RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No hay lugar a reliquidar la pensión de la forma solicitada por la demandante, toda vez que no le asiste el derecho a la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el ingreso base de liquidación corresponde al 75% del promedio de lo devengado por la demandante durante los 10 últimos años de servicios, teniendo en cuenta aquellos factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que efectuó aportes con destino a pensión, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo realizó la entidad accionada en el sub examine.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2156 DE 1992 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no resultó probada su causación, además, aunque el recurso de apelación fue desfavorable, ello es el resultado del cambio jurisprudencial sobre la interpretación del IBL en el régimen de transición. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04091-01(5628-19) Actor: MARTHA CECILIA BARRERO MORA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones[1] (i). La nulidad de las Resoluciones SUB 17620 del 23 de marzo de 2017, SUB 67482 del 17 de mayo de 2017 y DIR 8698 del 20 de junio de 2017 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a través de las cuales reliquidó la pensión de vejez que le fue reconocida y resolvió los recursos de reposición y apelación presentados contra esa decisión, respectivamente.
(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en una suma equivalente al 75% del salario promedio de todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios, a partir del 14 de abril de 2015. b) Pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. c) Indexar los valores dejados de percibir.
(iii). Condenar en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos[2] La señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Nació el 20 de noviembre de 1952 y laboró por más de 20 años cotizados al servicio del sector público. (ii). COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución GNR 347071 del 9 de diciembre de 2013, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $7.562.883, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2013, la cual quedó en suspenso y condicionada al retiro definitivo del servicio.
El Ingreso Base de Liquidación se calculó con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (iii). A través de Resolución SUB 17620 del 23 de marzo de 2017, COLPENSIONES reliquidó la pensión según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y elevó su cuantía a $8.071.045, efectiva a partir del 14 de abril de 2015, sin embargo, no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó. (iv).
El 8 de mayo de 2017, bajo el radicado No. 2017_4568954, presentó los recursos de reposición y apelación contra el acto administrativo anterior, con el propósito de que se reliquidara la pensión con el promedio de lo que percibió en el último año de servicios, incluyendo todos los emolumentos, acorde con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
(v). La Resolución SUB 17620 del 23 de marzo de 2017 fue confirmada por COLPENSIONES a través de las Resoluciones SUB 67482 del 17 de mayo de 2017 y DIR 8698 del 20 de junio de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: preámbulo y artículos 1, 2, 13, 29, 48, 53 y 58.
De orden legal: artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1848 de 1969, Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 y demás normas concordantes. Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto omitieron que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual le asistía el derecho a que su pensión le fuera reconocida conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que devengó en ese periodo de tiempo: asignación básica, reserva especial del ahorro, prima técnica, prima de alimentación y transporte, primas semestrales de junio y diciembre, prima de vacaciones, de actividad, sueldo de vacaciones, prima de navidad, y remuneración por servicios prestados.
Lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, determinó que debía aplicarse el régimen anterior en su integridad, lo cual incluye el «ingreso base de liquidación».
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y legal. En ese sentido, advirtió que no es posible acceder a la nulidad de los actos administrativos demandados pues aseguró que fueron proferidos conforme a derecho teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.
Precisó que según el criterio de la Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2013, tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en el régimen anterior, pero en relación con el IBL este corresponde a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, porque no es un aspecto sometido a la transición, en ese entendido, los factores salariales son los expresamente indicados en el Decreto 1158 de 1994.
Formuló las excepciones de (i) cobro de lo no debido, pues reconoció la pensión según las normas aplicables, (ii) buena fe, puesto que actuó según la Constitución y la ley (iii) inexistencia del derecho reclamado porque no le asiste obligación alguna, (iv) prescripción del derecho eventualmente causado por la demandante y (v) genérica o innominada, refiriéndose a cualquiera que resulte probada.
3. AUDIENCIA INICIAL El 20 de febrero de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso, (ii) advertir que no existían excepciones previas que resolver, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA tiene derecho o no, a la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, a partir del 14 de abril de 2015, en caso afirmativo, si procede la indexación de los dineros dejados de percibir junto con el pago de los intereses moratorios.»[6] De igual forma decidió (iv) tener como pruebas todos los documentos aportados al proceso en la demanda y su contestación y (v) dar traslado para alegar de conclusión.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de agosto de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de la decisión, consideró que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el Sistema General de Pensiones, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y superaba los 15 años de servicios en la Superintendencia de Sociedades, por consiguiente, le era aplicable la Ley 33 de 1985.
En ese orden de ideas, afirmó que, según la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, a la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA, no le asiste el derecho a la reliquidación pretendida, es decir, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, y con los factores que percibió en ese periodo de tiempo, pues según dicha posición jurisprudencial el ingreso base de liquidación -IBL no forma parte del régimen de transición. De acuerdo con lo anterior, indicó que, según la posición jurisprudencial referida, el IBL de la demandante corresponde al 75% de lo que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional puesto que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el 20 de noviembre de 2007, incluyendo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
En ese sentido, sostuvo que los actos administrativos demandados no deben ser declarados nulos por cuanto COLPENSIONES se ajustó al precedente citado, en el entendido que aplicó la Ley 33 de 1985, respecto a la edad, tiempo de servicios y monto, mientras que el IBL lo liquidó según lo dispuesto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los salarios que devengó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, con inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, para una cuantía de $8.071.045.oo.
Finalmente, explicó que no condenaría en costas porque no evidenció arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad en la actuación surtida por la parte demandante que implicara imponer costas en su contra.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8] apeló la decisión de primera instancia con el propósito de que se revocara y en su lugar se reliquidara su pensión con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 por cuanto consideró que la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fundamentó la decisión del Tribunal, desconoce los principios de favorabilidad, retroactividad y no regresividad de los derechos laborales.
De igual manera, sostuvo que, teniendo en cuenta que el derecho pensional se causó el 20 de noviembre de 2007, las normas y jurisprudencia imperantes para la época son las que se deben aplicar para resolver el caso, como la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, frente a la cual sus pretensiones están llamadas a prosperar.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] reiteró que para resolver su caso se debió aplicar la posición unificada del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010. 6.2. La parte demandada[10] ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda referidos a que el IBL no está sujeto a la transición, motivo por el cual se debe tener en cuenta la Ley 100 de 1993, posición que se encuentra conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 180 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación la parte demandante, la Sala de Subsección limitara su conocimiento en esta instancia a los motivos que sustentaron su inconformidad. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[11] En primer lugar, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
En virtud de lo anterior, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.1. Sobre la Reserva Especial del Ahorro pagada por la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades - CORPORANOMINAS.
El presidente de la República en virtud de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política profirió el Decreto 2156 de 1992 a través del cual reestructuró la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades, CORPORANÓNIMAS. En ese sentido, en referencia a su naturaleza y objeto dispuso: «ARTICULO 1o.
NATURALEZA JURIDICA. La Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades, CORPORANONIMAS es un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomías (sic) administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico. ARTICULO 2o. OBJETO. La Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades, CORPORANONIMAS, como entidad de previsión social, tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, económicas y médico asistenciales consagradas en las normas vigentes para los empleados públicos de las Superintendencias de Industria y Comercio, de Sociedades y Valores, de la misma Corporación, en la forma que disponga sus estatutos y reglamentos internos, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias.» De las normas citadas se colige que CORPORANÓNIMAS era la encargada del pago de los beneficios económicos de los cuales eran favorecidos los empleados de las Superintendencias afiliadas a esa entidad, entre los cuales se encontraba la Reserva Especial del Ahorro que fue creada por el artículo 58 del Acuerdo 040 de 1991 suscrito por la Junta Directiva de esa Corporación, así: «CONTRIBUCION AL FONDO DE EMPLEADOS.- RESERVA ESPECIAL DEL AHORRO.- Corporanónimas contribuirá con sus aportes al Fondo de Empleados de la Superintendencia de Sociedades y Corporanónimas, Entidad con Personería Jurídica reconocida por la Superintendencia Nacional de Cooperativas.
Para tal fin pagará mensualmente a sus afiliados forzosos una suma equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico, prima de antigüedad, prima técnica, y gastos de representación; de este porcentaje entregará Corporanónimas directamente al Fondo el quince por ciento (15%), previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de la afiliación de los beneficiarios.
Los afiliados forzosos contribuirán mensualmente al Fondo con el cinco por ciento (5%) de las asignaciones básicas mensuales fijadas por la Ley.» A través del Acuerdo 041 de 1991 se reformaron los estatutos de la Corporación, y en el artículo 4 dicho acuerdo determinó: «CORPORANOMINAS tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y de los servicios sociales a que está obligada por las disposiciones legales a que se refiere el artículo anterior, por las normas generales que prevén el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público y las especiales proferidas en ejercicio de lo dispuesto por la ley 6ª de 1945 y los estatutos vigentes, en relación con los afiliados forzosos, facultativos o beneficiarios, pensionados y adscritos especiales, para lo cual cumplirá con las siguientes funciones: 1.
Atender, en relación con los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, de Corporanóminas y de los adscritos especiales, según convenio, el reconocimiento y pago de los auxilios, indemnizaciones, subsidios, primas, seguros, servicios sociales, etc. que en la actualidad disfrutan, y de los que en el futuro se establezcan conforme al régimen prestacional señalado por la ley y los reglamentos vigentes en la Entidad.» De estos preceptos normativos se advierte que los empleados de la Superintendencia de Sociedades devengaban la asignación básica que era pagada directamente por esa entidad y un 65% que era pagado por CORPORANONIMAS, situación que ocurre en el caso objeto de estudio de acuerdo con lo indicado en el certificado de salarios expedido por la demandada visible en el folio 11 del expediente.
Al margen de lo anterior, es preciso señalar que por medio del Decreto 1695 del 27 de junio de 1997, el presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 30 de la Ley 344 de 1996, suprimió CORPORANÓNIMAS y ordenó su liquidación de modo que el pago de los beneficios económicos, como la reserva especial, estarían a cargo en adelante de las Superintendencias que estaban afiliadas a esa Corporación. Efectuada la anterior precisión en relación con el carácter salarial de la Reserva Especial del Ahorro, esta Sección en pronunciamiento anterior[12] sostuvo lo siguiente: «[…] no obstante el 65% del salario se haya denominado reserva especial de ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, “forzoso es concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba la actora”, como se sostuvo en la aludida providencia del 31 de julio de 1997.
En consecuencia, constituyendo salario ese 65% pagado mensualmente al funcionario por CORPORANOMINAS, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la bonificación, ya que equivale a asignación básica mensual. No de otra manera debe entenderse dicho pago, pues de no ser así, significaría que se está recibiendo a título de mera liberalidad y ello no puede efectuarse con fondos del tesoro público.
Considera la Sala que la circunstancia de que ese porcentaje de la asignación básica fuera cancelado por “CORPORANOMINAS”, entidad diferente de la Superintendencia de Sociedades, no constituye un obstáculo legal para su inclusión en la liquidación de la bonificación, ya que las mismas disposiciones que establecieron que el salario de los funcionarios de la Superintendencia estuviera a cargo de dos entidades diferentes, permiten también esa liquidación. No tendría razón de ser que fuera legal el pago mensual del salario en dicha forma e ilegal el tomar la asignación mensual básica completa para efectos de la bonificación por retiro.» (subraya la sala).
De acuerdo con esta interpretación, la Sala considera que se debe tener en cuenta la Reserva Especial del Ahorro como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, razón por la que, en el presente caso se verificará si ello ocurrió o no, pues quedó demostrado que la demandante la devengó desde el momento en que ingresó a laborar en la Superintendencia de Sociedades el 16 de mayo de 1977 hasta su retiro el 14 de abril de 2015, tiempo durante el cual fue incluida en el monto de la asignación básica (CD. fol.80) 4.
Análisis del caso concreto La parte demandante recurrió la providencia del a quo porque en su criterio debió aplicarse la posición unificada del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual sus pretensiones están llamadas a prosperar. Por su parte, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del medio de control, porque consideró que, de acuerdo con las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no le asiste el derecho a la demandante a la reliquidación de la pensión con el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales percibidos durante ese periodo, pues el IBL no está sujeto a la transición, de tal manera que se debe aplicar en ese aspecto la Ley 100 de 1993, como ocurrió en el asunto.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a). Edad de la demandante. La señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA nació el 20 de noviembre de 1952 (fol. 14) y cumplió la edad de 55 años el 20 de noviembre de 2007.
Se destaca que para el 1 de abril de 1994 tenía 41 años de edad. b). Tiempo de servicios laborados. De acuerdo con el certificado laboral allegado en folio 60 del expediente, la demandante laboró en la Superintendencia de Sociedades desde el 16 de mayo de 1977 hasta el 14 de abril de 2015. c). Factores salariales devengados por la demandante.
De conformidad con los certificados aportados al expediente en el CD que obra a folio 80, la demandante devengó en la Superintendencia de Sociedades los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, primas de navidad, alimentación, vacaciones, actividad, técnica, semestral y reserva especial del ahorro. d). Acto administrativo de reconocimiento pensional.
Mediante Resolución GNR347071 del 9 de diciembre de 2013 (fs. 20 a 23), COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez a la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, pero solo en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, puesto que en lo relacionado con la liquidación del IBL lo calculó conforme a lo dispuesto en el Sistema General de Seguridad Social y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, para un monto de $7.562.883, a partir del 1 de diciembre de 2013. e).
Acto administrativo que reliquidó la pensión de vejez. A través de la Resolución SUB 17620 del 23 de marzo de 2017, COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez de la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo que devengó en los últimos 10 años y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, IBL: $10’761.393 X 75% = $8.071.045, a partir del 14 de abril de 2015 (fs. 25 a 29).
Para el año 2016 $8’617.455 y para el año 2017 la suma de $9’112.959. f). Actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación presentados por la demandante contra Resolución SUB 17620 del 23 de marzo de 2017. Luego que la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA presentara los recursos de reposición y apelación contra la Resolución SUB 17620 del 23 de marzo de 2017 (fs. 32 a 35), para que se le reliquidara la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales que percibió, COLPENSIONES resolvió confirmarla mediante las Resoluciones SUB67482 del 17 de mayo de 2017 (fs. 37 a 43) y DIR 8698 del 20 de junio de 2017 (fs. 45 a 52), respectivamente, al considerar que la liquidación del IBL para los beneficiarios del régimen de transición se rige por la Ley 100 de 1993 y no por la normatividad anterior, para el caso, la Ley 33 de 1985. 4.2.
Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[14], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esa norma para los empleados del orden nacional, contaba con 41 años de edad teniendo en cuenta que nació el 20 de noviembre de 1952, hecho que, como lo advirtió el Tribunal, no fue objeto de discusión. (ii).
En ese orden, tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide con las condiciones favorables de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, previstas en el régimen anterior al que se encontraba afiliada, que en su caso es la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en la Superintendencia de Sociedades desde el 16 de mayo de 1977 hasta el 14 de abril de 2015, por más de 20 años (f. 60).
(iii). Sin embargo, en lo que refiere al «ingreso base de liquidación» -IBL, de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual resulta aplicable al caso por ser precedente vinculante y porque en el sub examine no se ha configurado cosa juzgada[15], corresponde al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para su entrada en vigor a la demandante le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional[16], en el entendido que cumplió la edad de 55 años, el 20 de noviembre de 2007, y el tiempo de 20 años, el 16 de mayo de 1997.
(iv). Además, conforme a la misma sentencia de unificación, los factores salariales que se deberían tener en cuenta en la liquidación de la pensión de la demandante son únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, es decir, la asignación básica y la bonificación por servicios, además de la reserva especial del ahorro que también constituye factor salarial como quedó expuesto en el numeral 3.1. de esta sentencia. (v).
En ese orden, se evidencia que en este caso la entidad accionada, a través de la Resolución SUB 17620 del 23 de marzo de 2017, reliquidó la pensión de vejez de la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo que devengó en los últimos 10 años[17]. En relación con los factores salariales, es conveniente advertir que la entidad demandada tuvo en cuenta aquellos sobre los que cotizó la demandante señalados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: la asignación básica y la bonificación por servicios, además de la reserva especial del ahorro 65%, la cual se incluyó dentro de la asignación básica.
Lo expuesto, teniendo en cuenta que la reliquidación de la pensión se efectuó sobre un monto de $10.761.393.oo, para una mesada pensional de $9.112.959.oo, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, de lo cual se puede extraer que se tuvo en cuenta la asignación básica, más la reserva especial del ahorro, y la bonificación por servicios cuyos valores oscilaron mensualmente entre 1977 y 2014[18], así: |Factor salarial |1977 |2014 | |Asignación básica |$7.545.oo |$6.305.210 | |Reserva especial del ahorro|$4.924 |$4.098.387 | |Bonificación por servicios |$379 |$303.438 | (vi).
Por lo tanto, se concluye que no hay lugar a reliquidar la pensión de la forma solicitada por la demandante, toda vez que no le asiste el derecho a la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el ingreso base de liquidación corresponde al 75% del promedio de lo devengado por la demandante durante los 10 últimos años de servicios, teniendo en cuenta aquellos factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que efectuó aportes con destino a pensión, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo realizó la entidad accionada en el sub examine. 5.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no resultó probada su causación, además, aunque el recurso de apelación fue desfavorable, ello es el resultado del cambio jurisprudencial sobre la interpretación del IBL en el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 21 de agosto de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora MARTHA CECILIA BARRERO MORA contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Folio 2 del expediente. [3] Folios 3 a 9 del expediente. [4] Folios 88 a 92 del expediente. [5] Folios 105 a 107 del expediente. [6] Fol. 106 del expediente. [7] Folios 128 a 137 del expediente [8] Folios 143 a 145 del expediente. [9] Folios 177 a 179 del expediente. [10] De acuerdo con el informe secretarial en folio 237 del expediente. [11] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [12] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 26 de marzo de 1998. Radicación número: 13910. Actor: Alfredo Elías Ramos Flórez. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [15] Según lo expuesto expresamente en sus párrafos 114 y 115, los cuales señalan: «114.
La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional – como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. [16] La demandante adquirió el estatus de pensionada el 20 de noviembre de 2007, fecha en la que acreditó los 55 años de edad, momento para el cual ya contaba con el tiempo exigido para acceder al beneficio pensional, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. [17] Mantuvo la edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición del Sistema General de Pensiones (fs. 25 a 29). [18] Laboró hasta el 14 de abril de 2015.