En otra excepción de fondo, sostuvo que su ‘Conducta fue ajustada al principio de legalidad en cuanto a la consideración contable y tributaria, Decreto 111 de 1996[16]’, en la que refiere que, de acuerdo con las normas presupuestales el gasto originado en las resoluciones cuestionadas, estas tienen su primer sustento legal en la resolución por medio de la cual se realizó la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal del 2017 del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander).

Finalmente, esgrimió la excepción de fondo que denominó ‘La Resolución 065 de 2016 por medio de la cual se acoge el acuerdo laboral suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja y SUNET vista desde el enfoque constitucional’, como quiera que, en este caso, la actuación de los demandados se sujeta especialmente a pilares del estado social de derecho, pues no solamente comporta una conducta para el beneficio sobre el derecho a la educación que se desarrolla en los artículos 44, 45, 64, 67, 69, 70, 366 de la Constitución Política, sino también derechos constitucionales que se encuentran amparados convencionalmente.

I.3.3.- El concejal JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, actuando mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la demanda[17] con el que se opuso a la pretensión de la solicitud de pérdida de investidura, para lo cual argumentó que en cumplimiento del acuerdo laboral celebrado entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y SUNET, acogido mediante Resolución núm. 069 de 2016 de la Mesa Directiva de ese cabildo, se reconoció y autorizó el pago del auxilio educativo previsto en su artículo 51, beneficios que se venían reconociendo desde el año 2014 en cumplimiento del acuerdo laboral suscrito entre la corporación y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP, acogido mediante Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 de la Mesa Directiva del concejo municipal.

Que, en efecto, todas las mesas directivas del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), reconocieron y pagaron hasta el año 2016 el auxilio educativo que estaba previsto en el artículo 63. Sostuvo que, no obstante, el término auxilio quedó plasmado en el texto del acuerdo laboral, que debe interpretarse como financiación de la educación formal, como un tema de bienestar social.

Que no puede entenderse jurídicamente que un acuerdo laboral sea contrario al artículo 355 de la Constitución, toda vez que la financiación de la educación no es producto de la mera liberalidad del concejo municipal que realizó la negociación laboral, sino el producto de la concertación laboral efectuada en el marco de los convenios internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la OIT, aprobados y ratificados en Colombia mediante las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

Mencionó que las resoluciones por él suscritas no desconocen el principio presupuestal de legalidad del gasto, por cuanto en su fundamento se observó el Decreto 111 de 1996, se constató su revisión presupuestal por parte de la pagadora del concejo municipal, la cual siempre manifestó que el gasto se encontraba incluido en el presupuesto de la corporación edilicia, como en efecto se constata en la Resolución núm. 0115 de 15 de diciembre de 2016, por la cual se realiza la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal 2017, en el que se abrió un crédito al numeral 03010116 que correspondió a pactos laborales, en un monto de $87.877.796.67 y, de hecho, el rubro presupuestal de pactos laborales descrito se ha incluido en varias vigencias fiscales entre los años 2014 a 2020.

Comentó que las resoluciones de reconocimiento de auxilio educativo para estudios superiores tienen características en común: 1. Todas se apoyan para su reconocimiento en el acuerdo laboral acogido por el concejo municipal a través de la Resolución núm. 069 de 2016 que goza de presunción de legalidad; 2. Todas las solicitudes de pago de auxilios fueron exigidos por el SUNET, mediante oficio donde se anexaron los documentos que dan cuenta de las condiciones exigidas en los artículos 51 y 52 del acuerdo laboral; 3.

En todas las solicitudes se verificó el cumplimiento de las condiciones exigidas para efectuar el pago; 4. Las resoluciones cuentan con disponibilidad presupuestal del rubro 03010116 denominado pacto laboral; 5. Las resoluciones fueron revisadas jurídicamente por el asesor jurídico de la Mesa Directiva; 6. Las resoluciones fueron proyectadas, revisadas y aprobadas por el contador público y la pagadora del concejo municipal.

Anotó que en lo relativo al auxilio para lentes y monturas, no todas las condiciones se encuentran previstas en el POS, por lo que se plasmó dentro de los acuerdos esta clase de ayudas de bienestar social, que no pueden entenderse de ninguna manera como prestaciones sociales; que dicho reconocimiento se desprende del acuerdo laboral establecido en la Resolución núm. 069 e 21 de julio de 2016, que goza de presunción de legalidad; y, además, que el POS indique de manera restringida cómo se accede a los lentes y monturas, no prohíbe que los funcionarios públicos accedan a mejores condiciones en consideración a su bienestar social.

Formuló como excepciones de fondo la de ‘Inepta demanda por inexistencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa gravísima de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[18], modificado por el artículo 4º de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[19]’, que se sustenta en que el dolo está descartado, toda vez que para que exista basta que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmente ha infringido, situación que no se evidencia, como se demostrará en el proceso; y que el nivel de culpa exigido no es la culpa grave, como acontecía antes de la Ley 2003, sino que exige un comportamiento con culpa gravísima, y ella requiere de ignorancia supina, de la desatención elemental o de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, elementos ellos que no se vislumbran en el actuar del concejal demandado.

A su vez, propuso la ‘Causal de exclusión de responsabilidad, por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía comportamiento sancionable’, que sustentó en que por tratarse de un proceso sancionatorio o juicio disciplinario, como lo ha expuesto el Consejo de Estado, se le aplican los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria para servidores públicos, previstas en la Ley 734 de 5 de febrero de 2002[20], en las que sin duda se materializó la causal de error invencible.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, a través de sentencia de 18 de mayo de 2020[21], decretó la pérdida de investidura de los señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, para lo cual sostuvo, inicialmente, que están demostradas tanto la condición de concejal de los demandados como su elección como miembros de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) para el año 2016.

Añadió que estos dineros públicos destinados a reconocer y pagar auxilios educativos a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), obedecen a propósitos diferentes a los previstos en la Constitución y la ley. Que, sobre el particular, convenía señalar que la Sala Plena de ese Tribunal, en oportunidades anteriores, se ha pronunciado frente a asuntos similares al que ahora es objeto de estudio, en donde se ha decretado la pérdida de investidura de concejales de la misma corporación pública, cuya argumentación debía reiterarse toda vez que, de acuerdo con los elementos probatorios allegados al expediente, resultaba viable concluir que los demandados también incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el artículo 55, numeral 3º, de la Ley 136, y reiterada en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617.

Acotó que debía tenerse en cuenta que, respecto a la financiación de la educación, el marco legal lo constituye el Decreto Ley 1567 de 1998, que en su artículo 13 establece el sistema de estímulos, conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos interactuantes, con la finalidad de “[…] elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento los resultados institucionales […]”.

Que, de esto último se deriva o se entiende que la asignación de los diferentes incentivos se debe hacer con base en la evaluación del desempeño laboral del empleado, y es así como el Decreto 1227 de 2005 exige, para la financiación y otorgamiento de la educación formal dirigida a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, llevar por lo menos un año (1) de servicio continuo en la entidad y acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al año anterior.

Recordó que, por su parte, la Ley 1960 de 27 de junio de 2019[22] otorga, a través de su artículo 3°, -modifica el literal g) del artículo 6° del Decreto Ley 1567 de 1998-, el derecho a todos los servidores públicos a acceder a los programas de capacitación y de bienestar que adelante la Entidad, en aras de la profesionalización del servicio público e independientemente de su tipo de vinculación con el Estado.

Que, además, si bien el Decreto reglamentario 4661 de 19 de diciembre de 2005[23], que modifica el parágrafo 1° del artículo 70 del Decreto 1227 de 2005 para incluir como destinatarios de los programas de educación formal básica, primaria, secundaria y superior, a las familias de los empleados públicos, ha de entenderse que esta inclusión al estar dentro del sistema de estímulos para el eficaz desempeño laboral, tiene como requisito o finalidad de la capacitación formal, que el desempeño del empleado beneficiario del estímulo, en quien finalmente recae el apoyo económico para su núcleo familiar, tenga un nivel de calificación laboral sobresaliente, asegurándose así que la aplicación del dinero público tenga como contraprestación el “[…] contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales […]”.

Apuntó que las resoluciones involucradas desatienden la prohibición constitucional consagrada en el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que convierten una cláusula de acuerdo laboral en una mera liberalidad, al hacer una transferencia dineraria al empleado del concejo municipal que esté sindicalizado, por un valor de 2.4 smlmv por cada hijo que adelante estudios de primera y secundaria, y, por un valor de 2 smlmv por cada hijo, cónyuge o compañero permanente que adelante estudios superiores, por lo que se subsume en la hipótesis de causal de pérdida de investidura analizada.

En cuanto al reconocimiento de auxilios para lentes y monturas, determinó que el Plan de Beneficios de Salud establece las coberturas de los servicios y tecnologías en salud que deberán ser garantizados por las EPS a los usuarios del régimen contributivo y subsidiado y, con relación a los tratamientos y servicios visuales, el Plan cubre los lentes correctores externos en vidrio o plástico incluyendo policarbonato; que esta cobertura incluye el suministro de la montura hasta por un valor equivalente al 10% del salario mínimo legal mensual vigente y la adaptación del lente formulado a la montura, por lo que coligió que la extensión para entregar auxilios por lentes y monturas debe ser objeto de censura, al estar incluida en el POS del régimen contributivo y debe ser entregada por la EPS a la cual esté afiliado el empleado.

Dijo que no resulta de recibo lo señalado por el concejal LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, quien fue llamado a interrogatorio de parte, en el sentido de que a la Mesa Directiva sólo se le había comunicado la decisión de la pérdida de investidura y que, por tanto, no les era exigible revisar los argumentos por los que esta se decretaba en los otros casos; lo anterior, teniendo en cuenta que ante un antecedente tan inmediato como el de las providencias en los casos similares, se afectaba el ámbito local del municipio de Barrancabermeja (Santander) y su concejo como órgano administrativo.

Anotó que una vez revisado el concepto núm. 234201 de 2016, suscrito por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en adelante DAFP, se evidenció que, además de no tener fuerza suficiente para exonerar de culpa a los concejales demandados, contiene un argumento que no resulta congruente para justificar la ausencia de indebida destinación de recursos públicos pues el auxilio educativo reconocido, no se acusa como de ‘doble asignación del tesoro público’, sino de ilegal, sumado a que la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que el rubro presupuestal de ‘pactos laborales’ no era legal, a pesar de lo cual los demandados desatendieron tal advertencia. Respecto del testimonio del abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, contratista del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), advirtió que se limita a reiterar los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda, referidos a que los empleados de la administración pública tienen derecho a suscribir o pactar convenciones colectivas o acuerdos laborales, que la negociación colectiva no está prohibida y que la financiación de la educación formal no fue producto de la mera liberalidad del concejo municipal sino de la concertación laboral efectuada en el marco de los convenios internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la OIT y ratificados por Colombia mediante las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

Que, sin embargo, nada refieren en cuanto a la necesidad de que la asignación de los diferentes incentivos se haga con base en la evaluación del desempeño laboral del empleado, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1567 de 1998, en el Decreto 1227 de 2005 que reglamenta parciamente la Ley 909 y en el Decreto Ley 1567 de 1998.

Apuntó, con relación al Oficio núm. 2322 de 23 de mayo de 2018 de la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja (Santander), que no se trata de un exhorto o requerimiento por parte de la Procuraduría, quien simplemente realiza la redirección de una petición presentada por el Sindicato para obtener el pago del incentivo y auxilio educativo.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III.1.- A través de escrito presentado el 14 de julio de 2020[24], el demandado HOBER TORRES ARRIETA, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 18 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el que solicitó su revocatoria y, en su lugar, la denegación de la solicitud de pérdida de investidura.

Para tal efecto, aduce que el Tribunal Administrativo de Santander desatendió la naturaleza de la negociación colectiva en el sector público y que el demandado actuó al amparo de las orientaciones emitidas por profesional del derecho que fundó su voluntad en la constitucionalidad y legalidad de los auxilios educativos y de monturas. Menciona que está probado, a través del testimonio del abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, profesional del derecho que se contrató por parte de HOBER TORRES ARRIETA, por su condición de abogado de la UNIÓN SINDICAL OBRERA, en adelante USO, sindicato que se caracteriza por su actividad en la negociación colectiva, que los miembros de la Mesa Directiva tuvieron en cuenta, precisamente, a una persona con experiencia en negociación colectiva y en el aspecto del relacionamiento laboral del sector público.

Resalta que, en todo momento, el profesional enteró a los miembros de la Mesa Directiva, acerca de cuál era el fundamento de los reconocimientos realizados, esto es, el derecho colectivo que implica la posibilidad de acordar, incluso, aspectos ligados a estímulos y capacitaciones, con lo cual no es posible predicar que son normas diferentes a las que reglan la negociación colectiva las que reglan los reconocimientos que se pueden pactar entre los empleados públicos y el Estado, en este caso, representado por una corporación pública.

Que el profesional fue insistente en indicar que, en varias ocasiones, relievó este aspecto en los concejales para la toma de decisiones, aspecto que demuestra que el comportamiento del demandado y demás concejales no fue cometido ni con dolo o culpa grave, sino que, por el contrario, siempre existió preocupación por la revisión y la legalidad y constitucionalidad de los otorgamientos.

Pone de presente el contenido de una cartilla del MINISTERIO DEL TRABAJO, en adelante MINTRABAJO, en cuanto a aspectos sobre los cuales es procedente adelantar la negociación colectiva y destaca, de la declaración del profesional, precisamente, que el auxilio educativo se entregaba con la demostración de la aprobación del semestre o período académico y copia de la matrícula correspondiente y en el caso de la montura o lentes, con la autorización médica correspondiente, por lo que no eran ni son una mera liberalidad, ni una donación, sino que tiene evidentemente un componente redistributivo, pues forma y aporta al núcleo del empleado público y su bienestar; que no se trata de un simple bono navideño como el indicado en el precedente, sino que es un estímulo acordado con base en la negociación colectiva, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el Pacto Laboral.

Anota que el Tribunal no probó, estando obligado a ello, que la negociación colectiva sobre estímulos e incentivos no está prohibida por las normas legales, toda vez que ninguna norma legal o reglamentaria limita los aspectos censurados en la negociación colectiva en el sector público. Que las resoluciones expedidas por el demandado se fundaron en los acuerdos colectivos que legítimamente pueden suscribirse con empleados públicos luego de la aplicación del procedimiento fijado por el Decreto 160 de 2014 - compilado en el Decreto Único 1072 de 26 de mayo de 2015[25]-, de manera que, en el caso concreto, no se trata de una convención colectiva sino de un acuerdo laboral existente con los trabajadores y empleados de la corporación pública territorial, protocolizado con la Resolución núm. 069 de 2016.

Dice que para el año 2012, el MINTRABAJO había previsto la posibilidad de adelantar la negociación colectiva sobre estímulos e incentivos a través de los pactos laborales, esto es que resulta posible que el empleado y la administración dispongan estímulos e incentivos dentro del ámbito de la negociación, circunstancia que fue prevista presupuestalmente en la medida que los estímulos como el educativo cuestionado se imputaba a un rubro denominado ‘Bienestar’, circunstancia que demuestra que, en efecto, se pactaron estímulos como el auxilio educativo o incentivo conforme a la situación particular de la corporación donde tan solo existe una planta de cinco empleados y no es posible predicar la existencia de ‘equipos de trabajo’ y, sin embargo, en garantía de los derechos de todos los empleados, se contemplaron condiciones para la procedencia del estímulo o incentivo.

Aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta que las condiciones personales del actor están ligadas a su formación profesional, y como quiera que HOBER TORRES ARRIETA no tiene formación jurídica, pues es administrador de empresas, esta especial circunstancia personal debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la propiedad o impropiedad en la actuación. Que, así las cosas, desde un primer momento buscó el apoyo externo profesional para adecuar sus actuaciones al principio de legalidad y atender las normas constitucionales que establecen prohibiciones, todo lo cual lo apoya con el testimonio rendido por el abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO quien manifestó que su labor fue asesorar jurídicamente a la Mesa Directiva y en especial a su Presidente, les indicó las razones por las cuales la existencia previa de un acto administrativo, consistente en un acuerdo laboral, hacía obligatoria la actuación de la administración, y les explicó la posibilidad de que en Colombia se negociara esos reconocimientos (auxilios educativos y monturas) por parte de los empleados públicos en un acuerdo laboral, en cumplimiento de los compromisos del Estado Colombiano con la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, en adelante OIT.

Comenta que le es exigible un comportamiento diferente a quien toma una decisión inconsulta y no busca apoyo para la toma de sus decisiones, pero, en el evento objeto de examen, sin duda existe la evidencia y la prueba testimonial y documental que da cuenta del reconocimiento y la confianza legítima que impide considerar que la conducta de mi asistido fue culposa o dolosa, por el contrario, no existe prueba alguna que indique que existió en algún momento duda sobre los reconocimientos de auxilio educativo y monturas, pues, como lo precisó el abogado, los mismos atendían criterios de justicia distributiva y no eran simples transferencias de dinero o meras liberalidades.

Acota que, si se atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y se analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, se puede deducir con la prueba testimonial que los aspectos ligados al pacto laboral durante el año 2017 fueron consultados recurrentemente por HOBER TORRES ARRIETA y la Mesa Directiva, y de ellos no existió discusión o duda acerca de la procedencia de los estímulos educativos y auxilio para monturas.

Insiste en que la práctica de prueba testimonial en el proceso de pérdida de investidura permitió demostrar la ausencia de culpabilidad de la Mesa Directiva 2017, como quiera que, no obstante que se sostenga la idoneidad de plantear estímulos del tipo cuestionado en la demanda, en el evento de que se indique lo contrario en el presenta asunto, se pudo determinar con apoyo en la prueba testimonial que existió total ausencia de culpabilidad del demandado y demás miembros de la Mesa Directiva de 2017, situaciones que se desconocieron por parte del Tribunal.

III.2.- De igual forma, mediante escrito presentado el 14 de julio de 2020[26], el demandado LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la misma providencia, solicitando su revocatoria y, como consecuencia de ello, la denegación de la solicitud de pérdida de investidura. Sostiene que el Tribunal obvió contrastar el contenido de las resoluciones núms. 015, 033, 070, 083 y 089 de 2017, frente a los propósitos del Acuerdo 069 de 2016, y en especial sus artículos 51 y 52.

Que la jurisprudencia del Consejo de Estado establece que los propósitos para que se gaste dinero público no solo se deben buscar en la Constitución Política y en la ley, sino que el gasto público también se puede generar con fundamento en el reglamento, es decir, con fundamento en actos administrativos; en consecuencia, los propósitos del gasto público también se deben buscar en los actos administrativos.

Señala que debe tenerse en cuenta que la naturaleza jurídica del Acuerdo 069 de 2016 es la de acto administrativo, lo que es de suma importancia ya que goza de presunción de legalidad, la cual se puso de presente en la primera instancia por no haber sido anulado ni suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón que motivó a los demandados a cumplir con el deber legal establecido en los artículos 51 y 52 de dicho acuerdo.

Recalca que el Tribunal sancionó al concejal LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, violentando su derecho fundamental al debido proceso, ya que la conducta censurada no está prohibida sino autorizada según los instrumentos internacionales y normas de orden interno, como son los convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT, sus leyes aprobatorias 411 y 524, y el decreto 160 de 2014, marco jurídico dentro del cual, como regla general, las entidades públicas y las organizaciones de empleados públicos pueden negociar todo lo relativo a las condiciones de empleo.

Manifiesta que la errónea valoración probatoria en que incurrió el Tribunal consistió en que no comparó el actuar del demandado con el hombre promedio, es decir el Tribunal no realizó un análisis para comparar lo que hubiese hecho el hombre promedio de haberse encontrado en las mismas circunstancias específicas en que actuó el concejal como miembro de la Mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) para el año 2017.

Anota que la Mesa Directiva contrató a un profesional del derecho idóneo, con estudios de postgrado a nivel de maestría, con amplia experiencia en las negociaciones colectivas que se generan entre las entidades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, para que lo asesorara en todas las materias competencia de la corporación pública.

Que, además, la Mesa Directiva no tomó ninguna decisión sin la asesoría de ese abogado, lo que se verifica con su testimonio vertido en el proceso, así: las materias que le correspondía conocer a la Mesa directiva y en consecuencia tomar la concerniente decisión, eran asignadas por esta al asesor jurídico contratado para el estudio del tema; pasados unos días y después del estudio juicioso, se llevaba a cabo una reunión en la cual el asesor jurídico realizaba ante los miembros de la Mesa directiva una exposición jurídica sobre la viabilidad o inviabilidad de tomar determinada decisión, después de esto, si era el caso, el asesor jurídico proyectaba el correspondiente acto administrativo le ponía su visto bueno, y lo pasaba para firma de los miembros de la mencionada Mesa Directiva.

Afirma que, en el referido testimonio se observa cómo el abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO dijo que él convenció a los miembros de la Mesa Directiva del concejo de Barrancabermeja (Santander) de que los beneficios contenidos en el pacto colectivo eran legales y de obligatorio cumplimiento, es decir el testigo admitió que él determinó la conciencia y la conducta de los miembros de la mencionada Mesa Directiva para que firmaran y expidieran las resoluciones 015, 033, 070, 083 y 089 de 2017.

Dice que concluir lo contrario, es decir, que el hombre promedio no hubiese firmado y expedido las mencionadas resoluciones, sería exigir la más esmerada y extrema diligencia y, en el ordenamiento jurídico colombiano cuando estamos frente a un proceso sancionatorio se sancionan las conductas solo a título de culpa o de dolo, es decir, es ilegal establecer la culpabilidad a partir de exigir la máxima, extrema y esmerada diligencia. III.3.- Por último, a través de escrito presentado el 14 de julio de 2020[27], el demandado JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la misma providencia, solicitando su revocatoria y, como consecuencia de ello, la denegación de la solicitud de pérdida de investidura.

Aduce que las cuatro sentencias que se citan en la demanda como precedente aplicable al caso concreto, giran en torno a un bono navideño que no hace parte de programas de bienestar social y, además, no se encontraban pactados en acuerdos laborales, toda vez que en aquella época de los hechos no se tenía incorporado los acuerdos laborales en el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander).

Que en el caso concreto no es posible reiterar esa línea jurisprudencial, en especial la que se desprende de la sentencia hito de 4 de julio de 2013, expediente 68001233100020120033501, que decretó la pérdida de investidura de los tres concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), miembros de la Mesa Directiva de esa corporación para el año 2008, LUZ CORTEZ ANGARITA, LUIS EDUARDO VILLAQUIRÁN EUGENIO y ERWIN JIMÉNEZ BECERRA, en cuanto se requiere que un juez declare la nulidad de la Resolución núm. 069 de 2016 y esta goza de presunción de legalidad.

Anota que, tal como se expuso en la contestación de la demanda y en cumplimiento del acuerdo laboral celebrado entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y SUNET, acogido mediante acto administrativo contenido en la resolución num. 069 de julio 21 de 2016, se reconoció y autorizó el pago del auxilio educativo previsto en el artículo 63.

Que el término de ‘auxilio’ quedó plasmado en el texto del acuerdo laboral, no obstante, debe entenderse como financiación de la educación formal, subvención que desde el punto de vista constitucional es predicable, como resultado de la observancia de los artículos 44, 45, 64, 67, 69, 70, 366 de la Carta Política; así las cosas, existen suficientes garantías constitucionales para que el Estado facilite los mecanismos financieros que hagan posible el acceso a la educación, además que el gasto público en esencia debe ser social, y en esa medida debe dársele esa prioridad.

Menciona, que las resoluciones suscritas por el concejal JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, no desconocen el principio presupuestal de legalidad del gasto, en cuanto en su fundamento se observó el Decreto 111 de 1996, se constató su revisión presupuestal por parte de la pagadora del concejo municipal, Sandra Ibáñez, la cual siempre manifestó que el gasto se encontraba incluido en el presupuesto de la corporación edilicia, como en efecto se constata en la resolución núm. 0115 de 2016, por medio del cual se realizó la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal de 2017 donde se abrió crédito al numeral 03010116 que correspondió a pactos laborales, por un monto de $87.877.796.67.

Sostiene que nunca desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa (o con culpa gravísima) como lo exige el artículo 1º de la ley 1881, modificado por el artículo 4º de la Ley 2003, pues su actuación se ajustó al acta final del acuerdo de las negociaciones colectivas del pliego entre el concejo municipal y SUNET de julio 7 de 2016, sino que además en virtud del principio de legalidad de los actos administrativos contenida en la resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, se presumió que las exigencias realizadas por el sindicato obedecían a acuerdos permitidos por nomas superiores; además todas las decisiones fueron proyectadas, elaboradas, revisadas y aprobadas por el asesor jurídico de la mesa directiva, el contador público y la pagadora del concejo municipal, lo que denota que su actuar estuvo siempre rodeada de la presunción de legalidad y no de la mera liberalidad.

Destaca que tan sólo en el municipio de Barrancabermeja (Santander), tanto este como sus entidades descentralizadas entre ellas la Inspección de Tránsito y Transporte, ITIB, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda De Interés Social, EDUBA, el Instituto Para el Fomento del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física, INDERBA, de igual forma han pactado o negociado acuerdos laborales con los mismos contenidos y privilegios, ello constituye sin duda alguna que dentro de la siquis de los concejales quedara el convencimiento de la legalidad de los acuerdos laborales y sus beneficios pactados.

Señala que, indiscutiblemente, la finalidad de la financiación de la educación formal y lentes y monturas para los familiares de los empleados públicos obedece a planes y programas de fortalecimiento de los principios de la función pública a través de un sistema de estímulos recogidos y plasmados en el acuerdo laboral suscrito en el año 2016 y elevado en actos administrativos que gozan del principio de legalidad, acuerdos laborales que vienen suscribiéndose desde año 2013.

Dice que, como si lo anterior fueran pocas consideraciones, no existe una clara contradicción entre lo acordado y la norma constitucional presuntamente desconocida (artículo 355), ni se ponen en peligro derechos constitucionales, teniendo en consideración que, sobre estos beneficios, la Ley 909 fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005 que, a su vez, fue modificado por el Decreto 4661 de 2005, derogado por el Decreto 1083 de 2015.

Que el decreto que hoy tiene vigencia en lo relativo a los beneficios reconocidos en el acuerdo laboral, se encuentran previstos en el título 10, correspondiente al sistema de estímulos en el que está claro quiénes pueden ser los beneficiarios de los auxilios para el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, la exigencia legal es que la entidad cuente con los recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para tal efecto; esto indica que es el legislador el que implementa el sistema de estímulos para los empleados, que incluye su núcleo familiar, entonces ante las solicitudes de reconocimiento de los beneficios del acuerdo laboral, se está obrando dentro de un marco de legalidad.

Resalta que en su análisis el Tribunal no encuadra la conducta de los demandados en ninguno de los grados que nuestro ordenamiento jurídico regula expresamente, como por ejemplo el artículo 63 del Código Civil, siendo así, sólo era posible tal adecuación en la primera de tales categorías ‘culpa grave’; no obstante, como se ha expresado y se reitera, la verificación ajustada a la dogmática debe hacerse sobre el grado de la ‘culpa gravísima’ porque ello se desprende de la modificación introducida en la Ley 2003 y que es acorde con el debido proceso.

Argumenta que el demandado nunca desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa (tampoco con culpa gravísima) como lo exige el artículo 1º de la ley 1881, modificado por el artículo 4º de la Ley 2003, sino que las actuaciones se ajustaron al acta final del acuerdo de las negociaciones colectivas del pliego entre el concejo municipal y SUNET de 7 de julio de 2016 y, además, en virtud del principio de legalidad de los actos administrativos contenida en la Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, se presumió que las exigencias realizadas por el sindicato obedecieron a acuerdos permitidos por nomas superiores.

Ello sumado a que todas las decisiones fueron proyectadas, elaboradas, revisadas y aprobadas por el asesor jurídico de la Mesa Directiva, el contador público y la pagadora del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), lo cual denota que su actuar estuvo siempre rodeado no de la mera liberalidad, sino con las previsiones necesarias.

Acota que, a todas luces, los demandados no podían interpretar que sus conductas podían configurar la causal que se alegó en este proceso, nunca pudieron comprender las circunstancias de la presunta ilicitud en su conducta, las circunstancias especiales de expedición de los actos administrativos nunca generaron en los concejales convicción o siquiera sospecha de que los acuerdos se fundaban en beneficios inconstitucionales o ilegales, más aún cuando se antecedía de revisiones de la oficina jurídica del municipio de Barrancabermeja (Santander), de los abogados de las entidades territoriales participantes, de los asesores jurídicos propios de la corporación edilicia, y adicionalmente del silencio del MINTRABAJO y la Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN, a través de su Procurador Provincial, quienes tuvieron siempre conocimiento de los acuerdos, y era en esa cartera donde se realizaban los correspondientes depósitos.

Ratifica que, al concejal JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, no se le podía exigir otro comportamiento, pues este tenía la convicción plena y sincera de que su conducta estaba enmarcada en las normas que la regían, la consciencia que los demandados tenían sobre la legalidad de sus conductas estaba fundada en elementos constatables que impedían al Tribunal exigirle razonablemente otro comportamiento, sin dejar de mencionar que asiste la necesidad de valorar las conductas probadas de los concejales demandados, las cuales en todo momento se alejan del dolo y de los elementos generadores de una conducta gravemente culposa y menos, con culpa gravísima.

Agrega que existe suficiente prueba, entre ellas las declaraciones testimoniales que dan cuenta de manera detallada sobre el rigor, la verificación y la seriedad con la que se adelantaron las gestiones y actuaciones que determinaron las decisiones adoptadas en el reconocimiento de los beneficios plasmados en el acuerdo laboral, sin que sobre ninguna de ellas se formularan tachas u objeciones, declaraciones que no fueron objeto de la sana critica probatoria en la sentencia apelada, desatendiendo por completo lo ordenado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, afectando el debido proceso, como ya se anotó. Alega que, en últimas, actuó bajo un error de derecho cuando la representación equivocada recae sobre un elemento normativo o una valoración jurídica, como aconteció en el caso que nos ocupa por varias situaciones particulares: (i) siempre se ha hablado en los acuerdos laborales sobre bienestar social y no sobre temas salariales y prestacionales;

(ii) siempre se ha considerado desde el punto de vista jurídico que el Decreto 160 de 2014 no restringe los acuerdos en temas de bienestar social y su aplicación no puede sustentarse en contravía del principio de no regresividad de los acuerdos suscritos con anterioridad a su expedición, eso es los acuerdos suscritos en el año 2013; (iii) las resoluciones estaban amparadas en la Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, que goza de presunción de legalidad;

(iv) el gasto se encontraba incluido en el presupuesto del concejo municipal bajo el rubro denominado ‘acuerdos laborales’; y (v) los profesionales en derecho, y los demás asesores contables y presupuestales, emitieron sus posiciones al suscribir los actos administrativos cuando proyectaron, revisaron y aprobaron los documentos para la firma, así como en las distintas reuniones efectuadas para definir los temas, tal como se ha probado a lo largo del proceso, lo cual permitió un convencimiento y certeza que la conducta no contradecía normas legales o constitucionales.

IV.- TRASLADO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Durante el traslado del recurso de apelación previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, las partes lo descorrieron así: IV.1. A través de memoriales de 9 de noviembre de 2020[28] y de 11 de febrero de 2021[29], el actor reitera, de forma inicial, tanto los hechos generales como los configurativos de la conducta dolosa de los demandados, en los términos sustentados en la solicitud de pérdida de investidura; posteriormente, procede a transcribir, in extenso, las consideraciones vertidas por el Tribunal en la sentencia apelada, y agrega que estas se ajustan a derecho en su integridad.

Y finaliza reiterando los fundamentos jurídicos de la demanda. IV.2. Por su parte, con memorial de 13 de noviembre de 2020[30], el concejal demandado LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO reiteró, íntegramente, los argumentos expuestos tanto en la contestación como en el recurso de apelación. A diferencia de tales escritos, agregó que se le vulneraron los derechos humanos al calificar su conducta cuando se aplicó la interpretación menos favorable (culpa normativa), violentándose así el principio pro homine.

Luego de realizar recuento normativo en materia de protección de derechos humanos en el derecho internacional y nacional, manifiesta que el Tribunal no valoró en debida forma la culpabilidad del demandado y nunca se preguntó por sus condiciones personales ni las circunstancias externas que determinaron la comisión de su conducta. Sostiene que en el proceso no está probado que el concejal conocía que su actuar era ilegal ni mucho menos se demostró que tenía la intención de practicar el acto ilícito; todo lo contrario, está probado que actuó de buena fe y convencido que era legal, siguiendo el concepto jurídico que profirió en el tema el asesor jurídico de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) en el año 2017.

Que la sentencia apelada transformó el proceso de pérdida de investidura en un proceso de responsabilidad objetiva, en el cual no se realizó un análisis de la conducta del concejal demandado. Alega que el concejal era ingeniero de sistemas cuando fungió como miembro de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) para el año 2017, y actuó de forma responsable al contratar como asesor de la mencionada mesa a un abogado con amplia experiencia en negociaciones de pactos laborales como lo fue el doctor EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, quien tiene amplia experiencia asesorando el sindicato de la USO.

IV.3. Los demás concejales demandados, HOBER TORRES ARRIETA y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, así como el agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa del proceso. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si los concejales demandados, señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, incurrieron en la comisión de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617.

V.2.- Cuestión previa En el desarrollo de esta instancia, con escrito de 9 de febrero de 2021[31], el concejal demandado HOBER TORRES ARRIETA, por intermedio de su apoderado judicial, solicitó el decreto de las siguientes pruebas: (i) testimonio de la señora MARTHA JANETH LUNA CAICEDO; (ii) declaración de parte del concejal HOBER TORRES ARRIETA;

(iii) y copia de certificación de la USO, en la que se certifica la experiencia del abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO en asesoramiento a ese sindicato, y copia de certificación del Instituto Universitario de la Paz-UNIPAZ, en la que se hace constar la experiencia y funciones del abogado asesor del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) con relación al asesoramiento a UNIPAZ en materia de negociación colectiva.

Al respecto, la Sala advierte que esta misma solicitud de pruebas fue presentada por el referido concejal en su escrito de apelación de 14 de julio de 2020 y denegada por el Despacho sustanciador mediante auto de 24 de noviembre de 2020[32], toda vez que no fue elevada en la oportunidad probatoria pertinente, y en aquellas no concurren los requisitos previstos en el artículo 212 del CPACA para ser decretadas en segunda instancia. Bajo tales circunstancias, la Sala se abstendrá de pronunciarse en torno a dicha solicitud probatoria como quiera que ya fue resuelta.

V.3. De la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura[33] Con relación a la controversia sometida al estudio de la Sala, se advierte que la causal de pérdida de investidura que se invoca en la presente demanda es la prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, cuyo tenor es el siguiente: “[…] Ley 136 Artículo 55.

Pérdida de la investidura de Concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). “[…] Ley 617 Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4.

Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Como los elementos que estructuran esta causal no se encuentran desarrollados en la Constitución ni en las normas legales que las ordenan, resulta pertinente acudir al sentido y alcance con los que esta Corporación la ha tratado de forma reiterada.

En sentencia de 3 de octubre de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en relación con los congresistas, pertinente también para los restantes miembros de corporaciones públicas de elección popular, como los concejales, precisó: “[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros […]”[34] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, ha explicado que: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describe la conducta. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, señaló que, aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos […]”[35] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 2003[36] también señaló: “[…] Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.

La Sentencia del 1 de noviembre de 2005[37] señaló: “[…] Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin […]” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, esta Sección, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos que: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “[…] está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas […]”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[38] y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”[39] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en el marco normativo y en el desarrollo jurisprudencial citado anteriormente, se tiene que los dineros públicos son “[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general […]”[40], por lo que, en el mismo sentido, los eventos en que se puede configurar su indebida destinación[41] son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para: i) Cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados. ii) Costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. iii) Sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. iv) Pagar por materias innecesarias o injustificadas. v) Cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. vi) Y, cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.

Para los efectos, no es indispensable que el miembro de la corporación pública territorial de elección popular sea ordenador del gasto, pues lo importante es que adelante actuaciones certeras o utilice instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos[42]. V.4.- Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, se observa que el actor solicitó la pérdida de investidura de los concejales demandados, señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, por incurrir en una indebida destinación de dineros públicos al suscribir, en calidad de presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente, respectivamente, de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), la Resolución núm. 015 de 8 de febrero de 2017, mediante la cual se reconocieron y autorizaron auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria y secundaria a hijos de empleados públicos de dicha corporación territorial, sindicalizados en SUNET; las resoluciones núms. 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, a través de las cuales se reconocieron y autorizaron pagar auxilios educativos para estudios superiores de hijos de empleados públicos de ese cabildo municipal, sindicalizados en SUNET; y las resoluciones núms. 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, con las cuales reconocieron y autorizaron pagar cuentas de auxilio de lentes y montura a empleados públicos de ese concejo municipal, sindicalizados en SUNET, y sus cónyuges.

V.4.1.- Marco normativo, desarrollo jurisprudencial y evolución del derecho a la negociación colectiva de empleados públicos[43] Conforme se pudo advertir y como quiera que el asunto bajo examen gira en torno a la eventual configuración de la causal de pérdida de investidura consistente en indebida destinación de dineros públicos a partir de la expedición de actos administrativos que reconocieron auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior de hijos de empleados públicos sindicalizados, en cumplimiento del acuerdo laboral suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, la Sala, de forma previa, procede a reiterar las consideraciones vertidas en asunto similar, en torno al marco normativo, desarrollo jurisprudencial y evolución del derecho a la negociación colectiva de empleados públicos.

Como lo explica la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 11 de septiembre 2018[44], la negociación colectiva de empleados públicos en Colombia ha superado diversas etapas. En una primera etapa, en aplicación de los artículos 55 de la Constitución Política, según el cual “[…] se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley […]”, y 416 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “[…] los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”, se estableció un panorama normativo que imposibilitaba a los empleados públicos participar en escenarios de negociación colectiva, posición que fue avalada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-110 de 10 de marzo de 1994[45], al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 416 supra, bajo el argumento de que la prohibición se ajustaba a la norma constitucional y se justificaba en el tipo de vinculación de los empleados públicos con el Estado y que para estos la regulación laboral correspondía a la ley y al reglamento.

Posteriormente, en una segunda etapa, la aprobación de los Convenios OIT 151[46], “[…] sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública […]”, y 154[47], “[…] sobre fomento de la negociación colectiva […]” y su entrada en vigor para el Estado colombiano generaron un panorama diferente que fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005[48], que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[…] los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]” contenida en el artículo 416 supra, bajo el entendido que “[…] para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto […]”.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2018, consideró lo siguiente: “[…] 47. En esta nueva oportunidad, en la sentencia C-1234 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[l]os sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” en el entendido de que “para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto”.

Al inicio, la Sala Plena soportó su competencia superando el presunto efecto de cosa juzgada que recaía sobre la constitucionalidad del artículo 416 del C.S.T., argumentando que los Convenios 151 y 154 de la OIT generaban un nuevo escenario normativo[49], en virtud del cual el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, como ocurre frente a los trabajadores oficiales, pero sí comprende la facultad de presentar peticiones y realizar consultas, y de que éstas sean oídas y tenidas en cuenta, y de interferir en la determinación de sus condiciones laborales a través de mecanismos de concertación, sin perjuicio de la competencia última que constitucionalmente se le otorga al Legislador y al Ejecutivo en la materia.

También destacó que la Corte ya había precisado la inexistencia de un imperativo en los instrumentos internacionales de la OIT para la implementación de la negociación plena en el caso de los empleados públicos, lo que no era óbice para que en el futuro el legislador les concediera la prerrogativa de presentar, v. gr., pliegos de peticiones[50].

Resuelto lo anterior advirtió que, como especie de la negociación colectiva, la presentación de pliegos y la suscripción de convenciones podía ser objeto de restricciones a quienes tienen una responsabilidad alta en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, según el artículo 123 de la C.P., sin que ello implique, atendiendo a los mandatos de los artículos 2, 39 y 55 de la C.P. y a los compromisos adquiridos con la aprobación de los convenios 151 y 154 de la O.I.T., el desconocimiento por parte del Estado del deber de promover la concertación, de recibir, de oír y tener en cuenta las peticiones de los empleados públicos. 48.

De lo hasta aquí expuesto,[51] se concluye que, para la determinación de las posiciones de derecho sobre la negociación colectiva, como garantía fundamental de la libertad sindical, es relevante el tipo de vínculo que une al servidor público con el Estado. En esta delimitación es claro que, constitucionalmente, la fijación del régimen salarial y prestacional para los empleados públicos, sin perjuicio de los mecanismos de concertación, es de orden legal (art. 150, numeral 19 literal e)[52]; mientras que, como se ha afirmado desde temprana jurisprudencia por parte de esta Corporación, a los trabajadores oficiales les es dado negociar este tipo de cláusulas económicas[53], pues la Constitución solo le otorga al Congreso –sobre este aspecto– la competencia para regular su régimen mínimo de prestaciones sociales (literal f ídem)[54] […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo anterior implica que, para efectos de la negociación colectiva y en los términos de los instrumentos internacionales y de la normativa interna, se debe garantizar a los empleados públicos el derecho a la negociación colectiva, sin perjuicio de los límites que se establezcan en razón de la naturaleza del vínculo del empleado público con el Estado, la materia de negociación, los procedimientos que garanticen el ejercicio del derecho y las restricciones que se deban establecer en atención a situaciones especiales.

V.4.1.1.- Convenio OIT 151, “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública” Como se indicó supra, el Convenio OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública” fue adoptado en el año 1978 durante la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra.

Dicho convenio fue aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997[55] y posteriormente la ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-377 de 27 de julio de 1998. El artículo 1° del Convenio OIT 151 estableció que ese instrumento internacional se debía aplicar “[…] a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo […]”; y que la legislación nacional debía determinar, por un lado, hasta qué punto las garantías previstas en ese Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial; y, por el otro, hasta qué punto las garantías previstas en ese Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía. Los artículos 7° y 8° del Convenio OIT 151, sobre procedimiento para la determinación de las condiciones de empleo y solución de conflictos, establecen, por un lado, que en cada Estado se deberán adoptar, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

Y, por el otro, que la solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.

V.4.1.2.- Decreto 160 de 2014, compilado en el Decreto Único 1072 de 2015 En materia de negociación colectiva se expidió el Decreto 160 de 5 de febrero de 2014[56], el cual fue compilado posteriormente en el Capítulo 4 del Decreto Único 1072 de 26 de mayo de 2015[57], sobre sindicatos de empleados públicos. El artículo 1° del Decreto 160 de 2014, establece que esa normativa tiene como objeto “[…] regular los términos y procedimientos que se aplicarán a la negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos de las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal; los organismos de control, la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El artículo 2.2.2.4.1. del Decreto 1072 de 2015, sobre el campo de aplicación, establece que el capítulo 4 se aplicará a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de: i) los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; ii) los trabajadores oficiales; iii) los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales; y iv) el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Dicha normativa estableció en su artículo 2.2.2.4.2. las reglas de aplicación de ese capítulo al señalar, entre ellas, que se debe respetar la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades públicas y que, en consecuencia, la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades.

Asimismo, la norma estableció, por un lado, que la negociación debe respetar el presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo, para la suscripción de los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal; y, por el otro, solo se debe implementar una mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.

A su turno, el artículo 2.2.2.4.4., sobre materias de negociación, establece que son materias de negociación: i) las condiciones de empleo, entendidas en la misma norma (art. 2.2.2.4.3.) como “[…] los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos […]”; y ii) “[…] las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo […]”.

El mismo artículo 2.2.2.4.4. establece en forma expresa las materias que no son objeto de negociación colectiva y que se encuentran excluidas, al señalar lo siguiente: “[…] Artículo 2.2.2.4.4. Materias de negociación. Son materias de negociación: 1. Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado. 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos. 4.

La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. 5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La normativa anterior es clara al establecer que no es pasible de negociación colectiva entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas lo atinente a: i) La estructura del Estado y la estructura orgánica e interna de sus entidades y organismos; ii) las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado; iii) el mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos; iv) la atribución disciplinaria de las autoridades públicas; v) la potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria; y vi) en materia prestacional.

La norma establece además que, en materia salarial, podrá haber negociación y concertación, siempre y cuando se consulte a las posibilidades fiscales y presupuestales y sin perjuicio del deber en el nivel territorial de respetar los límites que fije el Gobierno Nacional. Los artículos siguientes regulan el ámbito de negociación (artículo 2.2.2.4.6); las condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación (artículo 2.2.2.4.7); el grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora (artículo 2.2.2.4.8); las reglas de la negociación (artículo 2.2.2.4.9); los términos y etapas de la negociación(artículo 2.2.2.4.10); las actas (artículo 2.2.2.4.11) y, en especial, el contenido del acuerdo colectivo (artículo 2.2.2.4.12) y el cumplimiento e implementación del mismo (artículo 2.2.2.4.13); normas que establecen, por un lado, que “[…] una vez suscrito el acuerdo colectivo será depositado en el Ministerio del Trabajo dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración […]” y, en todo caso “[…] una vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia del mismo […]”; y, por el otro, que “[…] la autoridad pública competente, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la suscripción del acta final, y con base en esta, expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales […]”.

V.4.2.- Programas de bienestar social de las entidades públicas, como parte del sistema de estímulos para los empleados del Estado[58] El Decreto Ley 1567 de 1998 creó el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado. Los programas de bienestar social, por su parte, se diseñaron dentro del sistema de estímulos para los empleados del Estado.

Para entender la regulación de los programas de bienestar social de las entidades públicas, es necesario diferenciar el sistema de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado. V.4.2.1.- Sistema nacional de capacitación para los empleados del Estado. Título I del Decreto Ley 1567 de 1998 En la norma se estableció el sistema de capacitación como el conjunto coherente de políticas, planes, disposiciones legales, organismos, escuelas de capacitación, dependencias y recursos organizados con el propósito común de generar una mayor capacidad de aprendizaje y de acción en las entidades y en los empleados del Estado, en función de lograr la eficiencia y la eficacia de la administración (artículo 2º).

Anualmente, cada entidad debe definir un plan institucional de capacitación interna (artículo 3º, literal c). El artículo 4º del Decreto 1567 de 1998 definió ‘capacitación’ en los siguientes términos: “[…] Artículo 4°. Definición de capacitación. Se entiende por capacitación el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación[59], dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios a la comunidad, al eficaz desempeño del cargo y al desarrollo personal integral.

Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa. Parágrafo. Educación formal. La educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos aquí definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Del parágrafo transcrito se entiende con claridad que la educación formal de los empleados del Estado no está contenida en los programas de capacitación de las entidades públicas, sino que es un apoyo que hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regula por el sistema de estímulos de los empleados del Estado. El artículo 6º del mismo Decreto Ley 1567 de 1998, estableció los principios rectores de la capacitación, que deberán aplicar las entidades públicas al momento de diseñar e impartir capacitación a sus empleados.

Estos principios son: complementariedad, integralidad, objetividad, participación, prevalencia del interés de la organización, integración a la carrera administrativa, economía, énfasis en la práctica y continuidad[60]. Además, como se explicará más adelante, el artículo 6º original del Decreto Ley 1567 de 1998, incluía como principio el de la ‘Prelación de los empleados de carrera’ para los programas de capacitación, con la exclusión expresa de ‘los empleados vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su vinculación’, para quienes solo se contemplaban los programas de inducción para entrenamiento en el puesto de trabajo.

El mencionado principio fue sustituido por el de ‘profesionalización del servidor público’, inicialmente mediante el Decreto Ley 894 de 28 de mayo de 2017[61] como parte relacionada, exclusivamente, con el desarrollo normativo del Acuerdo de Paz, en los términos de su alcance precisado por la Corte Constitucional mediante la sentencia de constitucionalidad C-527 de 14 de agosto de 2017[62] y, luego, de manera general, por la Ley 1960 de 27 de junio de 2019[63], conforme a la cual los destinatarios del mencionado principio son todos los servidores públicos sin consideración del tipo de vinculación, tal como será abordado más adelante.

V.4.2.2.- Sistema de estímulos para los empleados del Estado. Título II del Decreto Ley 1567 de 1998 El sistema de estímulos se definió como el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en desempeño de la labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales (artículo 13).

En efecto, los programas de bienestar social e incentivos constituyen uno de los componentes del sistema de estímulos, y se deben formular y ejecutar de forma anual, así: “[…] Artículo 16. Componentes del Sistema de Estímulos. El sistema de estímulos está integrado por los siguientes componentes: […] e. Los programas de bienestar social e incentivos.

El sistema de estímulos a los empleados del Estado expresará en programas de bienestar social e incentivos. Dichos programas serán diseñados por cada entidad armonizando las políticas generales y las necesidades particulares e institucionales. // Artículo 18. Programas de Bienestar Social e Incentivos. A través de los programas de bienestar social y de los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades, se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados. // Artículo 19.

Programas Anuales. Las entidades públicas que se rigen por las disposiciones contenidas en el presente Decreto-ley están en la obligación de organizar anualmente, para sus empleados, programas de bienestar social e incentivos […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Sobre los programas de bienestar social, el artículo 20 del Decreto Ley 1567 de 1998 previó: “[…] Artículo 20.

Bienestar social. Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

Parágrafo. Tendrán derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Del artículo transcrito es claro que la regulación de los programas de bienestar configura: i) el deber para el empleador público de organizar tales programas a partir de la iniciativa de sus servidores públicos, y ii) el derecho de «todos los empleados» y sus familias, sin hacer diferencia alguna por razón del tipo de vinculación. Sin embargo, debe tenerse presente que, dentro de los programas de bienestar, algunos incentivos no tienen como destinatarios a todos los empleados.

Para los programas de incentivos, el artículo 26 del referenciado Decreto Ley 1567 de 1998, determinó: “[…] Artículo 26. Programas de incentivos. Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a: 1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos. 2.

Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia. Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral. Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esta norma también articula los programas de incentivos a la creación de condiciones de trabajo que sean favorables para el correcto desempeño de las labores en la entidad pública. Igualmente, los planes de incentivos para los empleados se orientarán a reconocer los desempeños individuales del mejor empleado de la calidad y de cada uno de los niveles jerárquicos que la conforman, así como el de los equipos de trabajo que alcancen niveles de excelencia (artículo 29).

Como tipos de planes de incentivos, el artículo 30 referenció los pecuniarios y los no pecuniarios, en los siguientes términos: “[…] Artículo 30. Tipos de planes. Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios. Tendrán derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Advierte la Sala que los planes a los que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley 1567 de 1998, esto es, planes pecuniarios y no pecuniarios, no están dirigidos a todos los empleados del respectivo organismo o entidad, puesto que expresamente la norma señala a los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, que se encuentran en los niveles jerárquicos indicados, con lo cual quedan excluidos los niveles asesor y directivo y los nombrados en provisionalidad.

También observa la Sala que de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación formal quedó prevista bajo la modalidad de beca dentro de los incentivos no pecuniarios, así: “[…] Artículo 33. Clasificación de los planes de incentivos no pecuniarios. Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a la labor meritoria, financiación de investigaciones, programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional.

Cada entidad seleccionará y asignará los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos que establezca el Gobierno Nacional […]”. De manera que, en virtud de la ley, -toda vez que el Decreto Ley 1567 de 1998 es una ley en sentido material-, la educación formal, para ese momento, quedó excluida para los empleados nombrados en provisionalidad.

V.4.2.3.- El Decreto 1227 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 1567 de 1998, compilado en el Decreto Reglamentario Único 1083 de 2015 del Sector Administrativo de la Función Pública. El Decreto 1227 de 2005, que reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998, en su Título V se ocupó del ‘Sistema nacional de capacitación y estímulos’.

Respecto de la capacitación hizo mención genérica de los empleados públicos y se centró en los contenidos y evaluaciones de los planes y la conformación de la Red Interinstitucional de Capacitación para Empleados Públicos. Por su parte, sobre el sistema de estímulos, en el artículo 69 dispuso que estos se implementarían a través de los programas de bienestar social; en el artículo 70 relacionó los programas de protección y servicios sociales que se podrían ofrecer a ‘todos los empleados y sus familias’.

El parágrafo primero del citado artículo 70 fue modificado por el Decreto reglamentario 4661 de 2005, que en su artículo 1º ordenó: “[…] Artículo 1°. Modifícase el parágrafo 1° del artículo 70 del Decreto 1227 de 2005, el cual quedará así: “Parágrafo 1°. Los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos.

También se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto” […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En el artículo 73, el Decreto 1227 de 2005, determinó: “[…] Artículo 73. La financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: 73.1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad. 73.2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. Parágrafo. Los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Hace notar la Sala que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 73, los empleados con nombramiento provisional y los temporales fueron excluidos de los programas de educación formal y no formal. Dicha norma reglamentaria guardó armonía con el Decreto Ley 1567 de 1998, respecto de los destinatarios de estímulos no pecuniarios dentro de los programas de incentivos y de bienestar.

En cuanto a la educación no formal, recuérdese que el Decreto Ley 1567 de 1998 en su artículo 6º, literal g) original, también expresamente dispuso que los empleados en provisionalidad solo accederían a programas de inducción y entrenamiento para el empleo. Por lo cual, la norma reglamentaria igualmente fue armónica con la norma legal reglamentada.

Posteriormente, el Decreto Ley 894 de 2017, por el cual se dictan normas en materia de empleo con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en su artículo 1° estableció: “[…] Artículo 1°. Modificar el literal g) del artículo 6° del Decreto- ley 1567 de 1998 el cual quedará así: “g) Profesionalización del servidor público.

Todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad.

En todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). El artículo transcrito, como se había mencionado, fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C- 527 de 2017, “[…] en el entendido de que la capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es decir que, pese a su redacción aparentemente genérica y extensa, el juez de constitucionalidad determinó que, al haberse expedido en el marco de un decreto ley regulador de empleos para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo de Paz, la capacitación de todos los servidores públicos, al margen de su tipo de vinculación, debía girar en torno a la implementación y desarrollo normativo de dicho acuerdo, exclusivamente.

Por la misma razón, fue solo hasta la Ley 1960 que con su artículo 3º se introdujo, allí sí de forma genérica y absoluta, el principio de profesionalización del servidor público: “[…] Artículo 3°. El literal g) del artículo 6° del Decreto-ley 1567 de 1998 quedará así: “g) Profesionalización del servidor público. Los servidores públicos, independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder a los programas de capacitación y bienestar que adelante la entidad, atendiendo a las necesidades y al presupuesto asignado.

En todo caso, si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En la exposición de motivos de la Ley 1960 (Proyecto de Ley 006/2017 Cámara y 200/2018 Senado), se fundamentó el cambio legal a partir del reconocimiento de “[…] la ineficiencia histórica del Estado Colombiano en la realización de concursos […]” que mantiene sin proveer un importante número de empleos de carrera, especialmente en el nivel territorial, por lo que, “[…] de esta manera se busca garantizar la idoneidad de los servidores públicos en el entendido que la consecuencia lógica de que todos puedan acceder a capacitación y programas de bienestar, independientemente de su vinculación, asegura que las entidades destinatarias cuenten con servidores mejor capacitados que lograrán una función pública más eficaz en sus cometidos […]”[64].

En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el referido concepto de 18 de diciembre de 2020, al que se ha venido haciendo alusión, manifestó lo siguiente en cuanto al artículo 3º de la Ley 1960: “[…] Por lo tanto, a partir de esta norma, todos los empleados, sin considerar el tipo de vínculo laboral, tienen derecho a los programas de capacitación y bienestar que adopte su respectivo empleador público.

Solo la limitación de los recursos presupuestales dará lugar a que se priorice el derecho de los empleados de carrera administrativa. Como se mencionó atrás, la Sala hace notar que, si bien el principio de prelación de los empleados de carrera administrativa era uno de los principios del sistema de capacitación, la reforma de la Ley 1960 lo amplió al sistema de bienestar.

Corolario de tal ampliación es que, por mandato legal, todos los empleados, sin tener en cuenta el tipo de vinculación pueden acceder a los programas de capacitación y de bienestar, y entre estos, a la educación no formal y a los apoyos para la educación formal. Lo dicho, sin perjuicio de conservar la prioridad de los empleados de carrera cuando los recursos disponibles no sean suficientes para atender a todos los empleados.

En efecto, el cambio dispuesto por el legislador, de dar prelación a los empleados de carrera a la profesionalización del servidor público, deja en claro que la filosofía de la modificación normativa es la mejora del servicio público, que sin duda se logra a través de servidores mejor capacitados y que se desarrollen en condiciones de trabajo favorables.

Lo anterior, sin alterar la prioridad que debe otorgarse a los empleados con derechos de carrera administrativa ‘si el presupuesto es insuficiente’. (…) Como se ha señalado, la Ley 1960 de 2019 modificó varios artículos de la Ley 909 de 2004. Lo propio hizo en relación con el Decreto Ley 1567 de 1998, incluida la modificación del literal g) del artículo 6°, que traía consagrado el principio de profesionalización del servidor público.

Tales modificaciones tienen, jurídicamente, el efecto de una derogatoria porque los textos precedentes pierden vigencia. Textualmente, el último artículo de la Ley 1960 de 2019 dispuso: “Artículo 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” La Ley 1960 fue publicada en el Diario Oficial núm. 50.997 del 27 de junio 2019, de manera que en esta fecha entró en vigencia y desde ella debe entenderse el cambio del principio de prelación de los empleados de carrera por el principio de profesionalización del servidor público.

La Ley 1960 es por supuesto una norma de superior jerarquía que, por lo mismo, prima sobre el Decreto reglamentario 1227 de 2005 y sobre el Decreto Reglamentario Único 1083 de 2015, de acuerdo con los criterios atrás enunciados. Pero es igualmente claro que dicha Ley 1960 modificó uno de los principios que el Decreto Ley 1567, -norma de igual jerarquía-, traía consagrado para el sistema de capacitación de los servidores públicos.

(…) Así, la derogatoria o modificación de una norma legal conlleva la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos que la reglamentaban. Es lo que ocurrió con el parágrafo 1º del artículo 71, y con el artículo 73, ambos del Decreto reglamentario 1227 de 2005, compilados en los artículos 2.2.10.2 y 2.2.10.5 del Decreto 1083 de 2015 Reglamentario Único del Sector Administrativo de la Función Pública: operó respecto de ellos el decaimiento porque fue modificada la norma legal que reglamentaban, esto es, el artículo 6º, literal g) del Decreto Ley 1567 de 1998, hecha por el artículo 3º de la Ley 1960 de 2019.

En efecto, el principio de prelación de los empleados de carrera, -contenido en el Decreto Ley 1567 de 1998 para el sistema de capacitación- fue ampliado al sistema de bienestar por la modificación introducida en el artículo 3º de la Ley 1960, y los destinatarios son todos los empleados públicos sin distingo por razón de la clase de vínculo laboral […]”[65] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Del análisis abordado, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó, -deducción que esta Sección ahora prohíja-, que sí son beneficiarios de los programas de bienestar social, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1960[66], todos los servidores públicos de la entidad, independientemente de su tipo de vinculación. Todos, por consiguiente, tienen acceso a la educación no formal y a los apoyos para la educación formal que como parte de los incentivos del sistema de bienestar deben regular internamente los organismos y entidades a las cuales se aplica el Decreto Ley 1567 de 1998, con las modificaciones de la Ley 1960.

Las restricciones a los empleados con nombramiento provisional, dentro del sistema de bienestar, desaparecieron en tanto el principio de profesionalización previsto en la Ley 1960 tiene como destinatarios a todos los servidores públicos de los organismos y entidades del sector público, en los sistemas de capacitación y de bienestar. El cambio de principio rector del sistema nacional de capacitación denominado en el Decreto Ley 1567 de 1998, ‘prelación de los empleados de carrera’, por el principio de ‘profesionalización del servidor público’ extendido al sistema de bienestar, en virtud de la Ley 1960, implica la ampliación de sus destinatarios, además de recoger una transformación en el espíritu de ambos.

V.4.3.- Los programas de educación formal del sistema de estímulos en el sector público: compilación en el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 Ahora bien, teniendo en cuenta que, en el caso sub examine, la negociación colectiva versó entre otras, sobre el reconocimiento y pago de un auxilio educativo para estudios de primaria, secundaria y superiores de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), la Sala procederá con el análisis del sistema de estímulos a partir de su compilación final en el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, -recopila las normas pertinentes del Decreto 1227 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 1567 de 1998-.

El artículo 26 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[67], establece que el Gobierno Nacional otorgará anualmente estímulos a los servidores públicos que se distingan por su eficiencia, creatividad y mérito en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida, con fundamento en la recomendación del Departamento Administrativo de la Función Pública y sin perjuicio de los estímulos previstos en otras disposiciones.

En el título 10 del ‘sistema de estímulos’, el artículo 2.2.10.1. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, establece que las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados y que los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social. El artículo 2.2.10.2 establece, por su parte, en cuanto a los beneficiarios del sistema de estímulos, que las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los siguientes programas de protección y servicios sociales: i) deportivos, recreativos y vacacionales; ii) artísticos y culturales; iii) promoción y prevención de la salud; iv) capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas; y v) promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.

En sus parágrafos 1 y 2, dicha norma establece que “[…] los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos […]”, y que “[…] también se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Para efectos de lo anterior, esa normativa establece que se entenderá por familia el cónyuge o compañero permanente, los padres del empleado y los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores, que dependan económicamente del servidor. No obstante lo anterior, el artículo 2.2.10.8 prevé que los planes de incentivos, enmarcados dentro de los planes de bienestar social, tienen por objeto “[…] otorgar reconocimientos por el buen desempeño, propiciando así una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades […]”[68], lo cual se ve reforzado con el artículo 2.2.10.10 del mismo compendio, sobre otorgamiento de incentivos, que establece que “[…] para otorgar los incentivos, el nivel de excelencia de los empleados se establecerá con base en la calificación definitiva resultante de la evaluación del desempeño laboral y el de los equipos de trabajo se determinará con base en la evaluación de los resultados del trabajo en equipo; de la calidad del mismo y de sus efectos en el mejoramiento del servicio; de la eficiencia con que se haya realizado su labor y de su funcionamiento como equipo de trabajo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La normativa, entonces, establece los requisitos que deben cumplir los empleados para participar de los incentivos institucionales, en el siguiente sentido: “[…] Artículo 2.2.10.12. Requisitos para participar de los incentivos institucionales. Los empleados deberán reunir los siguientes requisitos para participar de los incentivos institucionales: 1.

Acreditar tiempo de servicios continuo en la respectiva entidad no inferior a un (1) año. 2. No haber sido sancionados disciplinariamente en el año inmediatamente anterior a la fecha de postulación o durante el proceso de selección. 3. Acreditar nivel de excelencia en la evaluación del desempeño en firme, correspondiente al año inmediatamente anterior a la fecha de postulación […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Específicamente, para efectos de la financiación de la educación formal, el artículo 2.2.10.5 establece lo siguiente: “[…] Artículo 2.2.10.5. Financiación de la educación formal. La financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: 1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad. 2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. Parágrafo. Los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Debe tenerse en cuenta que el Parágrafo de esta norma, como se explicó líneas atrás, resultó afectado a partir de la modificación introducida por la Ley 1960, que entró en vigor el 27 de junio de 2019, con la cual se impuso el nuevo principio de ‘profesionalización del servidor público’ en perjuicio del de ‘prelación de los empleados de carrera’ que estuvo vigente con el otrora artículo 6, literal g), del Decreto Ley 1567 de 1998, reglamentado a través del artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, y compilado en el citado artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Lo que quiere decir que, a partir del 27 de junio de 2019, en virtud de la consagración del principio de profesionalización del servidor público’, en los términos del artículo 3º de la Ley 1960, ya no del artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, puede concluirse que son beneficiarios de los programas de capacitación y bienestar social todos los servidores públicos de la entidad, independientemente de su tipo de vinculación como empleados de carrera, libre nombramiento y remoción, de período fijo y temporales o transitorios (provisionales).

Ahora bien, la Ley 1815 de 7 de diciembre de 2016[69], vigente para la época en que se expidieron las resoluciones que reconocieron y ordenaron los pagos que fundamentan la solicitud de desinvestidura, en el caso bajo estudio-, establece en su artículo 19 que “[…] los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie […]” y la norma agrega que “[…] Los programas de capacitación podrán comprender matrículas de los funcionarios, que se girarán directamente a los establecimientos educativos, salvo lo previsto por el artículo 114 de la Ley 30 de 1992, modificado por el artículo 27 de la Ley 1450 de 2011.

Su otorgamiento se hará en virtud de la reglamentación interna del órgano respectivo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Todo lo anterior permite a la Sala concluir que la educación formal es uno de los programas que integran el sistema de estímulos, el cual solamente está dirigido a los mejores empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa indicada supra y tiene como objeto el de propiciar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades.

En todo caso, se trata de incentivos no pecuniarios que, por expresa disposición legal, por un lado, no pueden tener por objeto el de crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie; y, por el otro, en el caso de los programas de capacitación, podrán comprender la matrícula de los funcionarios, bajo la condición de que el giro se haga directamente a los establecimientos educativos.

V.4.4.- Del análisis objetivo de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos en el caso concreto En aras de la verificación de los requisitos que exige la configuración de la citada causal, inicialmente se procederá con su examen objetivo y, de resultar probado, con el consecuente estudio subjetivo de la conducta de los concejales demandados.

La Sala, a partir del análisis del acervo probatorio recopilado en el proceso[70] evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 25 de octubre de 2015, los señores HOBER TORRES ARRIETA, -Alianza por Barrancabermeja-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -Compromiso Cívico Integral-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -Alianza por Barrancabermeja-, fueron elegidos concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), para el período 2016-2019, según consta en el formulario E26 CON de 12 de noviembre de 2015[71], quienes se posesionaron el 2 de enero de 2016, de conformidad con el Acta núm. 001 de 2016[72] y resultaron elegidos en la Mesa Directiva para la vigencia 2019, como presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente, respectivamente, tal como consta en el Acta núm. 009 de 21 de enero de 2016[73].

La condición de concejales de los demandados, por lo tanto, se encuentra probada. Por su parte, para la expedición de las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, los demandados invocaron el cumplimiento del artículo 51 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, y acogido mediante la Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, expedida por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), que establece: “[…]

ARTÍCULO CINCUENTA Y UNO: AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES AL NÚCLEO FAMILIAR DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, cancelarán dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matrícula de cada hijo (as), cónyuge y/o compañera (o) permanente de los servidores públicos afiliados al SINDICATO que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado y posgrado en universidades públicas o privadas reconocidas por el Ministerio de Educación y que demuestran haber aprobado el semestre.

“Para el pago del Auxilio Educativo para Estudios Superiores al Núcleo Familiar de los Servidores Público, deberá hacer llegar la constancia que cursó y aprobó el semestre”.

PARÁGRAFO 1. - El concejo cancelará el 50% del valor del pre- universitario previa presentación de la certificación de la aprobación.

PARÁGRAFO 2 - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, se destinará un monto de DIECISIETE (17) SMLMV que es el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministre EL SINDICATO.

Este beneficio será otorgado siempre y cuando demuestre que su año fue aprobado y promovido al año siguiente para el caso de primaria y secundaria.

PARÁGRAFO 3. - Los hijos (as), hijastros (as) e hijos adoptivos de los servidores públicos y pensionados afiliados al SINDICATO, que se encuentren en el último año de los niveles técnico, tecnológico y profesional, el CONCEJO estudiará la posibilidad de realizar sus respectivas prácticas en la Corporación sin ningún tipo de remuneración, en caso de ser aprobadas sus prácticas, se les garantizará la vinculación a la seguridad social.

PARÁGRAFO 4. - EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, cancelará a los servidores públicos afiliados al SINDICATO, el ciento por ciento (100%) sobre un plan educacional (matricula y pensiones) que se ocasionen por los hijos con necesidades educativas especiales, incluyendo aquellos que padezcan pérdida auditiva y/o visual, en Entidades de educación especial, públicas o privadas […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Y, en lo que respecta a las resoluciones núms. 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, los demandados sustentaron su expedición en lo previsto en el artículo 52 del citado acuerdo laboral, así: “[…]

ARTÍCULO CINCUENTA Y DOS: AUXILIO PARA LENTES Y MONTURA: EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA aportará, durante la vigencia del acuerdo, a los empleados públicos afiliados al SINDICATO la suma de TRECE (13) SMLV diarios y a su cónyuge o compañero(a) permanente, la suma de DOCE (12) SMLV diarios para subsidiar el costo de los lentes y montura según prescripción médica.

PARÁGRAFO 1. - EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, reconocerá y validará las fórmulas y dictámenes optométricos que los médicos profesionales de las ópticas legalmente constituidas expidan por consulta del servidor público afiliado al SINDICATO, igual que la factura de compra […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). La siguiente es la síntesis de los mencionados actos administrativos: (i) Con la Resolución núm. 015 de 8 de febrero de 2017, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA UNOS AUXILIOS EDUCATIVOS PARA EL PAGO DE GASTOS EDUCACIONALES PRIMARIA, SECUNDARIA A EMPLEADOS PÚBLICOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA […]”, la Mesa Directiva de esa corporación, conformada por los concejales HOBER TORRES ARRIETA, -presidente-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -primer vicepresidente-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -segundo vicepresidente-, resolvió reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para secundaria a favor de los menores Andrés Mauricio Rodríguez Cáceres y Rafael Ángel Rodríguez Cáceres, quienes cursaban 8° grado de educación básica secundaria en la Institución Educativa ‘CASD José Prudencio Padilla’, en su condición de hijos beneficiarios de la empleada pública del concejo municipal, Nhora Cecilia Cáceres Roa, por la suma total de $3.583.196.00;

Jacob Jiménez Ballesteros quien cursaba 6º grado de educación básica secundaria en la Institución Educativa Institución Educativa ‘CASD José Prudencio Padilla’ y Elián Jiménez Ballesteros quien cursaba 7° grado de educación básica secundaria en la Institución Educativa ‘Instituto Técnico Superior Industrial’, en su condición de hijos beneficiarios de la empleada pública del concejo municipal, Siomara Ballesteros Caneva, por la suma total de $3.583.196.00;

Gledis Tatiana Ávila Escudero, quien cursaba 10° grado de educación básica secundaria en la Institución Educativa ‘Colegio Real Mares’ y Andrés Felipe Ávila Escudero quien cursaba 10° grado de educación básica secundaria en la Institución Educativa ‘Instituto Colombo Venezolano’, en su condición de hijos beneficiarios del empleado público del concejo municipal, Robinson Ávila Cantillo, por la suma total de $3.583.196.00; y Karen Yulieth García Castillo, quien cursaba 8° grado de educación básica secundaria en la Institución Educativa ‘Camilo Torres Restrepo’, en su condición de hija beneficiaria del empleado público del concejo municipal, Hollman García Marín, por la suma total de $1.791.598.00.

En aras de materializar estos auxilios educativos, en el artículo quinto de su parte resolutiva, la Mesa Directiva le ordenó a la Profesional Universitario (Pagadora) realizar los respectivos pagos. (ii) Con la Resolución núm. 033 de 25 de marzo de 2017, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES […]”, la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), conformada por los concejales HOBER TORRES ARRIETA, -presidente-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -primer vicepresidente-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -segundo vicepresidente-, resolvió reconocer el derecho del auxilio educativo para estudios superiores a la señorita Xiomara Mildred García Escalante, quien había aprobado séptimo semestre, período 2016-B del programa Trabajo Social del ‘Instituto Universitario de la Paz’, en su condición de hija beneficiaria del empleado público del concejo municipal, Hollman García Marín. Para materializar este auxilio educativo, en el artículo segundo de su parte resolutiva la Mesa Directiva autorizó el pago directo por dicho concepto al empleado público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), señor Hollman García Marín, en calidad de padre de la beneficiaria, por valor de $1.475.434.00.

Por último, se ordenó al Profesional Universitario (Pagador) realizar el respectivo pago. (iii) Con la Resolución núm. 070 de 15 de agosto de 2017, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES […]”, la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), conformada por los concejales HOBER TORRES ARRIETA, -presidente-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -primer vicepresidente-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -segundo vicepresidente-, resolvió reconocer el derecho del auxilio educativo para estudios superiores a la señorita Xiomara Mildred García Escalante, quien había aprobado octavo semestre, período 2017-A del programa Trabajo Social del ‘Instituto Universitario de la Paz’, en su condición de hija beneficiaria del empleado público del concejo municipal, Hollman García Marín. Para materializar este auxilio educativo, en el artículo segundo de su parte resolutiva la Mesa Directiva autorizó el pago directo por dicho concepto al empleado público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), señor Hollman García Marín, en calidad de padre de la beneficiaria, por valor de $1.475.434.00.

Por último, se ordenó al Profesional Universitario (Pagador) realizar el respectivo pago. (iv) Con la Resolución núm. 083 de 7 de noviembre de 2017, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UNA CUENTA POR CONCEPTO DE AUXILIO DE LENTES Y MONTURA […]”, la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), conformada por los concejales HOBER TORRES ARRIETA, -presidente-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -primer vicepresidente-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -segundo vicepresidente-, resolvió reconocer el derecho del auxilio para lentes y montura a favor de la empleada pública del concejo municipal, Nhora Cecilia Cáceres Roa, por un monto equivalente a trece (13) salario mínimos legales diarios vigentes, esto es $319.677.00.

En aras de materializar este auxilio, en el artículo segundo de su parte resolutiva, la Mesa Directiva le ordenó a la Profesional Universitario (Pagadora) realizar el respectivo pago. (v) Con la Resolución núm. 089 del 7 de noviembre de 2017, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UNA CUENTA POR CONCEPTO DE AUXILIO DE LENTES Y MONTURA […]”, la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), conformada por los concejales HOBER TORRES ARRIETA, -presidente-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -primer vicepresidente-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -segundo vicepresidente-, resolvió reconocer el derecho del auxilio para lentes y montura a favor de los empleados públicos del concejo municipal Austí Mora Angulo ($319.677.00) y Robinson Ávila Cantillo ($319.677.00), así como a sus cónyuges Nancy Susana Toloza Malaver ($295.087.00) y Olga Esther Gutiérrez Galezo ($295.087.00), respectivamente; de igual forma al señor Leonardo López Morelo ($295.087.00), cónyuge de la empleada pública del concejo municipal Siomara Ballesteros Caneva.

En aras de materializar este auxilio, en el artículo segundo de su parte resolutiva, la Mesa Directiva le ordenó a la Profesional Universitario (Pagadora) realizar el respectivo pago. La circunstancia según la cual fueron materializados los pagos reconocidos, autorizados y ordenados con las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, no fue materia de controversia durante el proceso y se encuentra acreditado que los recursos que se utilizaron en favor de diversos empleados del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), sus hijos y cónyuges corresponden a dineros públicos.

En efecto, una vez verificadas cada uno de los citados actos administrativos, se observa que la Mesa Directiva reconoció y ordenó el pago de dichas sumas de dinero que se imputaron al rubro denominado “Pactos laborales”, identificado con el código 03010116 en su presupuesto. V.4.4.1.- De las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, mediante las cuales se reconocieron unos ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ a favor de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y se ordenaron sus respectivos pagos Conforme se indicó en el marco normativo supra, sobre el sistema de estímulos en el sector público y los programas de educación formal, la Sala reitera que las entidades públicas deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, los cuales se implementarán a través de programas de bienestar social, entre los cuales se destacan los programas de educación formal[74].

En efecto, el artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, establece que los programas de educación formal están dirigidos a los empleados -y sus familiares en los términos y grados establecidos, conforme con el artículo 2.2.10.2-, que lleven por lo menos un año de servicio continuo en la entidad y acrediten un nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio[75].

Asimismo, el parágrafo del artículo 2.2.10.5 establece que “[…] los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo […]”[76] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esta prohibición, como se ha explicado, resultó relevada desde el pasado 27 de junio de 2019, fecha de entrada en vigor de la Ley 1960 y su implementación del principio ‘profesionalización del servidor público’, que habilita a todos los servidores públicos de las entidades y sus familiares, independientemente de su tipo de vinculación, para ser beneficiarios de los programas de capacitación y bienestar social.

Por tratarse de un programa de estímulos, los incentivos que se ofrecen en el marco del bienestar social deben cumplir con su objeto, cual es el de otorgar reconocimientos a los mejores empleados por su buen desempeño, propiciando así una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades y, adicionalmente, en los términos del artículo 19 de la Ley 1815, de ninguna manera estos programas “[…] pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie […]”[77] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Sala considera que, en el asunto sub examine, los demandados, al expedir las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, mediante las cuales se reconocieron unos auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y se ordenaron sus respectivos pagos, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, en primer término porque aquellos se ordenaron pagar en dinero, directamente, a los referidos empleados, pese al mandato establecido en el artículo 18 de la Ley 1815, según el cual los recursos destinados a programas de bienestar social, dentro de los que se encuentran los estímulos de educación formal, no pueden servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

Se recuerda que, en los términos del artículo 4º del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación definida como formal[78] por las leyes que rigen la materia no está incluida en los procesos definidos como ‘capacitación’, sino que el apoyo de las entidades a programas de ese tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos.

En virtud de la ley de presupuesto, vigente para la época en que se expidieron los actos administrativos involucrados, -vigencia 2017-, tampoco estaba permitido que en el marco de los programas de educación formal se entregaran dineros directamente a los empleados públicos como quiera que, se reitera, se trata de un incentivo no pecuniario en forma de beca que debía concederse acorde con el objeto y la finalidad del mismo, que es el de otorgar reconocimientos a los mejores empleados y generar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades, y que no puede constituirse en un beneficio directo en dinero.

A partir de lo anterior, la Sala observa con certeza que los denominados ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ reconocidos, autorizados y pagados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), constituyen en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares que no cumplieron con los estrictos lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, esto es que, en los términos del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, los concejales demandados incurrieron en la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, restricción de especial acatamiento al interior de esta corporación pública territorial.

En igual sentido, la Corte Constitucional ha establecido el contenido y alcance del artículo 355 superior y, al efecto, ha concluido que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite ‘excepciones’ que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política.

Así en sentencia C-324 de 2009 señaló que, en aplicación de los principios de racionalidad e integridad, se tiene que la restricción contenida en el artículo 355 debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente en función de que el auxilio o subsidio alcance la finalidad para la cual fue creado y reporte un beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata aquel[79].

Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento.

Este principio en la Constitución de 1991 encuentra su fundamento en razón a que el gasto público corresponde a una operación en que se emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la Administración Pública, razón por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público "[…] que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales[ ]” (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

Ello con el fin de asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la asignación. Vale la pena recordar lo que en el tema concreto y frente al principio de igualdad ha manifestado la Corte: “Luego de la reiterada y consistente jurisprudencia constitucional en la materia no parece necesario explicar, una vez más, porqué en un Estado de derecho toda asignación de recursos públicos debe estar sometida estrictamente al principio de igualdad.

En particular, cuando se trata de la asignación de bienes o recursos públicos sin contraprestación, la sociedad tiene derecho a que existan garantías legales claras, expresas y exigibles, que aseguren que el proceso distributivo está guiado de manera estricta por el artículo 13 de la Carta. En este sentido, tanto la Corte como la doctrina y la jurisprudencia internacional han encontrado que las medidas distributivas o de satisfacción de derechos sociales o incentivos económicos, que se adopten como resultado de un proceso que no respete el principio de igualdad o que pueda terminar generando privilegios constitucionalmente injustificados son, en principio, inconstitucionales.

Tales medidas no sólo vulnerarían el artículo 13 de la Carta sino los artículos 2.2 y 3 del PIDESC.[80] La obligación de respetar el principio de igualdad reduce de manera considerable la discrecionalidad del Estado a la hora de asignar recursos públicos. En este sentido, si parte de los recursos escasos que deben ser destinados para promover la igualdad real y efectiva y evitar las violaciones constantes de los derechos de millones de colombianos que deben vivir por debajo de la línea de pobreza, se destina a un sector determinado o a un sólo segmento de la población, en natural detrimento de otro, las autoridades competentes deberán demostrar que la medida respeta el principio de igualdad y no está destinada a generar privilegios.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina reiterada de esta Corte, cualquier autorización para asignar recursos escasos debe asegurarse de que el proceso se soporte en argumentos objetivos, razonables y proporcionados. (…)’ Según la jurisprudencia trascrita, para que el proceso de asignación de subsidios sea respetuoso de la Constitución, debe estar consagrado en una ley que establezca claramente las condiciones objetivas que van a permitir la selección de los beneficiarios en condiciones de igualdad.

Adicionalmente, debe contener garantías suficientes – claridad, publicidad, y recursos – para que tanto su diseño como su implementación, pueda ser efectivamente controvertida por las personas que se consideren afectadas. Esas son, nada menos, las garantías de vivir en un Estado de derecho. De otra forma, como lo ha señalado la Corte, la política pública podría ser fácilmente confundida con la ‘dilapidadora y venal concesión de privilegios’[81] contraria a cualquier Estado democrático.”[82] (iii) La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo.

Sobre este punto, la Corporación reitera la necesidad de que las asignaciones de recursos o bienes públicos que realice el Gobierno Nacional se ajusten o encuentren en plena armonía con lo fijado, dispuesto y determinado en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así como con lo contenido en la Ley de Inversiones correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 Superior.

Lo anterior, por cuanto en el Plan Nacional de Desarrollo se señalan los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. Así mismo, en la Ley de Inversiones se determinan los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución. Por tanto, cualquier asignación de recursos o bienes públicos que haga el Gobierno Nacional, de conformidad con una ley preexistente, deberá encontrarse en armonía tanto con lo fijado a largo y mediano plazo en el Plan Nacional de Desarrollo como consultar el presupuesto plurianual contenido en la Ley de Inversiones que determina la inversión pública nacional.

(iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. Vale reiterar que el subsidio, en tanto instrumento económico, tiene por finalidad generar una contraprestación para la sociedad en su conjunto, es decir, reportar un beneficio macroeconómico que debe se claramente identificable.

Así, solo en tanto el subsidio asegure equidad puede ser considerado constitucional y en tanto esté desprovisto de retorno a la sociedad debe tenerse por inconstitucional. De esta manera cuando sea más lo que el Estado gaste a título de subsidio que el beneficio que retorna a la sociedad, el instrumento se torna inequitativo y regresivo.

Se está frente a la dilapidación de los recursos públicos en actividades aisladas que no reportan dividendos en satisfacción de necesidades básicas insatisfechas o que no contribuyen a mejorar los ingresos del Estado para su posterior redistribución. De igual manera cuando el subsidio solo impacta un grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna inequitativo en tanto se advierten necesidades más apremiantes frente a la administración del presupuesto público.

Es así como, la misma Constitución Política otorga niveles de prioridad al gasto público, reconociendo prelación al denominado “gasto social”, según lo prevé el artículo 350 de la C.P., en concordancia con el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, es decir, se privilegia el gasto dirigido a la solución de necesidades básicas insatisfechas.

(v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Es decir, que de manera intrínseca “corresponde a una asignación de tal garantía, para perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el de moralidad que debe acompañar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones bajo el marco de la Constitución y la ley[83]”.

La Constitución determina los fines de interés público que justifican y determinan la actividad tanto legislativa como administrativa, de modo que si se apartan de los mismos en el desempeño de sus funciones se incurre en desviación de poder. De esta manera cuando la Carta asigna determinadas competencias, lo hace con la la finalidad de que se procure la satisfacción de unos determinados propósitos orientados siempre por el interés público.

Sin embargo, cuando se hace uso de tales atribuciones, ya no orientados por el interés público sino por intereses particulares, se está en el campo de la desviación de poder […]”[84] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Por lo tanto, los ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tampoco cumplen con los criterios excepcionales fijados por la Corte Constitucional, porque se evidencia su reconocimiento sin apego a los fundamentos normativos, como una transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo, y con visos de privilegio para los parientes de determinadas personas de esa corporación edilicia, lo que en todo caso no contribuye con el bienestar de la comunidad general en los términos de la jurisprudencia constitucional.

Dicha condición de donación prohibida por la Constitución y la ley, queda corroborada, además, porque los referidos auxilios educativos para el núcleo familiar de los servidores públicos, señalados en el artículo 51 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representan gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta en certificación de 17 de enero de 2020[85], suscrita por el secretario general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO LABORAL […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es decir que, contrario a lo ocurrido en el asunto bajo examen, el subsidio o auxilio, por definición, está llamado a producir efectos inmediatos, puntuales y esporádicos dentro de una determinada coyuntura económica, laboral o social, de manera que si se torna permanente, como en el caso de estos ‘auxilios educativos’ entregados durante varios años consecutivos y a los mismos empleados públicos, pierde la posibilidad de emerger como excepción a la regla general determinada en los artículos 355 superior y 41, numeral 7, de la Ley 136.

En segundo término, estas resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, fueron expedidas mucho antes de la entrada en vigor de la Ley 1960, -27 de junio de 2019-, por lo cual tenían que haber seguido el criterio que persistía en ese momento de escogencia de empleados públicos beneficiarios de educación formal para sus familiares, esto es el de ‘prelación de los empleados de carrera’ previsto en el artículo 6, literal g), del Decreto Ley 1567 de 1998, reglamentado a través del artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, y compilado en el citado artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, que impedía que los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, pudieran participar de programas de educación formal ofrecidos por el cabildo municipal.

Tal como se logra advertir del acervo probatorio, al menos los señores Siomara Ballesteros Caneva[86] y Robinson Ávila Cantillo[87] ostentaban la calidad de empleados vinculados en provisionalidad en el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), por lo que la educación formal, para ese momento, no estaba reservada para ellos ni para sus familiares en el marco del sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, sino que solo tenían derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo, en la forma cómo se ha expuesto.

V.4.4.2.- De las resoluciones núms. 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, mediante las cuales se reconocieron y autorizaron pagar unas cuentas por concepto de ‘auxilio de lentes y monturas’, a favor de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y sus cónyuges, y se ordenaron sus respectivos pagos Revisados los actos se pone de presente que, en este caso, se trata del reconocimiento, autorización y pago de dineros a empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y a sus cónyuges, quienes son particulares, con destino a cubrir de lentes y monturas.

Debe recordarse que el Sistema de estímulos para empleados del Estado está conformado por los programas de bienestar social y de incentivos. En cuanto a los programas de bienestar social, según lo previsto en el artículo 20 del Decreto Ley 1567 de 1998, deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

Tendrán derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias. En el artículo 21 del mismo compendio, se determina la finalidad de este programa, así: “[…] Artículo 21. Finalidad de los programas de bienestar social. Los programas de bienestar social que formulen las entidades deben contribuir al logro de los siguientes fines: a) Propiciar condiciones en el ambiente de trabajo que favorezcan el desarrollo de la creatividad, la identidad, la participación y la seguridad laboral de los empleados de la entidad, así como la eficacia, la eficiencia y la efectividad en su desempeño; b) Fomentar la aplicación de estrategias y procesos en el ámbito laboral que contribuyan al desarrollo del potencial personal de los empleados, a generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento continuo de la organización para el ejercicio de su función social; c) Desarrollar valores organizacionales en función de una cultura de servicio público que privilegie la responsabilidad social y la ética administrativa, de tal forma que se genere el compromiso institucional y el sentido de pertenencia e identidad; d) Contribuir, a través de acciones participativas basadas en la promoción y la prevención, a la construcción de un mejor nivel educativo, recreativo, habitacional y de salud de los empleados y de su grupo familiar; e) Procurar la calidad y la respuesta real de los programas y los servicios sociales que prestan los organismos especializados de protección y previsión social a los empleados y a su grupo familiar, y propender por el acceso efectivo a ellos y por el cumplimiento de las normas y los procedimientos relativos a la seguridad social y a la salud ocupacional […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En cuanto al área de protección y servicios sociales, menciona el artículo 23 ídem que se deben estructurar programas mediante los cuales se atiendan las necesidades de protección, ocio, identidad y aprendizaje del empleado y su familia, para mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación. Los programas de esta área serán atendidos en forma solidaria y participativa por los organismos especializados de seguridad y previsión social o por personas naturales o jurídicas, así como por los empleados, con el apoyo y la coordinación de cada entidad.

Por su parte, el área de calidad de vida laboral será atendida a través de programas que se ocupen de problemas y condiciones de la vida laboral de los empleados, de manera que permitan la satisfacción de sus necesidades para el desarrollo personal, profesional y organizacional. Los programas de esta área deben recibir atención prioritaria por parte de las entidades y requieren, para su desarrollo, el apoyo y la activa participación de sus directivos en los términos del artículo 24.

No obstante, para el diseño y la ejecución de los programas de bienestar social, las entidades deberán seguir el proceso de gestión que el artículo 25 describe a continuación: “[…] a) Estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional; b) Diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, que tengan amplia cobertura institucional y que incluyan recursos internos e interinstitucionales disponibles; c) Ejecución de programas en forma directa o mediante contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática a resolver; d) Evaluación y seguimiento a los programas adelantados, para verificar la eficacia de los mismos y decidir sobre su modificación o continuidad.

Parágrafo. En el proceso de gestión debe promoverse la participación activa de los empleados en la identificación de necesidades, en la planeación, en la ejecución y en la evaluación de los programas de bienestar social […]”. Visto lo anterior, la Sala encuentra, en primer término, que pagar montos en dinero para que los empleados y sus cónyuges compren lentes y monturas, omitiéndose los pasos y requisitos que la normatividad establece en el marco de los programas de bienestar social, y sin procurar la obtención de sus fines, constituye una mera liberalidad de los concejales demandados, en cuanto que otorgaron auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136.

Aquello sumado a que, en segundo término, tal como también se estableció en el acápite anterior, estos auxilios para lentes y monturas señalados en el artículo 52 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representan gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta en certificación de 17 de enero de 2020[88], suscrita por el secretario general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO LABORAL […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

V.4.4.3.- Por tales razones, contrario a los argumentos expuestos en los recursos de apelación, resulta inevitable concluir que en el presente asunto sí aparece configurado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, como quiera que los concejales municipales de Barrancabermeja (Santander), señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, en sus condiciones de presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente, respectivamente, de la Mesa Directiva de esa corporación pública, con la expedición de las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, asignaron dineros públicos para i) cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; y (iii) procurar la obtención de un incremento patrimonial a terceros.

Es por ello por lo que, una vez establecido el factor objetivo de la citada causal, la Sala continuará con el análisis subjetivo de la conducta desplegada por los concejales demandados. V.4.5.- Del análisis subjetivo de la conducta de los concejales demandados Previo a continuar con la indagación de la conducta de los concejales demandados, se reafirman los criterios elaborados por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 2017[89], frente al análisis del elemento subjetivo, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[90], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[91]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[92]; la indebida destinación de dineros públicos[93]; el conflicto de intereses[94] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[95]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”[96] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.[97] Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 2012[98] “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.[99] En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”[100], carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”[101] […][102]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El entendimiento del comportamiento asumido por los demandados, debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales de los sujetos, esto es el grado de formación, profesión, circunstancias que los rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida causal de pérdida de investidura, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si la conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar[103].

Lo anterior sin dejar de lado que, al tenor del artículo 9° del Código Civil y tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, habida cuenta que las disposiciones que regulan el reconocimiento y asignación de los dineros públicos son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[104], que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[105], estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales -dolo o culpa grave-.

Al descender a las razones con las que los demandados pretenden justificar su conducta, en el caso bajo estudio, aquellos mencionan que está probado, a través del testimonio del abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, profesional del derecho que se contrató por parte de HOBER TORRES ARRIETA, por su condición de abogado de la USO, sindicato que se caracteriza por su actividad en la negociación colectiva, que los miembros de la Mesa Directiva tuvieron en cuenta, precisamente, a una persona con experiencia en negociación colectiva y en el aspecto del relacionamiento laboral del sector público.

Resaltan que, en todo momento, el profesional enteró a los miembros de la Mesa Directiva, acerca de cuál era el fundamento de los reconocimientos realizados. Que el abogado fue insistente en indicar que, en varias ocasiones, relievó este aspecto en los concejales para la toma de decisiones, aspecto que demuestra que el comportamiento del demandado y demás concejales no fue cometido ni con dolo o culpa grave, sino que, por el contrario, siempre existió preocupación por la revisión y la legalidad y constitucionalidad de los otorgamientos.

Ponen de presente el contenido de una cartilla del MINTRABAJO, en cuanto a aspectos sobre los cuales es procedente adelantar la negociación colectiva y destaca, de la declaración del profesional, precisamente, que el auxilio educativo se entregaba con la demostración de la aprobación del semestre o período académico y copia de la matrícula correspondiente y en el caso de la montura o lentes, con la autorización médica correspondiente, por lo que no eran ni son una mera liberalidad, ni una donación, sino que tiene evidentemente un componente redistributivo, pues forma y aporta al núcleo del empleado público y su bienestar.

Aducen que el Tribunal no tuvo en cuenta que las condiciones personales del actor están ligadas a su formación profesional, y como quiera que HOBER TORRES ARRIETA no tiene formación jurídica, pues es administrador de empresas, esta especial circunstancia personal debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la propiedad o impropiedad en la actuación. Manifiestan que la errónea valoración probatoria en que incurrió el Tribunal consistió en que no comparó el actuar del demandado con el hombre promedio, es decir el Tribunal no realizó un análisis para comparar lo que hubiese hecho el hombre promedio de haberse encontrado en las mismas circunstancias específicas en que actuó el concejal como miembro de la Mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) para el año 2017.

Destacan que tan sólo en el municipio de Barrancabermeja (Santander), tanto este como sus entidades descentralizadas entre ellas la Inspección de Tránsito y Transporte, ITIB, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda De Interés Social, EDUBA, el Instituto Para el Fomento del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física, INDERBA, de igual forma han pactado o negociado acuerdos laborales con los mismos contenidos y privilegios, ello constituye sin duda alguna que dentro de la siquis de los concejales quedara el convencimiento de la legalidad de los acuerdos laborales y sus beneficios pactados.

Resaltan que en su análisis el Tribunal no encuadra la conducta de los demandados en ninguno de los grados que nuestro ordenamiento jurídico regula expresamente, como por ejemplo el artículo 63 del Código Civil, siendo así, sólo era posible tal adecuación en la primera de tales categorías ‘culpa grave’; no obstante, como se ha expresado y se reitera, la verificación ajustada a la dogmática debe hacerse sobre el grado de la ‘culpa gravísima’ porque ello se desprende de la modificación introducida en la Ley 2003 y que es acorde con el debido proceso.

Ratifican que, al concejal JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, no se le podía exigir otro comportamiento, pues este tenía la convicción plena y sincera de que su conducta estaba enmarcada en las normas que la regían, la consciencia que los demandados tenían sobre la legalidad de sus conductas estaba fundada en elementos constatables que impedían al Tribunal exigirle razonablemente otro comportamiento, sin dejar de mencionar que asiste la necesidad de valorar las conductas probadas de los concejales demandados, las cuales en todo momento se alejan del dolo y de los elementos generadores de una conducta gravemente culposa y menos, con culpa gravísima.

Alegan que, en últimas, actuó bajo un error de derecho cuando la representación equivocada recae sobre un elemento normativo o una valoración jurídica. V.4.5.1.- En cuanto al abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO[106], la Sala observa que este suscribió los contratos de prestación de servicios profesionales núms. 001 de 18 de enero de 2017[107] y 108 de 22 de junio de 2017[108], cuyo objeto fue: “[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO ABOGADO CON MAESTRÍA EN DERECHO PARA LA PROYECCIÓN DE PROCESOS CONTRACTUALES Y EL ASESORAMIENTO JURÍDICO AL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA […]”.

En los contratos se pactó que, para el cumplimiento del objeto convenido, el contratista debía realizar las siguientes actividades: “[…] 1. Revisar y proyectar jurídicamente los estudios previos y demás documentos precontractuales solicitados por el concejo municipal de Barrancabermeja. 2. Proyectar y aprobar jurídicamente las minutas que se requieran diligenciar en la corporación edilicia del municipio de Barrancabermeja. 3.

Revisar y proyectar jurídicamente las respuestas a las solicitudes de información radicadas por particulares y entidades de control en relación con el objeto contractual. 4. Dar respuesta e interponer recursos dentro de los términos legales a las acciones constitucionales o demandas administrativas interpuestas en contra del concejo municipal de Barrancabermeja. 5.

Realizar asesoramiento jurídico a la Mesa Directiva del concejo municipal en relación con el desarrollo de sus actividades administrativas. 6. Asesora en la revisión y proyección de procesos disciplinarios en cabeza del secretario general del concejo municipal. 7. Las demás actividades relacionadas y conexas con el objeto contractual conforme a las indicaciones impartidas por el supervisor del contrato […]”.

En las mencionadas resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, se percibe cómo el mencionado abogado estuvo en su revisión y entregó el ‘visto bueno’ de aquellas, luego de haber sido proyectadas por la funcionaria Nhora Cecilia Cáceres Roa. El testimonio del señor EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO[109], al que se alude en los recursos de apelación, se transcribe, in extenso, así: “[…] PREGUNTADO: Muy amable, entonces quiero preguntarle si sabe el motivo por el cual fue citado a rendir ese testimonio.

RESPONDE: Sí, entiendo que es por la demanda de pérdida de investidura de tres concejales a los que yo asistí como asesor jurídico en una vigencia del año 2017, básicamente es eso, y entiendo que es con ocasión a unos estímulos y reconocimientos que se hicieron producto de un acuerdo laboral existente, entonces básicamente eso lo conozco.

PREGUNTADO: Bien entonces, como conoce el motivo por el cual se está en esta declaración, de acuerdo con la norma o las normas que yo indiqué al principio, cuando comenzamos con su declaración sírvase entonces hacernos un relato muy corto o sea breve, muy breve pero claro y concreto de lo que usted le conste en relación con esta controversia en dónde están comprometidos a través de una acción de pérdida de investidura los señores concejales HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, tiene la palabra para ello.

RESPONDE: Bien, básicamente mi vinculación con el concejo de Barrancabermeja fue en el período 2017, hacia finales del año 2016 en diciembre me contacta quién es elegido como presidente para el período 2017 como presidente de esa Mesa Directiva, el SEÑOR HOBER TORRES ARRIETA, él me plantea la posibilidad de que los acompañe como Mesa Directiva en el asesoramiento jurídico durante toda la vigencia, eso con ocasión a la inexistencia dentro de la planta de personal profesional en derecho que apoya esas labores de asesoramiento jurídico, entonces ya en el año más o menos el veinti pico de diciembre de 2016, hago contacto con ellos, yo no los conocía, y les digo que en efecto voy a asumir esa esa actividad, era básicamente mi función, que ellos me plantearon es el relacionamiento con el sindicato, con los trabajadores y las labores obviamente administrativas que tenían que ver con la revisión de actos administrativos, me prestaron especial atención con el tema laboral de los trabajadores porque es básicamente la actividad que ellos hacen como Mesa Directiva aparte obviamente de la discusión de los proyectos de acuerdo también acompañaba ese tipo de situaciones o asesoramiento jurídico pero era integral, básicamente era eso, yo les planteo que obviamente mi experiencia es en eso, yo desde el año 2014 soy abogado de la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo y los asesoro a ellos es en temas eso en negociaciones colectivas y en temas administrativos, y aunado a eso también les planteé mi experiencia en el Instituto Universitario de la Paz “UNIPAZ”, en UNIPAZ obviamente cuando ellos me preguntan sobre temas laborales, yo les digo, sí yo he sido negociador por parte de ese de ese establecimiento público Instituto Unitario la Paz he negociado, así que conozco exactamente cuáles son los criterios que orientan es esos reconocimientos-.

Entonces ellos me contratan iniciando el 2017 y de ahí continúo pues mis labores, ya en relación con estos actos administrativos que al parecer son objeto de cuestionamiento, mi labor fue, asesorarlo jurídicamente, les indiqué las razones por las cuales la existencia previa de un acto administrativo de un acuerdo laboral existente, la posibilidad de que en Colombia se negociará por parte de los empleados públicos, acuerdos de tipo laboral, estaban iniciando desde el 2014, 2012 ese cumplimiento del Estado colombiano de unos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, yo los conocía, y cuando reviso el pacto laboral, iniciando año pues comienzo a verificar la legalidad de cada uno de los reconocimientos, la preocupación obviamente de ellos siempre me la plantearon, revise correctamente cada una de las asignaciones, las revisé y con base en mi criterio obviamente la revisión que yo hacía de los documentos del Ministerio del Trabajo en ese momento, me acuerdo muy bien que yo reviso la cartilla de negociación del sector público, que publicó el Ministerio de Trabajo y ahí se establecía en las condiciones y qué se podía y qué no se podía negociar, ya existía el acuerdo laboral mediante un acto administrativo de la anterior Mesa Directiva, existía digamos un acuerdo de voluntades que se manifestó en ese pacto laboral que firmó en ese momento, no sé si eran Sintraestatales o ya era Sunet.

Yo había negociado con Sintraestatales en años anteriores pero obviamente revisando ese acuerdo ya preexistente encontré digamos que era posible en relación con los reconocimientos, que entiendo están cuestionados acá, específicamente tiene que ver con un estímulo educativo que existía, ese estímulo educativo los concejales en la mesa en su totalidad yo hacía, periódicamente, hacíamos mesas de trabajo dentro de la oficina de la Mesa Directiva estudiábamos el acuerdo y ellos me indicaban o me hacían preguntas sobre cada uno de reconocimientos yo lo satisfacía digamos desde punto de vista jurídico, y ellos procedían pues a la suscripción de sus actos administrativos.

En relación con los auxilios de educativos existía ya en Colombia en el sector público y en otras entidades experiencias en ese sentido, el Ministerio de Ambiente recuerdo muy bien, pero más allá de las experiencias existentes, lo que me llevaba mí a decirles que era posible, era porque la cartilla y además de las normas jurídicas que fundaban digamos el conocimiento de esas negociaciones establecían en ese momento y aún hoy la posibilidad de que aspectos ligados a las capacitaciones, estímulos, temas de bienestar, podía ser objeto de acuerdo entre los empleados públicos y las entidades obviamente públicas.

Entonces la base del compromiso existente y la existencia en ese momento de los acuerdos tenían el fundamento en el derecho colectivo y es básicamente es el conocimiento que yo los transmití y la obligatoriedad obviamente de cumplir con los compromisos que existían, pero más allá de eso la existencia y la certeza en ellos, manifestada desde mi conocimiento y mi experiencia en negociación colectiva de asesoramiento a sindicatos que era posible obviamente hacer los reconocimientos, el tema de monturas también me preguntaron les dije es posible porque precisamente los acuerdos laborales, los pactos laborales que se suscriben entre sector público y sus empleados no hacen distinción sobre la condición o la forma de vinculación al empleo público porque uno negocia es con el sindicato del empleado al que está afiliado empleado y ese momento existía un acuerdo con los cinco o seis, no estoy seguro exactamente cuántos empleados creo que son seis trabajadores que básicamente es un señor de archivo, o señor que hace la mensajería, una secretaría, un señor que hace tema de actas, y no más entonces era con ellos que se hacía la negociación y esta, y obviamente las solicitud las hacia el sindicato, entonces en mi mente y en mi asesoramiento estuvo siempre presente eso estamos es, ante una negociación colectiva es con el sindicato que nos entendemos y obviamente el beneficio es para todos los trabajadores y la certeza de que el Ministerio de Trabajo conceptualizó en ese momento la posibilidad de que los estímulos, lo del tema de bienestar, se reglamentará y no existía en ese momento ningún tipo de restricción, relación o prohibición, que indicará no es posible reconocerlo, hay otras situaciones que si no se pueden reconocer pero en particular éstas que creo que son las de objeto de este debate en ese momento, para mí existía, la certeza y yo se las transmito a ellos como corporados de su legalidad, de su legitimidad y ellos obviamente asume esa posición y los suscriben y hacen los reconocimientos, es básicamente lo que yo puedo aportar ahí. También en el sentido de si había una prohibición constitucional que impidiera que esos reconocimientos fue… no fueran otorgados no existía y ellos me lo preguntaron y yo les dije -no existe ninguna prohibición constitucional aquí no estamos ante una donación, no estamos ante un auxilio, que simplemente sea transfiera un dinero, no aquí estamos es frente a la existencia de unas condiciones de empleo que benefician al trabajador, y a su familia-, porque eso es lo que plantean Ministerio Trabajo, estos temas de bienestar deben garantizar precisamente un criterio distributivo y ese es precisamente uno de los elementos que yo tuve en cuenta para transmitirlo a los miembros de la Mesa Directiva.

PREGUNTADO: Bien, entonces tiene la palabra inicialmente el apoderado pues que solicitó este testimonio, que hasta donde yo observo acá es el apoderado del concejal HOBER TORRES ARRIETA. PREGUNTADO: Buenos días doctor indíquenos, indíquele al tribunal por favor ¿cuáles eran las funciones que desempeñaban el Concejo Municipal de Barrancabermeja durante la vigencia 2017? RESPONDE: Bueno yo creo que de alguna manera la primera pregunta es di respuesta a eso, pero básicamente es eso, asesoría a la Mesa Directiva, ese es mi objetivo principal, era asesoría, no existía ningún otro abogado ligado a esas función específica de asesorar a la Mesa, es decir era yo, el que firma los actos administrativos, tenía el relacionamiento y el apoyo al Secretario General que era digamos el jefe de los empleados y con ellos nos reuníamos y miramos básicamente el acuerdo laboral porque sólo era lo que existía, no existía ningún otro tipo de relacionamiento con los empleados, era gente que cumplían sus funciones, revisar las situaciones administrativas de los empleados, lo que también la revisión que hacía constante la Contraloría en relación con las auditorías que ellos hacían, entonces ese era mi labor asesorar a la Mesa Directiva de ese concejo en 2017.

PREGUNTADO: Indíquele por favor al despacho ¿cuáles fueron los motivos o razones para su vinculación como abogado asesor del concejo municipal de Barrancabermeja del año 2017? RESPONDE: Bueno reitero, ellos, cuando yo me reúno con ellos finalizando el año 2016, porque obviamente las Mesas Directivas de los concejos inician el primero enero, entonces, ellos necesitan un abogado, por conducto de un amigo mío, que conocía a HOBER TORRES le recomienda, y yo me reúno con HOBER TORRES en un establecimiento en Barrancabermeja que es un restaurante reconocido de la Cazuela y allá él me dice básicamente qué es lo que necesita, me dice necesito seguridad jurídica en relación con la expedición de actos administrativos, necesito que miremos el tema del acuerdo laboral que son básicamente los temas administrativos con lo que tienen que lidiar las mesas directivas y en este caso la del concejo de Barrancabermeja era básicamente esas son mis razones y obviamente mi experiencia, yo le yo le manifesté a el que obviamente yo soy egresado de la Universidad Santander, que tengo maestría en derecho, que tenía experiencia en temas administrativos, como asesor del departamento de Santander durante más o menos 3 años en temas administrativos en la Secretaría del Interior, que también había asesorado la Personería Floridablanca, que venía trabajando con UNIPAZ desde el año 2012 en temas administrativos a la vicerrectoría y a la rectoría, que tenía vinculación con la Unión Sindical Obrera, y eso obviamente lo persuadió a él, al presidente en ese momento o quién había sido elegido presidente, HOBER TORRES, para decirme listo está contratado en estas condiciones acepta, yo le dije listo lo acepto, y ya después en enero ya me presenta a los demás corporados miembros de la Mesa que es el señor LUIS ARIZMENDI y JORGE CARRERO, con ellos ya me reúno, con ellos tres suscribo el contrato con HOBER TORRES quién es en ese momento en el que suscribe los contratos de esa de esa corporación para ese período por ser el presidente y vuelvo y le reitero a ellos mi experiencia eso les da digamos la confianza suficiente, me reiteran que mi labor debe ser de revisión, que esté muy pendiente de los reconocimientos y es básicamente eso básicamente las razones.

PREGUNTADO: Indíquele al despacho por favor ¿cuál era el procedimiento para la firma o suscripción de actos administrativos por parte de los integrantes de la Mesa Directiva del período 2017 en el Concejo Municipal de Barrancabermeja? RESPONDE: Mire, fundamentalmente surgía la necesidad de tomar una decisión administrativa, y a mí me decían ya sea con ocasión alguna cosa que sea regular de la propia funcionalidad de la Mesa Directiva, me decían proyecte el acto administrativo, revise la legalidad lo actuado y yo procedía en esos términos les daba digamos la asesoría hacíamos constantemente mesas de trabajo con ellos tres en la en la oficina de la Mesa Directiva y ahí periódicamente hacíamos revisión de cuáles actos administrativos se iban a revisar, les daba las razones por las cuales los actos que ellos suscribían eran legales, eran digamos ajustados al orden jurídico, y ellos con base en esa información que yo le suministraba, porque ellos no tienen formación jurídica, entonces, básicamente es ese procedimiento, yo elaboraba los actos administrativos, yo indagaba sobre la legalidad de los mismos, los sustanciaba y procedía a la firma también de esos actos que se suscribían, que eran muchos en el año 2017 fueron más de cien actos administrativos.

PREGUNTADO: Indíquenos por favor ¿cuál fue el procedimiento para el cumplimiento del acuerdo laboral existente en el concejo municipal? RESPONDE: Bueno, lo mismo básicamente, digamos, la solicitud del sindicato principian en febrero ya cuando ya hemos avanzado en el estudio con mesas de trabajo tanto incluso con la líder en ese momento de los trabajadores que era la señora NHORA CECILIA CÁCERES, nos reuníamos con la Mesa, ellos decían mire vamos a plantear esa forma de ejecución del pacto laboral, yo lo revisaba, procedía a hacer los actos administrativos ellos allegaban la información que establecía el pacto laboral digamos para el reconocimiento reitero que no eran, digamos donaciones, sino que había que cumplir con unos requisitos el tema de que tuvieran las matrículas, en el caso del auxilio, de que estuviese la constancia de que habían cursado o pasado el semestre o año, recuerdo claramente de UNIPAZ y también de la Universidad Industrial de Santander si no estoy mal, y en relación con el tema de monturas también existía obviamente el soporte para poder otorgarlo, en algún momento surgió en ellos la duda, me la manifestaron los tres en una reunión acerca del tema de las monturas, yo les dije en efecto hay un tema del plan obligatorio de salud pero no establece una prohibición y lo que hacen los pactos es mejorar las condiciones de trabajo y de bienestar de los trabajadores, por tanto es posible hacerlo y digamos esa esa duda digamos se satisfizo por parte mía hacia ellos, ellos tuvieron digamos la confianza entre otras cosas porque ese tema digamos yo ya lo había estudiado, el tema de la negociación colectiva con Ecopetrol, también en Unipaz, y lo había tenido eso y lo había estudiado, yo le dije no, este tema es una forma de mejorar las condiciones y no estamos incurriendo en ningún tipo de prohibiciones es una certeza que yo les di a ellos desde el orden jurídico, les dije lo que existe es un plano obligatorio de salud para todos los colombianos, pero en relación con estos son mejoramientos porque lo que hace la negociación colectiva en Colombia es mejorar las condiciones, entonces lo que yo tenía en mente, ellos tienen en mente cuando yo les hago asesoría es el derecho colectivo, la posibilidad de negociar entre los trabajadores del Estado Colombiano y sus entidades a quienes en donde ejercen sus funciones.

PREGUNTADO: Indíquele por favor al despacho si ¿usted tenía experiencia en el desarrollo de acuerdos laborales en el sector público? RESPONDE: Sí, como ya lo manifesté yo ingreso a Unipaz en el año 2012, entonces yo tengo negociación colectiva en la primera negociación colectiva que se hace en Unipaz en el 2014, y yo ahí participó como representante de la rectoría y negocio con Sintraestatates que viene a ser el mismo sindicato que ya había suscrito en su momento el acuerdo laboral con la corporación concejo municipal de Barrancabermeja, yo ya conocía digamos la posibilidad de que de que se pudiera negociar, de que existían las provisiones porque existen, la importancia de que estuviera presupuestado el pacto laboral, existía en ese momento, la orientación del Ministerio del Trabajo incluso, si no estoy mal providencias del Consejo de Estado que decían que hay que respetar los acuerdos de voluntades en los pactos que suscriban entre los empleados y sus trabajadores, y las empresas en qué trabajan, eso existía, y en ese momento existía un acto administrativo un acuerdo anterior y que obviamente me obligaba a mí a decirles, hay que cumplirlo no hay que desconocerlo, porque incluso hay cosas que no se reconocieron porque se consideró, yo, particularmente dije no lo reconozcan, y eso a mí me generó particularmente la enemistad con algunas personas trabajadoras de esa de esa corporación, porque simplemente no se reconocía, cuando no se reconocían me acuerdo de un tema, tiene que ver con un viaje a San Andrés, no se reconoció porque no era posible reconocerlo, y eso obviamente me generó la enemistad…, no la enemistad digamos de alguna manera el requerimiento del sindicato en ese momento, me acuerdo bien el nombre presidente quién incluso me visita y me recrimina porque eso no se reconoció, yo dije no se reconoció porque no es posible reconocerlo porque constituye digamos una prohibición de orden constitucional y no se reconoció pero en relación con estos que entiendo que son los que se discuten en este proceso siempre tuve la certeza jurídica y se la transferí y se la transmití a quienes estaba asesorando a HOBER TORRES como presidente y al vicepresidente de que era posible, de que era necesario, y de que era obviamente obligatorio cumplir con ese pacto laboral.

PREGUNTADO: Indíquele al Tribunal por favor si los miembros de la Mesa Directiva HOBER TORRES, LUIS ARIZMENDI y JORGE CARRERO ¿le solicitaron asesoría en relación con el cumplimiento del acuerdo laboral suscrito con los empleados de la corporación? RESPONDE: Siempre, reiteró digamos que ese era como una de las situaciones administrativas digamos más recurrentes, el reconocimiento y el cumplimiento del pacto laboral y reitero que la orientación que yo di, estamos es cumpliendo normas incluso derecho internacional, el Estado colombiano a través del Gobierno Nacional, acogió unos convenios que la Organización Internacional de Trabajo eh… recomendó al Estado colombiano y es eso lo que estamos haciendo, estamos en la lógica y la negociación colectiva y el cumplimiento de esa negociación colectiva implica obviamente el estudio de ese acuerdo laboral, lo estudié de manera juiciosa en mi criterio, con base en mi experiencia y eso es lo que le transmitió a ellos es la confianza que ellos tienen para tomar su decisión de suscribir íntegramente por parte de toda la Mesa esos actos administrativos.

PREGUNTADO: Indíquenos por favor si ¿para el cumplimiento del acuerdo laboral los integrantes de la Mesa Directiva antes mencionados le manifestaron inquietudes en relación con los reconocimientos? RESPONDE: Digamos, más que inquietudes era revise la legalidad digamos de los reconocimientos, yo la revisaba, consultaba los conceptos del Ministerio de Trabajo, verificada la cartilla de negociación Colectiva del del Ministerio del Trabajo, y les daba las razones jurídicas que por qué razón era necesario que ellos cumplirá con las obligaciones porque entre otras cosas, en relación a lo que plantea anteriormente, hubo un reconocimiento que no se hizo y hubo con ocasión de este reconocimiento una queja de los trabajadores ante el Ministerio precisamente, incluso digamos el reconocimiento que se hacía era sobre la base de la legalidad de los actos y cuando no era posible incluso si hay que responder el Ministerio de Trabajo porque no se hizo pues responde pero algunas cosas si, otras cosas no, pero las que se reconocieron, se reconocieron con la certeza de que era posible negociarlas era necesario ejecutarlas porque estaban dentro del presupuesto y así se había acordado con los trabajadores y entre otras cosas porque habían orientaciones del Ministerio que permitían este tipo de acuerdos.

PREGUNTADO: Indíquenos por favor si ¿pudo percibir si los señores integrantes de la Mesa Directiva tenían la certeza o confianza en que hacían reconocimientos conforme a derecho? RESPONDE: siempre, siempre existió en ellos digamos la confianza de que en orientación jurídica era la correcta, aun cuando yo me reunía con ellos incluso, incluso ellos, dentro de su previsión iban, entiendo yo que consultaban con otros profesionales, no vinculados con el concejo y después volvían y suscribían los actos administrativos, eso lo digo porque a mí me requerían los trabajadores, como yo era digamos el responsable a mí me decían los trabajadores, qué pasa que no se han firmado el acta administrativo, digo yo ya di la orientación ya me reuní con ellos, con la Mesa Directiva, mesas de trabajo que hacíamos, les dije por qué razones era legal, legítimo, no había ninguna prohibición constitucional que impidiera el reconocimiento, pero así aun así ellos iban y tenían, digamos, amigos me imagino yo, pero a mí me llegaba a oídos míos que ellos hacían otras consultas jurídicas, lo cual ellos alimentaban su confianza jurídica en relación con lo que yo les yo les planteaba en relación con cada uno de los reconocimientos que se hicieron.

PREGUNTADO: ¿Podría indicarnos por favor cuáles fueron las razones por las cuales se le generó esa confianza la que usted hace alusión para la suscripción de los actos administrativos que daban cumplimiento al acuerdo laboral? RESPONDE: En mi criterio las razones son estrictamente orden jurídico y si me atrevo a decirlo de orden constitucional, de cumplimiento de los compromisos existentes, de la existencia de recomendaciones y conceptos del Ministerio de Trabajo que obligaban el cumplimiento y que no establece ningún tipo de provisión de relación con los reconocimientos que se hicieron, de mi experiencia opinó yo, que ellos conocían de mi labor con la Unión Sindical Obrera que si usted me permite es el sindicato más grande que tiene este país, e igualmente mi experiencia administrativa y de negociación que tenía con Unipaz.

PREGUNTADO: En relación con el auxilio educativo que es uno de los reparos en este medio de control, previsto en el acuerdo laboral, ¿los señores integrantes de la Mesa Directiva le solicitaron Asesoría Jurídica para el otorgamiento en la vigencia 2017? RESPONDE: En relación con ese me pidieron asesoría jurídica, en relación con el tema de monturas, en relación con el tema de permisos sindicales, todas esas situaciones digamos que estaban en el pacto laboral, cada una fue estudiada por el suscrito de manera juiciosa atendiendo criterios de orden constitucional, atendiendo el principio obviamente que es obligatorio lo que se suscribe, atendiendo aunque para mí y obviamente para otros quienes han estudiado este tema estos reconocimientos no implica una provisión de orden constitucional, que yo entiendo perfectamente que muchas veces en particular a los concejales de este país este tipo de situaciones a las Mesas quienes hacen las veces de Mesa Directiva siempre hay mucha controversia cualquier tipo de decisión que tomen es objeto de control, y ello lo tenían claro y yo sin embargo satisfacía sus intereses jurídicos los persuadía de por qué razón era correcto que por ejemplo en el tema del auxilio educativo se podía negociar, que lo que está negociado era posible en términos de bienestar para los trabajadores, que el Ministerio de Trabajo cuando señaló en la cartilla laboral que es posible hacer este tipo de negociaciones en temas de estímulo capacitación bienestar y hay otro criterio, incluso amplia un poco más, dice aquello que mejore las condiciones de trabajo, esas situaciones estaban pero reitero no es un criterio orientador, en otras entidades nacionales Gobierno Nacional comienza a hacer negociaciones colectivas con todo el sector público para hacer un gran pacto con los empleados del Estado colombiano, y ahí hay ese ese tipo de reconocimiento, Ministerio de Ambiente recuerdo muy bien que yo había estudiado eso, pero en el fondo era en cada caso concreto, yo revisaba, el tema del reconocimiento y estímulo educativo es un reconocimiento que tiene un criterio distributivo, eso digamos fue un criterio que yo tuve en cuenta que no era simplemente una transferencia de recursos, que es uno de los criterios que el Consejo de Estado tiene en cuenta para decir cuándo simplemente se trata de una donación de dinero, acá no, acá siempre fue el soporte con unos requisitos específicos de que cumpliera, que pasara el año, que llegara la matrícula, y eso se reconocía, entonces había un criterio redistributivo, no era una transferencia dinero porque básicamente mejoraba las condiciones de bienestar del trabajador, y eso obviamente fue lo que lo que yo orienté. PREGUNTADO: Hola Giovanni ¿cómo estás?, la primera pregunta de las asesorías que tú le brindaste a la Mesa Directiva del año 2017 quedó alguna constancia? RESPONDE: Pues digamos normalmente en el sector público, digamos la constancia que uno se suscribe los actos administrativos que proyecta o que asesora, no está en el orden jurídico que eso sea un requisito, las asesorías que yo hacía era respecto a cada uno de los actos administrativos porque cada uno de los actos administrativos me era objeto de cuestionamiento, me decían ¿revisó bien?, yo le dije estoy bien le daba las razones por las cuales esa decisión esa toma de decisiones era la indicada y obviamente yo suscribí a los actos administrativos pues era mi función. PREGUNTADO: Otra pregunta, quiero preguntarle ¿en su experiencia como asesor de los sindicatos cuál es la finalidad por la cual un empleado se sindicaliza? RESPONDE: Mire, cuando usted dice los sindicatos no, yo soy asesor de la Unión Sindical Obrera desde el año 2014, ininterrumpidamente, y he sido negociador del sector público en Unipaz, básicamente ¿por qué se sindicaliza una persona? para mejorar las condiciones de trabajo y de bienestar, ese es el objetivo de la negociación colectiva, ese es el objetivo que yo les planteé obviamente a los concejales integrantes en su integridad de la Mesa Directiva, de por qué razón era posible, los persuadí en ese sentido de que debía darse cumplimiento, en lo que no, pues simplemente no se hizo, y entiendo que ello canjeo las quejas del sindicato ante Ministerio, que entiendo que eso no sufrió ningún tipo de efecto sancionatorio porque simplemente no había lugar al reconocimiento, pero en relación con estos que me pregunté yo los estudio y obviamente le di la confianza de que de que era posible hacerlos.

PREGUNTADO: Otra pregunta ¿qué tan vinculante son las negociaciones o los pactos laborales para las entidades públicas? RESPONDE: El criterio que yo puedo tener son los criterios que el Ministerio de Trabajo y entiendo yo haber estudiado la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que son acuerdos de voluntades, que hay que respetar, que se trata de mejorar las condiciones del empleado público, que la negociación colectiva no hace la distinción y la forma de vinculación del empleado para efectos de la negociación colectiva, y los beneficios que se derivan, porque en relación con ese tema, y ahora me acuerdo precisamente en un fallo si no estoy mal del Consejo de Estado se dice que es la negociación es para todos los empleados que no se le puede hacer uno no puede ver un criterio discriminatorio porque realmente se negocia es con el sindicato y es la condición de sindicalizados lo que da la certeza de cumplimiento de esas obligaciones que se pactan un acuerdo, en este caso pactadas una vigencia anterior a través de una gestión administrativa anterior de la Mesa Directiva 2016.

PREGUNTADO: Otra pregunta quizás redunde, pero la pregunta es ¿cuál es el objeto adicional de un pacto laboral?, para que ilustre el señor magistrado pues y a toda la audiencia por favor. RESPONDE: Bueno, el tema lo tiene seguramente muy claro el señor magistrado, pero es mejorar las condiciones, plantear condiciones de empleo entre los empleados, y el sindicato de empleados y la entidad pública, mejorar las condiciones existentes para el desarrollo de su actividad laboral y el bienestar de su familia.

Magistrado: Perdonen, esas preguntas son de carácter general, son opiniones, se salen del marco de lo que estamos tratando, entonces si va a hacer otra pregunta concrétela precisamente de la controversia de que trata la pérdida investidura. PREGUNTADO: Si señor Magistrado, ¿sabe usted si la Contraloría realizó alguna auditoría la vigencia 2017.

RESPONDE: La revisión que se hizo fue la vigencia 2016, cuando estoy allá desde el 2017, luego en 2017 se hizo en 2018, pero en efecto se hizo revisión por parte de la Contraloría a las actividades administrativas que se desplegó en 2006 y no hubo ninguna observación, si es que se refiere usted a los temas que estamos tratando, ninguna observación de índole jurídico que señalara por la Contraloría que era prohibido, que había prohibición constitucional o del orden legal en relación con su reconocimiento en el pacto laboral, estoy seguro de que yo, revisaron cada uno los actos administrativos o al menos tomaron una muestra e hicieron una revisión financiera y jurídica de sus actos.

Apoderado: No más preguntas señor magistrado. PREGUNTADO: Algún otro lado desea hacer una pregunta o la apoderada del demandante. Apoderada: No su señoría. PREGUNTADO: Bueno muy amable entonces al declarante del señor GIOVANNI CAMACHO CABALLERO, estamos por terminar su declaración siendo las 11:36 de la mañana del día de hoy puede retirarse […]”.

Contrastado este testimonio con los medios de prueba que reposan en el expediente, la Sala advierte la presencia de circunstancias que no solo impiden exonerar de responsabilidad a los demandados, -generada en la indebida destinación de dineros públicos que fue probada en el asunto bajo examen-, sino que ponen en evidencia una conducta adelantada, por lo menos, con culpa grave por parte de los concejales.

Los reparos son los siguientes: (I) El abogado, señor EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO fue contratado por el concejo municipal, según su propio dicho, luego de haberse reunido y entrevistado personalmente con el concejal HOBER TORRES ARRIETA y después de conocer a los concejales LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL.

En este punto, la Sala reitera que: “[…] No es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado por parte del concejal acusado de haber incurrido en una causal de pérdida de investidura; no por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se debe tener por superada la censura de su conducta.

Precisamente, tal como se ha hecho referencias líneas atrás, el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado En los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y demás elementos para su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura […]”[110] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Aun así, en el asunto bajo examen, más allá de su dicho testimonial posterior a la ocurrencia de los hechos, no se aportaron conceptos jurídicos provenientes del abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, en ningún sentido, ni actas de reuniones mediante las cuales se logre demostrar el tipo de asesoría que, en dado caso, se hubiese suministrado, así como el alcance y contenido de sus conclusiones, de haberse vertido.

En gracia de discusión, si se tuvieran como tal las consideraciones plasmadas en las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, -las cuales no fueron proyectas por él sino por la funcionaria Nhora Cecilia Cáceres Roa, empleada sindicalizada y beneficiaria del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander)-, lejos de evidenciar un estudio juicioso e integral de la materia, son escuetas y se limitan a citar los requerimientos del sindicato y el otorgamiento de los respectivos auxilios, sin más. (II) En efecto, en las citadas resoluciones que revisó el abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, no se abordaron los aspectos vitales que dieron con la configuración de la indebida destinación de dineros públicos, tal como quedó expuesto en el análisis del elemento objetivo de la causal, esto es: (i) El proceso de selección y asignación de incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo ni para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios y requisitos prestablecidos en la reglamentación, tales como acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio;

(ii) la irregularidad de pagar directamente a los empleados públicos el valor de las matrículas en contravía de la interpretación constitucional del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, esto es decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, cuando en realidad, lo que procura la normatividad, es el reconocimiento de becas de educación formal para generar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades, que no puede constituirse en un beneficio directo en dinero;

(iii) la vinculación de los señores Siomara Ballesteros Caneva y Robinson Ávila Cantillo era la de empleados en provisionalidad, los que no tenían acceso, por ministerio de la ley y el reglamento, a los estímulos de educación formal en bienestar social, en lo que respecta a la resolución núm. 015 de 8 de febrero de 2017; (iv) y, la vocación de permanencia en el tiempo impregnada en los artículos 51 y 52 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, contentivos de los auxilios para educación y lentes y monturas, que los convertían en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta en certificación de 17 de enero de 2020 suscrita por el secretario general de esa corporación pública, contrario a lo difundido por el entendimiento constitucional del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136.

(III) Por su parte, en la mencionada declaración no hay evidencia de haber acudido, durante su tarea de revisión y visto bueno de los actos administrativos objeto de censura, a la jurisprudencia especializada de esta Sección[111], en aras de examinar los precedentes que, en materia del proceso sancionatorio de pérdida de investidura, habían sido proferidos con ocasión de la causal de indebida destinación de dineros públicos de miembros de la Mesa Directiva del mismo concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), precisamente, por haber reconocido, autorizado y ordenado el pago de auxilios a empleados públicos sindicalizados de esa corporación pública de elección popular y que concluyeron con el despojo de la investidura de todos los cabildantes involucrados.

Tampoco se demostró que los concejales HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, le hubiesen solicitado al abogado auscultar los mencionados asuntos de pérdida de investidura ni al momento de su entrevista previa, ni la Mesa Directiva al momento de la celebración del contrato de asesoría -en su clausulado no hay pacto contractual al respecto-, ni en las supuestas mesas de trabajo celebradas con posterioridad, de las cuales no hay acta, documento o prueba alguna que así las corroboren, más allá de lo comentado en el testimonio por el abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO que, en cualquier caso, no guarda relación con la línea jurisprudencial del proceso de desinvestidura.

Lo que sí se pudo comprobar en el caso bajo examen, es que los concejales demandados expidieron la Resolución núm. 025 de 3 de marzo de 2017[112], -acto administrativo cuya proyección fue revisada por el citado profesional del derecho y anterior a las resoluciones involucradas en el presente asunto-, mediante la cual dieron cumplimiento a la sentencia de 24 de noviembre de 2016[113], proferida por esta Sala, con la cual se despojó de su investidura, entre otros[114], al también concejal del municipio de Barrancabermeja (Santander), señor WILMAR TÁMARA CABARIQUE, elegido para el período constitucional 2008-2011, por la configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos.

Ante esta situación sobreviniente, allí mismo los demandados declararon la vacancia definitiva del cargo de ese concejal, y expidieron la Resolución núm. 027 de 6 de marzo de 2017[115], a través de la cual, ordenaron el llamamiento a posesionarse al señor MORGAN EGEA SÁNCHEZ, correspondiente al lapso restante del período 2016-2019. La Sección, en esa oportunidad, insistió en su posición jurisprudencial frente a los renombrados y particulares reconocimientos efectuados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), que ahora se reiteran: “[…] Ahora bien, frente al problema jurídico planteado en precedencia, es menester advertir que en sentencia de 4 de julio de 2013, en la que se resolvió un asunto idéntico al ahora estudiado, esta Sala sostuvo que el bono navideño reconocido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, desconocía la prohibición expresamente establecida en el artículo 355 de la Constitución Política y en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y de contera, constituía una indebida destinación de dineros públicos que ameritaba la pérdida de investidura de los cabildantes que expidieron los actos administrativos que la contemplaron (…) Es importante advertir que la posición jurisprudencial traída a colación fue recientemente reiterada por esta Sección en sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 2015-00314-01 (PI), Magistrado Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. (…) Así las cosas, la Sala prohíja las consideraciones transcritas, por resultar enteramente aplicables al sub lite, pues se demostró que los Concejales demandados expidieron sendas Resoluciones en las que reconocieron, para el año 2009, el mismo bono navideño controvertido en casos anteriores, lo cual desconoció abiertamente lo establecido en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y de contera, constituyó una destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos o no autorizados por la Constitución, la Ley o el Reglamento, causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 […]”[116] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esto le entrega a la Sala un claro convencimiento en cuanto que los concejales demandados, HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, sí sabían de antecedentes directos y aplicables en materia de pérdida de investidura de colegas suyos que fueron compañeros de escaños, providencias en las que la Sección Primera, -su juez natural-, había trazado los lineamientos estructurales de la procedencia de la causal de indebida destinación de dineros públicos, a partir del reconocimiento y pago de auxilios a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), bajo el entendimiento judicial de los artículos 355 de la Carta Política, -así como la jurisprudencia constitucional relacionada-, y 41, numeral 7, de la Ley 136.

(IV) No pasa desapercibido para la Sala, de igual forma, que la empleada sindicalizada Nhora Cecilia Cáceres Roa, beneficiaria de los auxilios decretados en dos de las referidas resoluciones, fue quien proyectó esos actos y luego resultaron revisados por el abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, que había sido contratado para asesorar los intereses de la Mesa Directiva y del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), que no de los intereses sindicales de los empleados de esa corporación pública, todo lo cual, sumado a lo anterior, impide constatar los estrictos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada, exigidos por la Sala, en la elaboración de las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017.

En ese aspecto también carece de sentido la versión del abogado porque, en la práctica, el reconocimiento, autorización y pago de los auxilios educativos y de lentes y monturas, tuvo la intervención directa de una empleada con manifiestos intereses en dicha concesión tanto para ella como para sus compañeros sindicalizados, actividad que había sido asignada a él mediante los contratos de prestación de servicios profesionales núms. 001 de 18 de enero y 108 de 22 de junio de 2017.

Esta circunstancia, por demás, demuestra una evidente ligereza y falta de rigurosidad por parte del abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, en la planeación y estudio jurídico integral acerca de la viabilidad de las sumas de dinero otorgadas a los empleados del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), que ahora son motivo de indebida destinación de dineros públicos.

(V) A su vez, y siguiendo los derroteros jurisprudenciales de la Sala[117], se reitera que no es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.

Precisamente, como se indicó en líneas atrás, el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado. Se tiene entonces que, en una primera fase, en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura.

En una segunda fase, y en cuanto a la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, todo lo cual se obtiene si las entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos son competentes en la materia, y los profesionales consultados tienen la formación y experiencia relacionados con los cuestionamientos puestos a su consideración, de modo tal que de sus orientaciones se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de haber escapado a la configuración de una conducta constitutiva de pérdida de investidura.

Es en este sentido que resulta trascendental para el miembro de la corporación pública, en aras de obtener una asesoría debidamente sustentada y que genere confianza por idónea, congruente y pertinente, preocuparse tanto por la integridad del ente y/o pericia del profesional a quien se acude para adelantar esa labor, como por el contenido material de la guía, asesoramiento o instrucción, -circunstancias inescindibles-, pues no de otra manera podrá despejar sus dudas de la manera eficiente que lo releve de responder por su conducta típica.

No se trata, por lo mismo, de reducir dicha tarea a la obtención de asesorías costosas, sino de conseguir el acompañamiento apropiado que mejor conlleve resolver la incertidumbre y desconocimiento del demandado, mediante el suministro de información adecuada y confiable. En el caso sub iudice, se observa que los citados contratos de prestación de servicios significaron la primera incursión jurídica del abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO en un cabildo municipal[118], en esta oportunidad con el trabajo y labores propias de los concejales municipales de Barrancabermeja (Santander) que, por demás, conformaban la respectiva Mesa Directiva, período constitucional 2016-2019.

Ello, también explica que en los citados actos de reconocimiento, no se hubiese explorado ni indagado el alcance y contenido de los posibles efectos ocasionados con su expedición en el marco del proceso de pérdida de investidura, -control sancionatorio exclusivo de miembros de corporaciones públicas de elección popular-, ni la configuración de la indebida destinación de dineros públicos, evento este que, según se desprende de su testimonio y acervo probatorio, no estuvo incorporado en el proceso de revisión y visto bueno de tales resoluciones, ni aparece constancia en su parte considerativa, muy a pesar de conocer, -al igual que los concejales demandados-, el referido antecedente de los concejales municipales de Barrancabermeja (Santander), WILMAR TÁMARA CABARIQUE y DIEGO ELKIN ARANGO CÁRDENAS[119].

(VI) Se resalta que un asunto de tanta trascendencia, importancia y extensión normativa y jurisprudencial, como lo es el del reconocimiento y pago de estímulos de educación formal a título de incentivo no pecuniario, no se logra evacuar con resoluciones tan escasas de insumos jurídicos y ligeras de carga argumentativa, ni con aparentes reuniones informales entre el abogado y la Mesa Directiva conformada por los concejales HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, supuestos encuentros de los que, por demás, no hay evidencia documental alguna que permita contrastarlos con la realidad probatoria.

(VII) Así las cosas, las actividades jurídicas llevadas a cabo por el abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, no fueron pertinentes, trascendentes ni conclusivas, de modo tal que era ilógico que se desprendiera un convencimiento justificado, defendible y razonable, por parte de los concejales demandados, de no estar incurso en una conducta constitutiva de indebida destinación de dineros públicos.

En condiciones normales de diligencia y prudencia, mal podría afirmarse que los concejales, con la intervención de aquél, pudieran tener la certeza y convicción necesarias para sustentar la expedición de las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, lo cual pone de manifiesto que no fueron cuidadosos ni celosos en el proceso de selección del citado asesoramiento.

Se deja constancia que si bien los demás testimonios rendidos en el proceso[120] no fueron censurados en los argumentos de los recursos de apelación, estos fueron analizados por la Sala sin que se adviertan elementos relevantes o sobrevinientes que impidan la conformación de los elementos objetivo y subjetivo, sino que, por el contrario, permiten corroborar las conclusiones a las que se ha arribado en el caso concreto.

V.4.5.2.- En cuanto a la cartilla del MINTRABAJO, una vez revisada la parte pertinente del recurso de apelación que la cita, se encuentra que esta menciona que: “[…] La negociación colectiva podrá adelantarse sobre aspectos tales como: 1. La remuneración establecida para los diferentes empleos, resaltando que para las entidades del nivel territorial (Departamentos, Distritos y Municipios) se deberán tener en cuenta los límites salariales máximos establecidos por el Gobierno Nacional, para lo cual se deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal y responder a la política macroeconómica del Estado. 2.

El horario de trabajo, dentro de la jornada laboral de 44 horas a la semana, sin afectar la prestación del servicio. 3. Calidad de vida laboral (mejoramiento de las condiciones en el puesto de trabajo, propender por un ambiente laboral seguro). 4. Adopción de medidas encaminadas a promover y mantener el más alto grado de bienestar físico, mental y social de los empleados. 5.

Capacitación y estímulos. 6. Bienestar social e incentivos. 7. Los demás aspectos que contribuyan a mejorar las condiciones laborales de los empleados públicos […]”. Al margen de la naturaleza eminentemente ilustrativa u orientadora de la citada cartilla, que no consultiva y mucho menos obligatoria o vinculante, la Sala pone de presente que los asuntos que se pueden incluir en una negociación colectiva, tales como ‘bienestar social e incentivos’, no pueden entenderse en términos absolutos e ilimitados sino que, como ocurre en el caso concreto, debía haberse acudido a la precisa normatividad que la regula, así como a la jurisprudencia que la ha entendido, en esta oportunidad, a la relativa a la pérdida de investidura de concejales municipales, las cuales imponen un marco dentro del cual aquella debe llevarse a cabo so pena de configurar una indebida destinación de dineros públicos.

Lo que sostiene esta cartilla del MINTRABAJO, con fundamento en lo anterior, no constituye un elemento que exonere de responsabilidad a los concejales demandados ni los releva de haber ejecutado una conducta diligente, prudente y cuidadosa al momento de reconocer, autorizar y pagar auxilios educativos y lentes y monturas a los empleados del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander).

V.4.5.3.- Tampoco es de recibo el argumento, según el cual en el municipio de Barrancabermeja (Santander), tanto este como sus entidades descentralizadas entre ellas la Inspección de Tránsito y Transporte, ITIB, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda De Interés Social, EDUBA, el Instituto Para el Fomento del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física, INDERBA, han pactado o negociado acuerdos laborales con los mismos contenidos y privilegios, lo que llevó a que dentro de la psiquis de los concejales quedara el convencimiento de la legalidad de los acuerdos laborales y sus beneficios pactados.

En el caso concreto lo que se analiza es la indebida destinación de dineros públicos a partir de la expedición de actos administrativos por parte de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), conformada por los concejales demandados, una situación fáctica y jurídica sustancialmente distinta a la invocada por la defensa en otras entidades municipales, que involucran acuerdos laborales distinto y actores disímiles.

Cuesta creer que haya sido alterada la psiquis de los cabildantes y, más aún, que su conducta haya sido negligente y descuidada a partir de ello. V.4.5.4.- Por su parte, que el concejal HOBER TORRES ARRIETA no tenga formación jurídica, tampoco lo exime de actuar con la diligencia y el cuidado necesarios cuando asumió el empleo de concejal municipal, cargo que le impone la observancia de las normas que regulan el reconocimiento, autorización y pago de gastos educaciones y lentes y monturas para evitar que se constituyeran en auxilios prohibidos por la Constitución Política y la ley.

V.4.6.- La diligencia, prudencia y cuidado, en el asunto bajo examen, riñen con el comportamiento asumido por los demandados, señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, a quienes se le reprocha haber destinado indebidamente los dineros públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), como consecuencia de una conducta gravemente culposa, lo que corresponde a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que la redacción misma de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 es confusa y no se requieren conocimientos profundos o técnicos para evidenciar las inconsistencias de tal acto. De una simple lectura del texto y del acuerdo laboral del 2013, era posible evidenciar la inconsistencia relativa a la persona a la cual se le realizará el pago y, además, de qué entidad se encontraba a cargo de la obligación pactada en tal acuerdo. 143.

Si bien de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que los concejales acusados hayan tenido la intención de destinar indebidamente dineros públicos a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, lo cierto es que las inconsistencias evidenciadas demuestran que aquellos no emplearon la diligencia requerida en la elaboración y revisión de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, siguiendo los derroteros fijados por el asesor jurídico del Concejo Municipal de Barrancabermeja, y permitieron que la realización de un pago desconociendo los actos jurídicos mencionados –la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 y el acuerdo laboral de 2013– porque lo que se cuestiona aquí no es la legalidad del citado acuerdo laboral ni del acto administrativo que lo acogió, como parece indicarlo el apelante, sino precisamente lo contrario, se reitera, que dichos actos jurídicos no sustentan el pago realizado. 144.

A lo expuesto y como muestra de tal negligencia en el ejercicio sus funciones como concejales, se agrega el hecho consistente en que omitieran la revisión de tal acto administrativo por parte del abogado Vladimir Ariza Cardozo, quien insistentemente manifiesta que no elaboró y no revisó tal resolución, cuando tal posibilidad estaba a su alcance. 145.

La culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales –artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994– que los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019 […]”[121] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por las razones expuestas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la pérdida de investidura de los concejales HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de mayo de 2020, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de junio de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Folios 1010 a 1023, cuaderno núm. 3. [2] Folios 1 a 35. [3] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. [4] “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. [5] “[…] Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos […]” [6] Folios 204 a 2017. [7] “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998 […]”. [8] “[…] Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado […]”. [9] “[…] Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978 […]”. [10] “[…] Por medio de la cual se aprueba el "Convenio Número Ciento Cincuenta y Cuatro (154) sobre el Fomento de la Negociación Colectiva", adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981) […]”. [11] “[…] Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política […]”. [12] “[…] Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2o del artículo 355 de la Constitución Política […]”. [13] “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]” [14] “[…] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones […]”. [15] Folios 581 a 600, cuaderno núm. 2. [16] Decreto 111 de 15 de enero de 1996 “[…] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto […]”. [17] Folios 611 a 626, cuaderno núm. 2. [18] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [19] “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. [20] “[…] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único […]”. [21] Folios 1010 a 1023, cuaderno núm. 3. [22] “[…] Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones […]”. [23] “[…] Por el cual se modifica el Decreto 1227 de 2005 […]”. [24] Folios 21 a 24, cuaderno de apelaciones. [25] “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo […]”. [26] Folios 21 a 24, cuaderno de apelaciones. [27] Folios 21 a 24, cuaderno de apelaciones. [28] Folios 34 a 46, cuaderno de apelación. [29] SAMAI, índice núm. 37. [30] Folios 50 a 56, cuaderno de apelación. [31] SAMAI, índice núm. 36. [32] Folios 58 a 60, cuaderno de apelación. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de marzo de 2019, número único de radicado 66001233300020180024601, consejero ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de octubre de 2000, Expedientes AC-10529 y AC-10968, consejero ponente Darío Quiñones Pinilla. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, número único de radicado 73001233100020100035201, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de 6 de marzo de 2003, número único de radicado 2000123310002002100701, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero. [37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de noviembre de 2005, número único de radicado 11001031500020040167300, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. [38] En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de septiembre de 2014, número único de radicado 63001233300020130014801 (PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; de 6 de septiembre de 2018, número único de radicado 70001233300020180001901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; de 28 de julio de 2016, número único de radicado 15001233300020150073901(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2017, número único de radicado 11001031500020150011100, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicado 13001233300020160110701(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. [42] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de abril de 2018, número único de radicado 11001-03-15-000- 2017-01062-00, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter. [43] Acápite desarrollado por esta Sala en sentencia de 11 de febrero de 2021, número único de radicado 68001233300020190089301, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez, asunto similar al caso concreto por tratarse de la expedición de resoluciones mediante las cuales se reconocieron y autorizaron pagar ‘auxilios educativos y becas’ a empleados del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander). [44] Magistrada ponente doctora Diana Fajardo Rivera. [45] M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. [46] Adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, 1978.

Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997 y declarado exequible por la sentencia C-377 de 27 de julio de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [47] Adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, el 19 de junio de 1981.

Aprobado mediante la Ley 524 de 12 de agosto de 1999 y considerado constitucional en la providencia C-161 de 23 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [48] M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra. [49] Por expresa disposición del artículo 53 de la C.P., los convenios internacionales del trabajo ratificados hacen parte de la legislación interna.

Además, según lo ha sostenido la Corte, algunos de ellos [como los Convenios 87, sobre libertad sindical y el derecho de sindicación; 98, sobre la aplicación de los principios de sindicación y negociación colectiva; 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo; 182, sobre las peores formas de trabajo infantil; y, 169, sobre el derecho a la participación de las comunidades indígenas] hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y otros en sentido lato. [50] Al respecto, citó la sentencia C-201 de 2002.

M.P. Jaime Araujo Rentería: “Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia ha encontrado justificada la restricción al derecho a la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla “no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, … porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como medida deseable para que las organizaciones que representan a aquellos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales.

Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten las campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. – constituye un deber para el Estado colombiano”. [51] Con posterioridad al pronunciamiento del año 2005 la Corte se ha ocupado del derecho a la negociación colectiva en varias oportunidades [entre otras, las sentencias C-472 de 2006.

Manuel José Cepeda Espinosa; C- 466 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-349 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-741 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, C-018 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo], empero, no se precisa su análisis detallado dado el objeto de este asunto. [52] Actualmente a través del Decreto 160 de 2014, se “reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias por las organizaciones de empleados públicos”. [53] Evidentemente con respeto de los mandatos constitucionales que sean aplicables. [54] En este sentido, en la sentencia C-484 de 1995.

M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte consideró que: “[p]or su parte, para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política como una de las leyes marco, lo cual da idea y fundamento para afirmar que bajo esta categoría, los servidores públicos pueden negociar las cláusulas económicas de su vinculación a la administración y que las prestaciones sociales pueden aumentarse convencionalmente en el contrato, así sea por virtud del conflicto colectivo y de la negociación o de la huelga, salvo en materia de servicios públicos esenciales.” [55] “Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978”. [56] “[…] Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos […]” [57] “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo […]”. [58] Este asunto fue abordado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto de 18 de diciembre de 2020, número único de radicado 11001-03-06-000-2020-00205-00 (2455), consejero ponente Germán Alberto Bula Escobar, acápite que la Sala cita y prohíja en su integridad. [59] Advierte la Sala que la denominación «educación no formal» fue remplazada por la denominación ‘Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano’, de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley 1064 de 26 de julio de 2006 “[…] por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación […]”. [60] En el Decreto Ley 1567 de 1998 también se reguló, dentro del sistema nacional de capacitación, los programas de inducción y reinducción (capítulo II, artículos 7º y 8º); las áreas y modalidades de la capacitación (capítulo III, artículos 9º y 10), y el régimen de obligaciones para las entidades y empleados con respecto a la capacitación (capítulo IV, artículos 11 y 12).

Por su parte, el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 (Único Reglamentario del Sector de Función Pública) dedicó el Título 9 a la «Capacitación» y precisó: que los planes anuales de capacitación deben responder a estudios técnicos que indiquen los requerimientos y necesidades de cada área de trabajo (artículo 2.2.9.1.); que el Departamento Administrativo de la Función Pública, con el apoyo de la Escuela Superior de Administración Pública, adelantará la evaluación anual del Plan Nacional de Formación y Capacitación, con el fin de revisar el cumplimiento por parte de las entidades de las orientaciones y prioridades allí establecidas.

Igualmente, establecerá los mecanismos de seguimiento a los Planes Institucionales de Capacitación que éstas formulen (artículo 2.2.9.3.); que existirá una Red interinstitucional de Capacitación para empleados públicos, administrada por la Escuela Superior de Administración Pública, con el objetivo de apoyar los planes de capacitación interinstitucional (artículo 2.2.9.4.), y que los instrumentos necesarios para la formulación e implementación de los planes institucionales de capacitación serán diseñados y divulgados por el departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela superior de Administración Pública (artículo 2.2.9.6.). [61] “[…] Por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera […]”. [62] Corte Constitucional, sentencia C-527 de 14 de agosto de 2017, magistrada ponente Cristina Pardo Schlesinger: “[…] la Sala considera que es preciso condicionar la norma en cuestión, como lo pidió una de las intervenciones (la Academia Colombiana de Jurisprudencia), puesto que su forma de redacción genérica, sin alusión expresa a los casos relacionados con la implementación del Acuerdo de Paz, podría llevar a que se pensara en la posibilidad de interpretar y aplicar la regla fuera de ese contexto.

En tal sentido, se declarará la constitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ley 894 de 2017, en el entendido de que la capacitación se utilizará para la implementación del Acuerdo, dando prelación a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). [63] “[…] Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones […]”. [64] Gaceta del Congreso núm. 587 del 24 de julio de 2017. [65] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de diciembre de 2020, número único de radicado 11001-03-06-000-2020-00205- 00 (2455), consejero ponente Germán Alberto Bula Escobar. [66] Publicada en el Diario Oficial, año CLV, núm. 50997 de 27 de junio de 2019, pág. 1. [67] “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]” [68] Artículo 2.2.10.8 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. [69] “[…] Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2017 […]”. [70] La totalidad de las pruebas reposan tanto en el expediente físico como en registro virtual en SAMAI, índice núm. 41. [71] Folios 164 a 181. [72] Folios 47 a 59. [73] Folios 60 a 68. [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2021, número único de radicado 68001233300020190089301, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. [75] Ídem. [76] Ídem. [77] Ídem. [78] Ley 115 de 8 de febrero de 1994 “[…] por la cual se expide la ley general de educación […]”, “[…] Artículo 10.

Definición de educación formal. Se entiende por educación formal aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos […]”. [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-00324-01 (PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. AL respecto, ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de julio de 2013, número único de radicado 68001-23-31-000-2012-00353-01, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso; de 23 de junio de 2016, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-00117-02, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; y de 24 de noviembre de 2016, número único de radicado 68001-23-33- 000-2015-01322-01 (68001-23-33-000-2016-00037-01 acumulado), consejera ponente María Elizabeth García González. [80] La discriminación puede producirse tanto en el proceso de asignación como en el resultado de la misma.

Sobre lo primero, Cfr. Entre otras T-499 de 1995. Sobre lo segundo Comité ECOSOC, Observación General No. 12, párrafo 18. [81] C-205 de 1995. [82] Sentencia C-507 de 2008. Ver también sentencia T-499 de 1995 y C-423 de 1997. [83] Corte Constitucional, sentencia C-1168 de 6 de noviembre de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett. [84] Corte Constitucional, sentencia C-324 de 13 de mayo de 2009, magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez. [85] Folio 310. [86] Folio 332. [87] Folio 336. [88] Folio 310. [89] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081- 01(PI). [90] Corte Constitucional, sentencia SU-1159 de 2003, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. [91] Artículo 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [92] Artículo 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [93] Artículo 183 de la Constitución Política. [94] Artículo 182 y 183 de la Constitución Política. [95] Artículo 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [96] Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [97] Ídem. [98] Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [99] Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15- 000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [100] Corte Constitucional, sentencias SU-400 de 201, magistrada ponente Adriana M. Guillén Arango y SU-399 de 2012, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [101] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [102] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [103] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23- 39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [104] “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. [105] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [106] Folios 848 y 849, la grabación de video reposa SAMAI, índice núm. 41. [107] Folios 478 a 482, cuaderno núm. 2. [108] Folios 491 a 495, cuaderno núm. 2. [109] Folios 848 y 849.

La grabación de la diligencia de este testimonio reposa en video en SAMAI, índice núm. 41. [110] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 11 de marzo de 2021, número único de radicado 15001233300020200006501, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón; y de 21 de mayo de 2021, número único de radicado 68001233300020200017201 (PI), consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [111] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de julio de 2013, número único de radicado 68001- 23-31-000-2012-00353-01, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso; 26 de noviembre de 2015, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-00324-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; 23 de junio de 2016, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-00117-02, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; y de 24 de noviembre de 2016, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-01322-01 (68001-23-33-000-2016-00037-01 acumulado), consejera ponente María Elizabeth García González. [112] Folios 69 y 70, anexos de la solicitud de pérdida de investidura. [113] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-23-33-000-2016-00037-01 (acumulados), consejera ponente María Elizabeth García González. [114] En el mismo proceso también se decretó la pérdida de investidura del concejal DIEGO ELKIN ARANGO CÁRDENAS. [115] Folios 73 y 74, anexos de la solicitud de pérdida de investidura. [116] Cit.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-23-33-000-2016-00037-01 (acumulados), consejera ponente María Elizabeth García González. [117] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 11 de marzo de 2021, número único de radicado 15001233300020200006501, CP.

Nubia Margoth Peña Garzón; y de 21 de mayo de 2021, número único de radicado 68001233300020200017201 (PI), CP.Nubia Margoth Peña Garzón. [118] Folios 470 a 501, cuaderno núm. 2. [119] Cit. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-23-33-000-2016-00037-01 (acumulados), consejera ponente María Elizabeth García González. [120] Folios 836 a 849, cuaderno núm. 3.

Las grabaciones de audios y videos reposan en SAMAI, índice núm. 41: César Enrique Pabón Villafañe, Sandra Milena Ibáñez Galvis, Nhora Cecilia Cáceres Roa y Lucas Cárdenas Fonseca. [121] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de febrero de 2021, número único de radicado 68001- 23-33-000-2019-00916-01 (PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés.