25000-23-42-000-2014-02084-01 — Consejo de Estado

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Pérdida [P]ese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

(…) [E]n el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el demandante tenía 11 años, 6 meses y 29 días cotizados como trabajador privado y empleado público, por lo que no satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, tampoco le asiste el derecho a obtener su pensión bajo el régimen anterior que lo amparaba (que no resulta menester analizar si era el contenido en el Decreto 546 de 1971).

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para retornar del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida y conservar los beneficios del régimen de transición, ver: Corte Constitucional, Sentencia de unificación SU-062 de 3 de febrero de 2010, Exp. T-2021850, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Frente al mismo tema, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de noviembre de 2010, Rad 25000232500020070075401 (0489-09), M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia / COSA JUZGADA - Inexistencia Ahora bien, aunque con fallo de tutela se ordenó permitir al actor su retorno al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el régimen de transición, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara acerca de la conservación de los beneficios de aquel, cuando haya existido traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que se colme el requisito de los 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, sin importar si se tenía o no 40 años de edad (hombres) o 35 (mujeres).Por tanto, a pesar de que Colpensiones no formuló demanda de reconvención sobre el particular, la ilegalidad no ata al juez para validar una situación pensional ilegítima, así hubiese sido reconocida en sede de tutela, pues recuérdese que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad de los fallos de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados, pero los actos administrativos expedidos en cumplimiento de estos no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02084-01(5282-18) Actor: VÍCTOR RAFAEL BUITRAGO MORÉ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 169 a 177) contra la sentencia de 26 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 156 a 165).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 106 a 115). El señor Víctor Rafael Buitrago Moré, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 28751 de 23 de agosto de 2011 y 10625 de 26 de marzo de 2012 del entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), y 368983 de 26 de diciembre de 2013 de Colpensiones, por las cuales se le negó al actor el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios (1° de septiembre de 2012 a 31 de agosto de 2013), de conformidad con el Decreto 546 de 1971, con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante ese período; y (ii) pagar las correspondientes diferencias en forma indexada; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que nació el 6 de abril de 1950, prestó sus servicios en varios entes estatales por más de 30 años (incluida la personería de Barranquilla, del 1° de enero al 31 de diciembre de 1986, y la Procuraduría General de la Nación desde el 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2013) y es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 (pues al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad).

Afirma que el entonces Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución 28751 de 23 de agosto de 2011, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, modificada a través de Resolución 36898 de 26 de diciembre 2013, en el sentido de reajustar esa prestación e ingresarlo en nómina de pensionados por retiro definitivo del servicio, pero se ignoró el régimen de transición y el Decreto 546 de 1971. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 55, 58, 150, 228, 277 y 280 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 6 y 8 del Decreto 546 de 1971; y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y convenios 95, 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo. Arguye que, conforme a las normas que rigen su caso, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con la asignación más elevada del último año de servicios, con inclusión de todos los factores devengados durante ese período, pues el Decreto 546 de 1971 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda.

Colpensiones omitió contestar la demanda en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 156 a 165). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 26 de abril de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante no se encontraba vinculado a la rama judicial y que su vinculación con la Procuraduría General de la Nación fue a partir del 1 de noviembre de 2001 al 31 de agosto de 2013»; y de acuerdo con el fallo T-335 de 2011 de la Corte Constitucional, no es dable acceder al régimen pensional reclamado. 1.7 El recurso de apelación (ff. 169 a 177).

Inconforme con la anterior decisión, el actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo desconoció que «[…] la última vinculación del demandante, la cual es reconocida dentro del proceso, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue en la Personería Distrital de Barranquilla, como Personero Distrital, cargo que desempeñó del 1 de enero de 1986 al 31 de diciembre 1986.

Razón por la que, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100, conserva los derechos que como agente del Ministerio Público tenía». Que, por tanto, «[…] el régimen anterior al que estaba afiliado era el del Ministerio Público, razón por la que le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971 por hacer parte del Ministerio Público, y haber laborado más de 20 años al servicio del Estado, y por más de 10 años en dicho Ministerio, el último período del 1 de noviembre de 2001 al 31 de agosto de 2013, como Procurador Judicial II».

Cita jurisprudencia que resulta aplicable a su caso. Agrega que en los actos administrativos acusados, pese a que se le liquidó la pensión de jubilación con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no se tuvo en cuenta lo realmente cotizado durante los últimos 10 años de servicios, pues recibió salario y realizó aportes por encima de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que pide, de manera subsidiaria, ordenar el reajuste de tal prestación. II.

TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de agosto de 2018 (f. 178) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 188), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 194), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.

Reiteró las afirmaciones planteadas en el recurso de apelación e insistió en que se debe dar aplicación integral al régimen de transición. Adiciona que «AL PRESENTE CASO SE DEBEN APLICAR LAS DISPOSICIÓN CONTENIDAS EN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO CE-SUJ-S2-021-201 DE 11 DE JUNIO DE 2020, PROCESO CON RADICADO NÚMERO 15001 23 33 000 2016 00630 01 (N.I. 4083-2017)» (sic), porque «El señor VÍCTOR RAFAEL BUITRAGO MORÉ, al haberse desempeñado como Procurador Judicial II, tiene la misma calidad de un Magistrado de Tribunal, siendo beneficiario de la Bonificación por Compensación (Decreto 610 de 1994), la Prima Especial de Servicios (Ley 4 de 1992, art. 14), entre otros, como se puede verificar en la certificación emitida por la Procuraduría General de la Nación y que reposa en el expediente». 2.1.2 Entidad accionada.

Colpensiones, por medio de apoderado, expone que «Para el presente caso del señor Víctor Rafael Buitrago More, es importante resaltar que actualmente NO es posible reliquidar pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T- 060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, SU-068 de 2018 y la T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación más elevada recibida durante el último año de servicios, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el accionante nació el 6 de abril de 1950 (ff. 105 y 106). b) Conforme a constancias laborales y reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones, el actor trabajó durante los siguientes períodos: |Empleador |tiempo |Entidad de |folios | | | |previsión social | | |Superintendencia |23/09/1970 – |Caja de Previsión |75 | |Financiera de |28/02/1975 |Social de la | | |Colombia | |Superintendencia | | | | |Bancaria | | |Grasas y Aceites |10/03/1975 – |ISS |101 | |Vegetales SA |13/04/1977 | | | | |(766 días | | | | |certificados) | | | |Empleador sin |01/03/1977 – |ISS |101 | |nombre |01/09/1978 | | | | |(506 días | | | | |certificados) | | | |Adenavi |01/09/1978 – |ISS |101 | | |26/09/1978 | | | | |(25 días | | | | |certificados) | | | |Setemco Ltda. |23/05/1980 – |ISS |54 y 101 | | |15/03/1981 | | | | |(297 días | | | | |certificados) | | | |Gobernación de |09/04/1981 – |Caja de Previsión |81 | |Atlántico |14/09/1981 |Departamental | | |Setemco Ltda. |05/03/1982 – |ISS |54 y 101 | | |27/04/1982 | | | | |(54 días | | | | |certificados) | | | |Caja de Crédito |26/04/1983 – |ISS |87 y 101 | |Agrario Industrial|17/10/1983 | | | |y Minero SA |(175 días | | | | |certificados) | | | |Banco Mercantil de|01/08/1984 – |ISS |101 | |Colombia |30/04/1985 | | | | |(273 días | | | | |certificados) | | | |Personería de |01/01/1986 – |Caja de Previsión |91 | |Barranquilla |31/12/1986 |Social de | | | | |Barranquilla | | |Ecopetrol SA |01/12/1998 – |--- |95 | | |15/02/2000 | | | | |18/02/2000 – | | | | |15/05/2001 | | | |Procuraduría |01/11/2001 – |Protección SA |43, 44 y | |General de la |31/08/2013 |(hasta 2010) y |71 | |Nación | |Colpensiones | | c) De acuerdo con certificación de la Procuraduría General de la Nación (ff. 71 y 72), el actor devengó de 2003 a 2013 sueldo, gastos de representación, bonificaciones judicial y por servicios prestados, primas de navidad, servicios, vacaciones y especial de servicios. d) Mediante Resolución 28751 de 23 de agosto de 2011 (ff. 3 a 9), el extinguido ISS reconoció pensión de vejez al demandante con fundamento en lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, al haber acreditado 1.259 semanas, por cuanto tuvo un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (afiliación a Protección SA) y no colmó los 15 años de servicio al 1° de abril de 1994; liquidada con el 56.63% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $6.289.199, a partir del 1° de septiembre de 2011. e) Por medio de Resolución 10625 de 26 de marzo de 2012, en cumplimiento de un fallo de tutela del entonces Juzgado 74 Penal Municipal de Bogotá de 28 de abril de 2010 (que ordenó el retorno del actor al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición, ff. 41 a 50[3]), el desaparecido ISS reajustó la pensión del accionante de conformidad con los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 71 de 1988, toda vez que acreditó 8.813 días cotizados por servicios prestados en los sectores público y privado (sin contar el período trabajado en Ecopetrol SA por no obrar cotizaciones), esto es, más de 22 años; calculada con el 75% de lo aportado durante los últimos 10 años de servicios, en el monto de $8.640.014, desde el 1° de mayo de 2012, condicionada al retiro del servicio (ff. 22 a 28). f) A través de Resolución GNR 368983 de 26 de diciembre de 2013 (ff. 51 a 61), Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del accionante por retiro definitivo del servicio, en atención a los parámetros dispuestos en la precitada Resolución 10625 de 26 de marzo de 2012 (en cumplimiento de un fallo de tutela), es decir, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de septiembre de 2013 ($9.957.797).

Pero se menciona que el actor a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 no tenía 750 semanas y como cuenta con 1.070 semanas tampoco le asiste el derecho a la pensión de vejez, por lo que se afirma que se le pedirá autorización para la revocación de la aludida Resolución 10625 de 2012, no obstante, en la parte resolutiva no se dispone nada sobre este aspecto.

Asimismo, se evidencia que el extinguido Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 28751 de 23 de agosto de 2011, le reconoció pensión de vejez al demandante con fundamento en lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que al haberse traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (afiliación a Protección SA) y no colmar 15 años de servicio al 1° de abril de 1994, perdió los beneficios del régimen de transición; empero, pese a que advierte que tiene 1.259 semanas de cotización, lo cierto es que no alcanzaba la edad pensional, pues los 62 años que exige la segunda de las normas citadas los cumplía el 6 de abril de 2012.

No obstante, a través de Resoluciones 10625 de 26 de marzo de 2012 y GNR 368983 de 26 de diciembre de 2013, en atención de un fallo de tutela emitido por el entonces Juzgado 74 Penal Municipal de Bogotá de 28 de abril de 2010 (que ordenó el retorno del actor al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición), se le reajustó al actor su prestación, en el sentido de concederle pensión de jubilación, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 71 de 1988, y calculada en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes, previstos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de septiembre de 2013 (fecha del retiro del servicio).

En el último de los actos administrativos citados se indica que el accionante a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 no tenía 750 semanas y como cuenta con 1.070 semanas tampoco le asiste el derecho a la pensión de vejez que se le otorgó con la Resolución 28751 de 23 de agosto de 2011, por lo que se le pedirá autorización para su revocación directa, sin embargo, en la parte resolutiva no se dispone nada sobre este aspecto.

Sea lo primero precisar que el Decreto 3800 de 2003, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», preceptuó: Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] Artículo 3°.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. Ahora bien, en fallos C-789 de 2002[5], C-754 de 2004[6] y C-1024 de 2004[7], la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[8] y T-1014 de 2008[9], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.

Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[10], al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.

En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[11], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[12].

Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[13], sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[14], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Empero, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[15] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

En fallo T-892 de 2013[16], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995) hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».

Así las cosas, en el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el demandante tenía 11 años, 6 meses y 29 días cotizados como trabajador privado y empleado público, por lo que no satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, tampoco le asiste el derecho a obtener su pensión bajo el régimen anterior que lo amparaba (que no resulta menester analizar si era el contenido en el Decreto 546 de 1971).

Ahora bien, aunque con fallo de tutela se ordenó permitir al actor su retorno al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el régimen de transición, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara acerca de la conservación de los beneficios de aquel, cuando haya existido traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que se colme el requisito de los 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, sin importar si se tenía o no 40 años de edad (hombres) o 35 (mujeres).

Por tanto, a pesar de que Colpensiones no formuló demanda de reconvención sobre el particular, la ilegalidad no ata al juez para validar una situación pensional ilegítima, así hubiese sido reconocida en sede de tutela, pues recuérdese que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad de los fallos de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados, pero los actos administrativos expedidos en cumplimiento de estos no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo.

En este orden de ideas, al no asistirle derecho al accionante al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tampoco lo tiene frente al aplicable en las Resoluciones 10625 de 26 de marzo de 2012 y GNR 368983 de 26 de diciembre de 2013, esto es, al preceptuado en la Ley 71 de 1988; y por consiguiente, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda ni examinar los factores salariales incluidos en la base de liquidación pensional, toda vez que al ser beneficiario de la Ley 797 de 2003, la tasa de reemplazo que le fue concedida en aquellas le es más beneficiosa (75%) que la que le correspondería con esta normativa[17], frente a la cual si bien en el segundo de los actos enunciados se dice que no tiene derecho, lo cierto es que a la fecha de retiro del servicio oficial acreditó más de 1.300 semanas de cotización, como se evidenció en el cuadro elaborado en este fallo.

Por ende, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.

Por último, comoquiera que el apoderado especial de Colpensiones reasumió el poder a él conferido, se le reconocerá personería en los términos de este[18]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Víctor Rafael Buitrago Moré contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] En el que además se indica que el accionante se trasladó al fondo de pensiones Protección SA el 8 de mayo de 1995 (f. 43) y en marzo de 2006 y agosto de 2009 solicitó su regreso al régimen administrado por el ISS (f. 44). [4] Entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. [5] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [6] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [7] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [8] M. P. Jaime Araújo Rentería. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [11] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [12] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [13] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [14] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [15] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [16] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] De conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sería aproximadamente del 60%. [18] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.