RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Reglas [Q]uienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.(…) [E]el demandante (i) cumplió 55 años de edad el 26 de marzo de 2002;

(ii) prestó sus servicios, en condición de maestro, del 21 de agosto de 1972 al 30 de diciembre de 2011 (39 años, 4 meses y 10 días); (… ) Resulta claro que, para efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000- 2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN [P]ese a que al accionante le fue calculada la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de las primas de alimentación y vacaciones, además del sueldo básico y el sobresueldo, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, (…) en el sentido de que el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de tales Leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes, no es dable acceder a las súplicas de la demanda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

(…) Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 APLICACIÓN RETROSPECTIVA DEL PRECEDENTE JUDICIAL [S]i bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y la presentación de la demanda, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000- 2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02730-01(5527-19) Actor: DANIEL ROJAS MUÑOZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ Y DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación de docente; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor (ff. 344 a 350) contra la sentencia de 25 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 323 a 332).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 47 a 81). El señor Daniel Rojas Muñoz, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 1919 de 14 de agosto de 2002 y 116 de 23 de mayo de 2012, por la cual se le reconoce al demandante una pensión de jubilación, en condición de docente, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus; y se anule el acto ficto originario del silencio administrativo negativo respecto de la petición de reliquidación pensional formulada el 14 de octubre de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados, en calidad de docente, durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional (2001 a 2002) y la última anualidad de servicios (2010 a 2011), con los correspondientes ajustes anuales; pagar de manera actualizada las respectivas diferencias en las mesadas pensionales; indexar la primera mesada, sufragar intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 26 de marzo de 1947 y laboró como maestro estatal por más de 20 años hasta el 30 de diciembre de 2011, por lo que el Fondo demandado le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 1919 de 14 de agosto de 2002, sin incluir las primas de navidad y alimentación especial y el subsidio de alimentación; prestación reajustada con Resolución 116 de 23 de mayo de 2012, por retiro del servicio, pero tampoco se tuvo en cuenta el primero de los emolumentos mencionados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 84, 95, 209 y 230 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 6ª de 1946, 65 de 1946, 24 de 1947, 4ª de 1966, 5ª de 1969, 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989, 100 de 1993, 238 de 1995, 700 de 2001, 734 de 2002, 812 de 2003, 962 de 2005 y 1437 de 2011; el Código Civil y los Decretos 410 de 1971, 1045 de 1978, 2277 de 1979, 1848 de 1969, 1160 de 1989 y 2831 de 2005.

Arguye que su situación pensional se rige por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985; por lo tanto, tiene derecho a que le sea reajustada su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, máxime cuando la lista de emolumentos base de liquidación pensional, prevista en la Ley 62 de 1985, no es taxativa, de acuerdo con lo precisado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La accionada omitió contestar la demanda en esta oportunidad procesal (f. 121). 1.5.2 Zipaquirá – secretaría de educación (ff. 210 a 223). Este ente territorial, vinculado en el auto admisorio de la demanda, por medio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan.

Por último, propone la excepción de falta de legitimación en la casusa por pasiva respecto de esa entidad. 1.5.3 Cundinamarca – secretaría de educación (ff. 162 a 188). Departamento vinculado por el a quo, a través de apoderada, advierte que no es el llamado a responder por las pretensiones de la demanda, no obstante, se opone a estas y a los hechos del medio de control. 1.6 La providencia apelada (ff. 323 a 332).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 25 de julio de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de acuerdo con las pautas fijadas por la sección segunda del Consejo de Estado en fallo de unificación de 25 de abril de 2019, al estar amparado el accionante por el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, no le asiste el derecho a que su pensión sea reajustada con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, puesto que solo es dable incluir los factores enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 1.7 El recurso de apelación (ff. 344 a 350).

Inconforme con la anterior decisión, el accionante, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de la sección segunda del Consejo de Estado deroga varias normas de carácter legal, que aún se encuentran vigentes y que fueron expedidas con anterioridad a la Ley 62 de 1985, que establecen que las pensiones de jubilación se liquidan con base en el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios; además, desconoce el principio de progresividad en materia de derechos laborales.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de agosto de 2019 (f. 352) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de enero de 2020 (f. 357), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 372), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por Zipaquirá y Cundinamarca[1]. 2.1.1 Zipaquirá – secretaría de educación. Insiste en que «[…] el ente territorial que represento no es el llamado a responder por el pago de las prestaciones sociales del Magisterio, toda vez que el responsable del mismo es FOMPREMAG, en razón a que […] solo cumple con funciones operativas y de representación, actuando a nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 2.1.2 Cundinamarca – secretaría de educación. También reitera que «La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en virtud de lo establecido por la Ley 91 de 1989, cumple una función simplemente formal, es decir proyectar las Resoluciones, para que las mismas sean aprobadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y una vez hecho esto proceder por el mismo fondo cancelar como lo ordena la Ley». 2.2 Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 364 a 371 vuelto).

Su director presenta escrito de intervención, en el que aduce que «[…] las reglas jurisprudenciales que la Sección Segunda del Consejo de Estrado fijó en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se deben acoger de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, como en el caso que este proceso judicial nos ocupa».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, como docente oficial; o por el contrario, carece de razón, pues el ingreso base de liquidación pensional lo integran los emolumentos enunciados en la Ley 62 de 1985, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones:  A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003[3], al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años[4].

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad[5] y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994[6]. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con certificaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante recibió en el 2002 sueldo básico, primas de navidad, alimentación especial y vacaciones, subsidio de alimentación y sobresueldo «coordinador 20%»; y entre 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011 asignaciones básica y adicional «coordinador 20%» y primas de navidad y vacaciones (ff. 13 y 16). b) Mediante Resolución 1919 de 14 de agosto de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (secretaría de educación de Cundinamarca) le reconoció al demandante pensión vitalicia de jubilación, en calidad de docente nacional, a partir del 27 de marzo de 2002, con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica, sobresueldo y primas de alimentación y vacaciones durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional.

Asimismo, indica que el actor nació el 26 de marzo de 1947 y laboró como educador desde el 21 de agosto de 1972 hasta el 26 de marzo de 2002 (29 años, 7 meses y 6 días) [ff. 3 a 6]. c) A través de Resolución 116 de 23 de mayo de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (secretaría de educación de Zipaquirá) le reliquidó la pensión vitalicia de jubilación del demandante por retiro del servicio, a partir del 31 de diciembre de 2011, con inclusión del sueldo básico, la asignación adicional «coordinador 20%» y la prima de vacaciones, recibidos durante el último año de servicios.

De igual modo, se señala que el accionante se retiró del servicio docente nacional desde el 31 de diciembre de 2011 y a esa fecha completó 39 años, 4 meses y 10 días de labores en calidad de educador (ff. 7 a 8). Como corolario de lo anterior se tiene entonces que el demandante (i) cumplió 55 años de edad el 26 de marzo de 2002; (ii) prestó sus servicios, en condición de maestro, del 21 de agosto de 1972 al 30 de diciembre de 2011 (39 años, 4 meses y 10 días);

(iii) mediante Resolución 1919 de 14 de agosto de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión vitalicia de jubilación, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica, sobresueldo y primas de alimentación y vacaciones durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, a partir del 27 de marzo de 2002; y (iv) a través de Resolución 116 de 23 de mayo de 2012, le fue reajustada su prestación por retiro definitivo del servicio desde el 31 de diciembre de 2011, con inclusión del sueldo básico, la asignación adicional «coordinador 20%» y la prima de vacaciones, recibidos durante el último año de servicios.

Resulta claro que, para efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó anteriormente.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que, pese a que al accionante le fue calculada la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de las primas de alimentación y vacaciones[7], además del sueldo básico y el sobresueldo, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de tales Leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes, no es dable acceder a las súplicas de la demanda[8]; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y la presentación de la demanda, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 25 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Daniel Rojas Muñoz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento de Cundinamarca y el municipio de Zipaquirá, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. [4] La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. [5] A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). [6] Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. [7] En la resolución de reajuste pensional no se incluyó la prima de alimentación ni fue recibida en el último año de servicios. [8] Máxime cuando las primas de navidad y servicios y el subsidio de alimentación no comportan ingreso base de liquidación conforme al artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ni hay prueba de su cotización.