INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POST MORTEM CON INCLUSIÓN DE PRIMA TÉCNICA COMO FACTOR SALARIAL - Procedente [E]l legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con todos los factores devengados durante el último año de servicios de la señora Nancy Esther Bonfante Lavis, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, tal como lo concluyó el a quo; pese a ello, como la prima técnica reclamada en el recurso de apelación se certificó como factor de cotización pensional y no se encuentra dentro de los incluidos en la liquidación efectuada en el acto de reconocimiento pensional, se debe ordenar su inclusión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [R]especto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00985-01(2294-19) Actor: WALBERTO LICONA CARRILLO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación post mortem; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante (ff. 173 y 174) contra la sentencia de 31 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar (sala de decisión 2), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 156 a 166).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 15). El señor Walberto Licona Carrillo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 18588 de 12 de mayo de 2015, por la que se le negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem de la señora Nancy Esther Bonfante Lavis, y RDP 28960 de 15 de julio y RDP 34228 de 20 de agosto, ambas de la misma anualidad, que confirmaron el acto anterior. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la mencionada prestación con el «[…] 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios por la señora NANCY ESTHER BONFANTE LAVIS, teniendo en cuenta o incluyendo todos los factores salariales devengados […]», e indexar las sumas adeudadas.
Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. Como pretensión subsidiaria, pide que se ordene a la accionada a reajustar la pensión de la cual es beneficiario «[…] en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para determinar el IBL y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados: sueldo o asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicio, prima de servicio, prima técnica, bonificación especial por recreación, sueldo de vacaciones, compensación de vacaciones, subsidio y/o prima de alimentación, prima o pago de antigüedad y cualquier otro valor devengado que constituyan factor salarial debidamente actualizado anualmente con base en IPC [y] en una cuantía del 75%» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que la señora Nancy Esther Bonfante Lavis prestó sus servicios a la secretaría de educación de Cartagena desde el 1° de mayo de 1972 hasta el 30 de noviembre de 2012, fecha en la que falleció, esto es, por más de 40 años y 7 meses. Que, mediante Resolución RDP 9895 de 25 de marzo de 2014, la UGPP le reconoció, en condición de compañero permanente de la señora Nancy Esther Bonfante Lavis, la pensión de jubilación post mortem, a la que ella tenía derecho, «[…] en cuantía del 75% de lo devengado y tomando únicamente como factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad», sin observar que la causante era beneficiaria de los regímenes de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
Aduce que, por medio de escrito de 17 de abril de 2015, reclamó de la demandada el reajuste de la mencionada prestación, negado a través de los actos acusados, porque el ingreso base liquidación se calcula de conformidad con la Ley 100 de 1993 y los factores salariales aplicables son los enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1 y 3 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 1158 de 1994. Arguye que la demandada no reliquidó su pensión con la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios de la causante, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues se debe aplicar íntegramente lo estipulado en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 87 a 101).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de causa petendi o cobro de lo no debido, falta de cotización de factores salariales e inexistencia de indexación para el caso.
Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tenía derecho la causante, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 156 a 166).
El Tribunal Administrativo del Bolívar (sala de decisión 2), mediante sentencia de 31 de mayo de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] la pensión del actor goza del régimen de transición, contemplado en la Ley 33 de 1985, sólo para efectos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo; pero, el ingreso base de liquidación, tal como se anotó en los actos acusados, se promedió, para todos los efectos, con la base del régimen general, esto es, el promedio de los últimos 10 años de servicios, es decir tomando lo reglado en el inciso 3 ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el IBL, no fue cobija[do] por dicha transición, en consecuencia, los cargos de nulidad propuesto no tienen vocación de prosperar, porque los actos acusados se encuentran ajustado[s] a la ley y a la jurisprudencia» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 173 y 174).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, toda vez que en su criterio no se atendió la pretensión subsidiaria, según la cual si bien el ingreso base de liquidación (IBL) se determina conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, los factores salariales tenidos en cuenta por la entidad demandada se deben revisar, pues la prima técnica no fue incluida y está dentro de los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de enero de 2019 (f. 176 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre siguiente (f. 213), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 219), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada[1] para reiterar que «[…] el IBL aplicable para los beneficiarios del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, solo pueden ser los expresamente dispuestos por el legislador para el caso, los cuales son los contemplados en el ya mencionado decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se debieron haber efectuado las cotizaciones a pensión en armonía con la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem de la que es beneficiario, por no habérsele tenido en cuenta la prima técnica devengada por su compañera permanente durante los últimos 10 años de servicios y prevista en el Decreto 1158 de 1994. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Mediante Resolución RDP 9895 de 25 de marzo de 2014 (ff. 29 a 32), la UGPP reconoció una «pensión de VEJEZ postmortem […] con ocasión del fallecimiento de BONFANTE LAVIS NANCY ESTHER, a partir del 01 de Diciembre de 2012 día siguiente al fallecimiento […] conforme a la siguiente distribución: LICONA CARRILLO WALBERTO […] en calidad de Cónyuge o compañera (o) con un porcentaje de 100.00% […] aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó o aportó el interesado entre 8 de marzo de 2003 y el 30 de noviembre de 2012 […]» (sic para toda la cita), con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En la liquidación efectuada se incluyen los factores de asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad. b) El accionante reclamó de la entidad demandada, el 17 de abril de 2015, el reajuste pensional con todos los factores salariales devengados por su compañera permanente durante el último año de servicios (ff. 35 a 37), para lo cual aportó certificado de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media, del cual se desprende que la causante cotizó para pensión sobre la asignación básica mensual, las primas de antigüedad y técnica y la bonificación por servicios (ff. 64 a 71). c) A través de Resolución 18588 de 12 de mayo de 2015 (ff. 42 a 45), la accionada negó la reliquidación de la aludida prestación, decisión confirmada con las Resoluciones RDP 28960 de julio siguiente (ff. 48 a 50) y RDP 34228 de 20 de agosto de la misma anualidad (ff. 52 y 53 vuelto).
De los actos demandados se extrae que la señora Nancy Esther Bonfante Lavis nació el 23 de diciembre de 1948, prestó servicios del 1° de mayo de 1972 al 30 de noviembre de 2012 a la secretaría de educación distrital de Cartagena, fecha en la que falleció, esto es, por más de 40 años; y que el actor demostró el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación post mortem reconocida, en condición de su compañero permanente.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la señora Nancy Esther Bonfante Lavis, compañera permanente del actor, estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[5] tenía más de 35 años de edad (nació el 23 de diciembre de 1948).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la señora Nancy Esther Bonfante Lavis nació el 23 de diciembre de 1948 y laboró desde el 1° de mayo de 1972 hasta el 30 de noviembre de 2012 (fecha en la que falleció) en la secretaría de educación de Cartagena, esto es, por más de 40 años; (ii) la UGPP, mediante Resolución RDP 9895 de 25 de marzo de 2014, le reconoció al actor la pensión de jubilación post mortem, a la que tenía derecho su compañera permanente, a partir del 1° de diciembre de 2012, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años de servicio de la causante y los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad; y (iii) el demandante reclamó el reajuste de la aludida prestación con todos los emolumentos devengados por la señora Nancy Esther Bonfante Lavis en el último año de servicios, negado a través de los actos administrativos acusados.
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con todos los factores devengados durante el último año de servicios de la señora Nancy Esther Bonfante Lavis, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, tal como lo concluyó el a quo; pese a ello, como la prima técnica reclamada en el recurso de apelación se certificó como factor de cotización pensional y no se encuentra dentro de los incluidos en la liquidación efectuada en el acto de reconocimiento pensional, se debe ordenar su inclusión. Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, (i) se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 18588 de 12 de mayo, RDP 28960 de 15 de julio y RDP 34228 de 20 de agosto, todas de 2015, mediante los cuales se negó al actor el reajuste de la pensión de jubilación post mortem de la señora Nancy Esther Bonfante Lavis; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP reliquidar dicha prestación con inclusión de la prima técnica, sobre la cual aportó la causante durante los 10 últimos años de servicios, además de los tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional.
Las diferencias en las mesadas que deberá cancelar al accionante se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[6], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 31 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar (sala de decisión 2), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Walberto Licona Carrillo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de la Resoluciones RDP 18588 de 12 de mayo, RDP 28960 de 15 de julio y RDP 34228 de 20 de agosto, todas de 2015, mediante las cuales se negó al actor el reajuste de la pensión de jubilación post mortem de la señora Nancy Esther Bonfante Lavis, conforme a la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reajustar la pensión post mortem concedida al demandante como beneficiario de la señora Nancy Esther Bonfante Lavis, con inclusión de la prima técnica, sobre la cual realizó aportes la causante durante los 10 últimos años de servicios, además de los tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, a partir del 1° de diciembre de 2012, de conformidad con lo indicado en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 7000PQSd…† ¥¶¹ÆÇÈÉÊË; {;{; {; {, ðÖ¿¨Ž¨¨¨¨¨¨¨¨zzzccccccccczM+hâiÊhæiŠ5?CJOJ[7]QJ[8]^J[9]aJmH sH1-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).