RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / FACTORES PENSIONALES [E]n el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. En cuanto al ingreso base de liquidación en el régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 2701 DE 1988 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 SENTENCIA DE UNFICACIÓN / APLICACIÓN AL PRECEDENTE EN FORMA RETROSPECTIVA - Procedente [S]i bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. En cuanto al ingreso base de liquidación en el régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03166-01(4378-18) Actor: GUILLERMO MONSALVE UREÑA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación de exservidor de la Universidad Militar Nueva Granada; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante (ff. 141 a 146) contra la sentencia de 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 122 a 132 vuelto).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 15). El señor Guillermo Monsalve Ureña, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución VPB 18317 de 20 de abril de 2016, por la cual Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del demandante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la mencionada prestación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios, esto es, del 1° de enero al 31 de diciembre de 2014, e indexar las sumas adeudadas.
Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró como servidor público para la Universidad Militar Nueva Granada, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, por más de 20 años y se retiró del servicio el 1° de diciembre de 2004. Que, mediante Resolución 36530 de 11 de septiembre de 2006, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 1° de diciembre de 2004, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; decisión modificada con Resolución 47903 de 17 de noviembre de 2006, por la cual se ordena su ingreso a nómina de pensionados.
Aduce que el 25 de junio de 2015 reclamó de Colpensiones el reajuste de su prestación, negado a través de Resolución GNR 275089 de 8 de septiembre de 2015, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado con Resolución VPB 18317 de 20 de abril de 2016, por la que se reliquida la aludida pensión, nuevamente sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo; 4 de la Ley 4ª de 1966; 11, 36, 140 y 279 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 813 de 1994; 4 del Decreto 2527 de 2000; las Leyes 57 y 153 de 1987; los Decretos 2701 de 1988 y 1158 de 1994.
Arguye que la demandada no reliquidó su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues, además de ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo es del pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 63 a 74).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.
Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho el accionante, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 122 a 132 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 28 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] el acto administrativo demandado, se ajusta al ordenamiento jurídico, toda vez que al demandante, se le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el régimen que le es aplicable, esto es el regulado en el [D]ecreto 2701 de 1988, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto - tasa de reemplazo, último que se liquida con el IBL de la ley 100 de 1993 y el decreto 1158 de 1994. […] En otras palabras, el ingreso base de liquidación es el consagrado en la ley 100 de 1993, y se calcula con los factores establecidos en el [D]ecreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó el empleado, mandato que es concordante con el acto legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución, según el cual “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”». 1.7 El recurso de apelación (ff. 141 a 146).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que su pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, por ser beneficiario de los regímenes de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de julio de 2018 (ff. 148 y 149) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 155), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 161), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad accionada.
Colpensiones, mediante apoderado, pide que se confirme el fallo apelado en atención a que «[…] en reciente sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, se dejaron atrás las dicotomías que por muchos años tenía con la Corte Constitucional; en este nuevo pronunciamiento, el Consejo de Estado reconoce y establece una corriente jurisprudencial según la cual las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo [o «porcentaje» en palabras de la Corte Suprema de Justicia]), pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». 2.1.2 Parte demandante.
El actor, a través de apoderado, insiste en los motivos de apelación pues por ser «[…] la parte más débil de la relación empleado – patrono, el nominador debe hacerse cargo del 100% del pago de los aportes sobre lo devengado por mi mandante por concepto de PRIMA TÉCNICA, que debió efectuar durante la relación laboral, y que dicho factor sea tenido en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, pues dada su naturaleza, es factor de salario, sin que deba verse afectado su derecho pensional en razón a la omisión de su empleador. […] Por lo anterior, y en consideración a los anteriores hechos y planteamientos, me permito solicitar respetuosamente, se ordene la reliquidación de la pensión con los últimos 10 años de servicio, en aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta para su cálculo la asignación básica, la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, la bonificación por servicios devengadas en la Universidad Militar Nueva Granada y las cotizaciones efectuadas por la Universidad Santo Tomás con ocasión de su vinculación como catedrático».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo determinó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Por otra parte, el Decreto 2701 de 1988, «Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional», aplicado al caso del actor tanto en el fallo de primera instancia como en los actos administrativos de reconocimiento pensional, preceptúa: Artículo 44.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente.
PARÁGRAFO. Para calcular e] tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
De la precitada norma se tiene que el Decreto 2701 de 1988 establece para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, una pensión mensual vitalicia de jubilación con una tasa de reemplazo del 75%, al haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de 55 años (hombre) o 50 (mujer). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 2 de julio de 1949 (f. 28). b) Certificados de la Universidad Militar Nueva Granada (ff. 26 y 27 vuelto), en los que se informa que el actor trabajó, como vicerrector de universidad 60-18, desde el 30 de agosto de 1991 hasta el 1° de diciembre de 2004, para un total de 12 años, 3 meses y 1 día de servicios; y en el último año de labores se incluyeron como factores salariales para liquidar prestaciones sociales: asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de navidad, servicios y vacaciones. c) Mediante Resolución 36530 de 11 de septiembre de 2006, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con el Decreto 2701 de 1988 (frente a los requisitos y tasa), a partir del 1° de diciembre de 2004, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 16 a 19). d) A través de Resolución 47903 de 17 de noviembre de 2006 (ff. 20 y 21), el ISS modificó la decisión adoptada en el acto administrativo relacionado en la letra anterior, en el sentido de que el ingreso base de liquidación pensional equivale a $2.770.000, al cual se le aplicó el 75%, lo que arrojó una cuantía pensional de $2.078.060. e) Por medio de Resolución GNR 275089 de 8 de septiembre de 2015, Colpensiones negó una solicitud formulada por el demandante el 25 de junio de la misma anualidad, orientada a obtener el reajuste de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios (ff. 22 a 24). f) El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión precedente, desatado a través de Resolución VPB 18317 de 20 de abril de 2016 (ff. 2 a 5), por la cual se reliquida la mencionada prestación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos y tasa de reemplazo, y el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, esto es, con base en lo cotizado en los 10 últimos años de servicio y los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
En las consideraciones del acto se indica que el demandante prestó sus servicios en los sectores privado y público desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 30 de noviembre de 2004, con lo cual acreditó 1688 semanas laboradas (más de 32 años). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 2 de julio de 1949).
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante cumplió 55 años de edad el 2 de julio de 2004, prestó sus servicios en los sectores privado y público desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 30 de noviembre de 2004, con lo cual acreditó 1688 semanas laboradas (más de 32 años) y su último cargo fue el de vicerrector de universidad 60-18 en la Universidad Militar Nueva Granada (del 30 de agosto de 1991 al 1° de diciembre de 2004).
El entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación, con Resoluciones 36530 de 11 de septiembre y 47903 de 17 de noviembre, ambas de 2006, a partir del 1° de diciembre de 2004, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 2701 de 1988, y calculada con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, la cual fue reajustada por Colpensiones mediante Resolución VPB 18317 de 20 de abril de 2016, con fundamento en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a los requisitos y tasa de reemplazo), liquidada con base en lo cotizado en los 10 últimos años de servicio y los emolumentos enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada reasumió el poder a él conferido, se le reconocerá personería[5].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Guillermo Monsalve Ureña contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.º Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido (f. 69) y que reasumió mediante memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.