25000-23-42-000-2016-03677-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO - Funcionario de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Elementos / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad / VALORACIÓN PROBATORIA - La carga de la prueba en los procesos disciplinarios le corresponde al Estado / CONDUCTA DEL DISCIPLINADO - Omisiva y descuidada en cuanto a sus deberes funcionales / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Desvirtuada En relación con la responsabilidad disciplinaria y sus elementos -Ley 734 de 2002-, se tiene que el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El postulado de la culpabilidad disciplinaria está referido a la exigencia de fundar la responsabilidad disciplinaria única y exclusivamente en el aspecto subjetivo, y no en el objetivo, de la conducta del individuo investigado (servidor público o particular con funciones públicas); esto es, en la realización de manera consciente y querida, o de manera culposa del comportamiento activo u omisivo, y no por el mero hecho del efecto causal sin atender la intencionalidad del sujeto disciplinado o la exigibilidad del proceder omitido.

El régimen probatorio aplicable a los servidores públicos se encuentra consagrado en la Ley 734 de 2002. El artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad que toda decisión interlocutoria y de carácter disciplinario se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.

La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado. Las pruebas antes analizadas muestran que contrario a lo señalado por el Tribual A quo, en los actos disciplinarios acusados se identificó el actuar culposo desplegado por el demandante en el desarrollo de sus funciones, se pudo comprobar que los elementos perdidos se encontraban bajo la esfera su dominio, se determinó cuáles eran las omisiones respecto de la guarda -la conducta omisión reprochada-, por lo cual en razón de lo anterior hubo un análisis de la conducta subjetiva -que impide cualquier cargo de imputación objetiva-, y no se vulneró la presunción de inocencia ni existió duda razonable en favor del disciplinado.

En otros términos, la conducta del disciplinado -ahora demandante- fue omisiva y descuidada en cuanto a sus deberes funcionales, al punto que dio lugar a los hechos por los que se le impuso sanción, pues su comportamiento debió haber sido proactivo en el cuidado, guarda y custodia de los bienes, muy a pesar de los inconvenientes o desavenencias profesionales que podía estar afrontando con la auxiliar Olga Lucia Calderón, pues su obligación estaba por encima de estos, ya que bien podía en cada oportunidad que observara un comportamiento indebido remitir memorandos a la decanatura para que se tomaran las medidas administrativas del caso, por el contrario al haber adoptado la conducta que asumió, lo hizo incurrir en falta que se le imputó y ser acreedor de la sanción que se le impuso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03677-01(5745-19) Actor: JOSÉ ALEJANDRO ROJAS CASTILLO Demandado: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011. DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE ANULÓ LOS ACTOS ACUSADOS, PARA EN SU LUGAR NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 19 de junio de 2020[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 7 de junio de 2019[3], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[4] que declaró la nulidad de los fallos disciplinarios acusados, y accedió las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-.

ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos[5] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[6], el señor José Alejandro Rojas Castillo, a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 23 de septiembre[7] y 3 de diciembre[8] de 2015, proferidos por el Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios, y el Rector (E) de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con suspensión de dos (2) meses en el ejercicio del cargo de profesional universitario Código 340, grado 05, de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, sin derecho a remuneración. Como consecuencia de lo anterior, el apoderado del demandante solicitó a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) realizar los trámites administrativos pertinentes para dejar sin efecto la anotación de la sanción disciplinaria en el registro de la Hoja de Vida, en los antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, y de la Personería de Bogotá; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir sin solución de continuidad; iii) actualizar los dineros que se causen en su favor con la respectiva indexación; iv) dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas a la parte demandada.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado de la parte demandante que, mediante oficios JDRF-2279- 12; y JDRF-2276-12 del 18 de diciembre de 2012, el Jefe de la División de Recursos Físicos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas remitió a la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios de la referida institución universitaria, copia de las denuncias presentadas por José Alejandro Rojas Castillo -demandante- ante la Fiscalía General de la Nación, relacionadas con el hurto de ocho (8) Video Beam: siete (7) de marca Nec -referencias M260XG y códigos de Barras Nº 407053, 407054, 407055, 407057, 407058, 407059, 407061-, uno (1) marca Epson -referencia Nº 172767-; y un (1) computador portátil marca Dell -de placa Nº 406797-; con el fin de que se realizaran las investigaciones correspondientes.

Señaló que, la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios bajo la radicación Nº 001 de 2013[9] ordenó abrir indagación preliminar a través de auto de 21 de enero de 2013, por la pérdida de los siete (7) Video Beam de marca Nec y el computador portátil, y en simultáneo, bajo el radicado Nº 002 de 2013 profirió otro auto de indagación preliminar por la pérdida del Video Beam de marca Epson.

Posteriormente, la referida autoridad disciplinaria ordenó la acumulación de los mencionados procesos dentro del expediente Nº 001 de 2013 -mediante auto de 29 de agosto de 2014-, al tener en cuenta la similitud de los hechos, el lugar de ocurrencia y la identidad del funcionario que tenía a cargo los bienes hurtados. Manifestó el apoderado de la parte demandante que, la autoridad disciplinaria dentro del mencionado proceso acumulado, a través del auto de 15 de abril de 2015 profirió pliego de cargos, en el que endilgó al hoy demandante haber incurrido a título de culpa, en la falta grave de los artículos 34[10] (numerales 21 y 22) y 35[11] (numeral 13) de la Ley 734 de 2002, por incumplir su obligación de vigilar, salvaguardar, y responder por la conservación de los bienes confiados a su guarda o administración. Refirió que, el Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, profirió fallo de primera instancia[12] de 23 de septiembre de 2015, en el que declaró disciplinariamente responsable al demandante por el cargo endilgado, y le impuso sanción de suspensión de dos (2) meses en el ejercicio del cargo de profesional universitario Código 340, grado 05, de la referida universidad -decisión que fue apelada-.

El Rector de la Universidad citada resolvió el recurso de apelación, a través de la Resolución Nº 00636 de 3 de diciembre de 2015[13], confirmando en su integridad la decisión recurrida. Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículo 29. • Ley 734 de 2002, artículos 13, 27, 34 y 170.

Concepto de violación[14]. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a los siguientes argumentos: Afirmó que, la entidad demandada atribuyó responsabilidad objetiva, ya que, sancionó al demandante por el solo hecho de que desaparecieron unos elementos que previamente le habían sido asignados en el inventario, sin embargo, no contó con prueba suficiente que permitiera inferir su grado de culpabilidad en la pérdida de los citados bienes.

Expuso que, el demandante actuó con diligencia y responsabilidad en el ejercicio de las funciones que tenía a su cargo, tal y como quedó demostrado en el trámite del proceso disciplinario. Indicó que no puede concluirse que, el disciplinado incurrió en ausencia de diligencia y cuidado, puesto que en el proceso disciplinario quedó demostrado que: i) tenía a su cargo diversos elementos del inventario de la Universidad; ii) informó a la Decana de la Universidad sobre los reparos en cuanto a las labores desempeñadas por Olga Calderón Rodríguez -contratista- en cumplimiento de la orden de prestación de servicios Nº. 346 de 2011, el 23 de febrero de 2012; iii) solicitó el 11 de diciembre de 2012, que se designara una persona para el manejo del Almacén de Audiovisuales; iv) la Universidad celebró contrato de ops con Olga Lucía Calderón, y Cristian Rodríguez Navas, para el manejo y préstamo de los equipos, a pesar de estar a cargo del demandante, por ende, personas diferentes a él tenían acceso a los equipos perdidos -hecho que no fue tenido en cuenta por el disciplinante-; v) la Universidad para la época de los hechos no contaba con un procedimiento adoptado para la custodia y manejo de los bienes, solamente se implementó a partir del 28 de diciembre de 2012, mediante la expedición de la Resolución Nº 806; vi) una vez se enteró de la pérdida de los elementos referidos, presentó denuncia ante la Fiscalía e informó a las autoridades correspondientes; y vii) la empresa de vigilancia contratada por la Institución universitaria, al verificar el lugar de donde se sustrajeron los equipos “evidenció y confirmó que las chapas en ningún momento fueron violadas”. 1.2 Contestación de la demanda[15] La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a través de apoderada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del líbelo, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, en el proceso disciplinario adelantado en contra del hoy demandante se logró establecer que, éste no realizó acciones tendientes a salvaguardar y mantener la custodia de los bienes que estaban bajo su inventario -siendo responsable de ellos-.

Aunado a lo anterior, al sancionado se le respetaron todas las garantías, se cumplieron las instancias procesales -observando el debido proceso-, tuvo oportunidad de referirse y solicitar pruebas, las cuales se valoraron acorde a la sana crítica -con observancia de los lineamientos normativos-, el investigado se pudo defender de los cargos que se le endilgaron, presentó los recursos correspondientes, en conclusión, se le respetó el derecho de defensa y contradicción. Refirió que, los actos administrativos impugnados fueron proferidos en ejercicio de la función de indagación disciplinaria, de ninguna manera se trata de actos arbitrarios o caprichosos, por lo que, deben conservar la presunción de legalidad, en consecuencia, si de la investigación seguida contra el demandante surgió una sanción, ello no puede considerarse causa de un daño o perjuicio.

Declaró que, el hecho que la apreciación del actor no coincida con el análisis de las pruebas que hizo la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, no constituye una vulneración de los principios que orientan la investigación disciplinaria. 1.3 La sentencia apelada[16] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia de primera instancia de 7 de junio de 2019, declaró la nulidad de los fallos administrativos impugnados (sin condena en costas), con base en los siguientes argumentos: Señaló que, la sanción impuesta al demandante se fundamenta en una responsabilidad objetiva, dado que, se estructura sin hacerse un estudio de la culpabilidad, al no obrar en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad subjetiva atribuida al investigado y no se desvirtuó la presunción de inocencia que amparaba al investigado.

Afirmó que, si bien es cierto que se demostró la pérdida de los elementos, no se puede concluir que, se debió a la omisión en el ejercicio de las funciones asignadas al hoy demandante, al estar demostrado que los bienes eran manipulados por otras personas vinculadas a la institución universitaria como contratistas. Expresó que, de las declaraciones recepcionadas en el trámite del proceso disciplinario se concluye que la sede donde se encontraban los elementos extraviados tenía problemas de seguridad; los elementos extraviados se encontraban en una bodega, lugar al cual tenían acceso tres personas, esto es, dos contratistas[17], el investigado, y en vacaciones otro empleado[18] y los elementos eran prestados a docentes así como a estudiantes.

Manifestó que, la entidad disciplinante no señaló la forma cómo debió proceder el investigado, cuales fueron esos actos de vigilancia y cuidado que tenía que desarrollar u omitió desplegar para responder por la conservación de los bienes a él confiados, así como tampoco, cuáles fueron las directrices que no cumplió, y por las que se generó la pérdida de los elementos.

Refirió que, los fallos acusados no identifican cual fue el actuar culposo desplegado por el hoy demandante en el cumplimiento de sus funciones, y que a su vez generó la pérdida de los elementos referenciados, más aún, cuando dichos elementos no se encontraban bajo la esfera de dominio del sancionado, ni eran utilizados exclusivamente por éste para el cumplimiento de sus funciones.

Expresó que, la autoridad disciplinaria no logró desvirtuar la presunción de inocencia de la cual gozaba el entonces investigado, al existir una duda razonable respecto de cuál fue la conducta desplegada o las actividades que omitió realizar el ahora demandante, y que encajen en una actuación típica, antijurídica y culpable. 1.4 El recurso de apelación[19] El apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 7 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, la investigación disciplinaria se desarrolló con fundamento en el inventario a cargo del funcionario sancionado, por la pérdida de elementos que se encontraban bajo su custodia -con el fin de salvaguardarlos y responder por la conservación de los mismos-, por lo que, el A Quo no podía afirmar que estos no estaban en la esfera de dominio del demandante; cómo tampoco interpretar que el sancionado cumplió su deber de cuidado con la presentación de la denuncia por la pérdida de los bienes.

Explicó que, la Universidad expidió la Resolución Nº 1101 de 29 de julio de 2002 “por la cual se establece el manual descriptivo de funciones generales y específicas y requisitos mínimos para los cargos de la planta de personal administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas”, y para el cargo de profesional universitario, código 340, grado 05, que desempeñaba el accionante, se encuentra, “firmar inventario individual y responsabilizarse por todos los elementos devolutivos asignados a su cargo”, lo que no fue cumplido por éste.

Expresó que, en el proceso disciplinario quedó acreditada la vulneración normativa en la que incurrió el demandante[20], en vista que, luego de realizar el estudio de responsabilidad subjetiva, se determinó que, al ostentar el cargo de profesional universitario debía cumplir a cabalidad con las obligaciones, y no incurrir en las prohibiciones que le imponía el servicio[21], lo cual no fue acatado, dando lugar a la pérdida de los elementos mencionados, afectando el giro ordinario en el préstamo de los equipos asignados a la Facultad de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la referida institución universitaria, ocasionando traumatismos en las actividades académicas, por lo que, también se encuentra acreditada la lesión al deber funcional.

Apuntó que, los actos administrativos impugnados fueron expedidos dentro del proceso disciplinario con fundamento en las normas legales vigentes, y de forma coherente con las circunstancias fácticas concretas que aparecen demostradas, por lo tanto no es cierto que se haya habido vulneración de las normas superiores. Señaló que, los actos administrativos demandados fueron proferidos en ejercicio de la función de indagación disciplinaria, es decir, que no se trata de decisiones arbitraria o caprichosas, por lo que, se debe conservar la presunción de legalidad de éstas.

Además, quedó demostrado que, las pruebas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria de acuerdo con la sana crítica y daban certeza de la existencia del hecho así como sobre la culpabilidad del sancionado. 1.5. Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público. - Alegatos de la parte demandante[22] La parte demandante, por intermedio de apoderado se remitió a los mismos argumentos que planteó en la demanda, además, reiteró en su favor las razones de hecho y de derecho planteadas en la sentencia de primera instancia. - Alegatos de la parte demandada[23] La parte demandada, a través de apoderado presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó que la decisión tomada por el Tribunal A Quo sea revocada, en consecuencia, se denieguen las pretensiones de la demanda, para ello, reprodujo los mismos razonamientos expuestos en el recurso de apelación. - Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público en esta instancia guardó silencio, tal y como se puede corroborar en el informe de secretaría de 19 de junio de 2020[24]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: - ¿Si, el Tribunal A quo incurrió en error al señalar en la sentencia de primera instancia que, la autoridad demandada en el proceso disciplinario imputó al demandante responsabilidad objetiva, incurrió en vulneración de la presunción de inocencia e indebida valoración probatoria? Para efectos de resolver los problemas jurídicos en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo de estos, y a continuación, resolverá los cargos del recurso de apelación.

2.2. RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO -SOBRE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VALORACIÓN PROBATORIA-. - Marco normativo del régimen disciplinario aplicable a los funcionarios de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas -Elementos de la responsabilidad disciplinaria-. La Constitución Política garantiza, en su artículo 69, la autonomía universitaria como postulado orientado a preservar la capacidad de autogobierno de las instituciones públicas y privadas encargadas de la prestación del servicio público de educación superior, sobre la base de que en un estado democrático las universidades sólo pueden cumplir su trascendental misión de contribuir al avance y multiplicación del conocimiento en la sociedad, dentro de un marco normativo que garantice su autodeterminación en materias propias de la gestión del saber.

Con esta perspectiva, la Ley 30 de 1992, al desarrollar este mandato constitucional, fijó el alcance de este principio en su artículo 28[25]. La Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior, previó un régimen singular para las universidades oficiales al ordenarles que se organicen "como entes universitarios autónomos" (art. 57), previsión que ha llevado a la Corte Constitucional a ubicarlos como órganos autónomos e independientes, habida cuenta de que en atención a su singular naturaleza jurídica y a las funciones asignadas, no pueden integrarse a ninguna de las ramas del poder público, por lo que su organización tiene un régimen particular y especial, con capacidad de autodeterminación ajena a la injerencia indebida de las ramas del poder público, sin embargo, vale aclarar que, la autonomía establecida por la Constitución a las universidades públicas no les da un carácter de órgano superior del Estado, ni les concede un ámbito ilimitado de competencias, en tanto -como ha señalado la Corte Constitucional- cualquier entidad pública, por el simple hecho de pertenecer a un Estado de Derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la ley.

El Ministerio de Educación Nacional, ha otorgado a las universidades públicas la facultad para dictar regímenes disciplinarios para sus servidores públicos, lo cual no significa que con ello se desconocen las disposiciones de la Ley 734 de 2002, a que están sometidos, sino que se trata de dictar normas adicionales, dada la especificidad del servicio que prestan éstas instituciones, donde se establecen una serie de conductas disciplinarias que están obligados a acatar y por lo tanto, deben ser preexistentes al comportamiento que se busca sancionar.

Es por ello que, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas posee su propio estatuto referente al personal administrativo a través de la Resolución Nº 1101 de 29 de julio de 2002[26], que impone las obligaciones, deberes y conductas a adoptar por el personal adscrito a la misma, que, ante el quebrantamiento de cualquiera de ella, se verán compelidos a enfrentar una sanción disciplinaria, sujeta a lo regulado por la Ley 734 de 2002 y demás normas que lo complementen o adicionen.

En relación con la responsabilidad disciplinaria y sus elementos -Ley 734 de 2002-, se tiene que el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de todas las conductas constitutivas de falta[27]; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.

El segundo elemento de la responsabilidad disciplinaria es la antijuridicidad[28], que de acuerdo con la ley disciplinaria analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta se encuentra descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”[29], es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi -como el derecho penal[30]- no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base -entre otras- en las causales de justificación preestablecidas por el legislador[31].

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sección[32], se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único - Ley 734 de 2002- el cual dispone que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, este mandato consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y lo diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación[33].

El tercer elemento de la responsabilidad disciplinaria -culpabilidad-, implica que para que el servidor público sea sancionado se requiere que éste haya obrado dolosa o culposamente. La Ley 734 de 2002 -por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único-, establece en su artículo 13, que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, por lo que, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa -gravísima y grave-.

Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. En términos generales, el postulado de la culpabilidad disciplinaria está referido a la exigencia de fundar la responsabilidad disciplinaria única y exclusivamente en el aspecto subjetivo, y no en el objetivo, de la conducta del individuo investigado (servidor público o particular con funciones públicas); esto es, en la realización de manera consciente y querida, o de manera culposa del comportamiento activo u omisivo, y no por el mero hecho del efecto causal sin atender la intencionalidad del sujeto disciplinado o la exigibilidad del proceder omitido.

Ahora bien, dado que el principio de presunción de inocencia es de índole constitucional (artículo 29) no le está permitido al legislador establecer presunciones en sentido contrario. No es admisible, entonces, ningún tipo de presunción de culpabilidad disciplinaria; en otros términos, la culpabilidad disciplinaria del sujeto investigado debe quedar demostrada a través los medios probatorios legales.

El Estado tiene la carga de probar la responsabilidad del investigado. Una consecuencia jurídica significativa del principio de presunción de la inocencia del sujeto disciplinado consiste en la inversión de la carga probatoria, ya que le corresponde a la entidad estatal demostrar tanto la realización de la conducta digna de desaprobación disciplinaria, como la culpabilidad de aquél. El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 determinó la aplicabilidad de la presunción de inocencia en el trámite de los procedimientos de carácter disciplinario y estableció claramente que “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado, cuando no haya modo de eliminarla”. - Indebida valoración probatoria El régimen probatorio aplicable a los servidores públicos se encuentra consagrado en la Ley 734 de 2002. El artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad que toda decisión interlocutoria y de carácter disciplinario se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.

La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado. Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002, fija esta postura en los siguientes términos: “Artículo 129.

Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.”. La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la indagación que se efectúe dentro del proceso disciplinario no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo.

Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor, y de desvirtuar aquellas que se le presenten. Respecto de los medios de prueba en que se puede basar la autoridad para asumir una decisión, el artículo 130 ibídem, señala lo siguiente “130. Medios de prueba.

Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”, igualmente, el artículo subsiguiente, es decir, artículo 131 ibídem[34], destaca el principio de libertad probatoria, que establece, que la falta y responsabilidad del investigado podrá demostrarse por cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, abriendo la posibilidad de valorar varios de ellos, con el fin de llegar a una determinación. Por lo anterior, se concluye que, en el proceso disciplinario hay libertad probatoria, las cuales deben ser valoradas individualmente y en su conjunto, y conducir a la certeza de la verdad material de los hechos, pruebas que deben ser conducentes, pertinentes, útiles y necesarias.

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002, en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[35], de manera conjunta y con explicación razonada del valor que le atribuye a las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular, la Subsección A advirtió[36]: «(…) No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[37], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]». Finalmente, el artículo 142 ibídem, indica, de manera precisa que «[…] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado […]».

De esta manera, la autoridad disciplinaria al momento de emitir la decisión condenatoria debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. - Resolución de los cargos relacionados con el primer problema jurídico. Expuso la entidad recurrente que, el Tribunal A quo manifestó en la sentencia de primera instancia que, en los actos administrativos impugnados no se identificó cual fue el actuar culposo desplegado por el hoy demandante en el desarrollo de sus funciones, desembocando en la pérdida de los elementos reiteradamente mencionados, los cuales no se encontraban bajo la esfera de dominio del disciplinado, no eran utilizados por éste para el cumplimiento de sus funciones, ni se determinó omisiones respecto de la guarda de los artículos en comento, en ese sentido, concluyó que, al no realizarse el análisis subjetivo de la conducta, la autoridad disciplinaria basó su decisión en una responsabilidad objetiva, pues a su juicio, se sancionó exclusivamente por la existencia de un inventario cargado a nombre del investigado, sin explicar cual fue la conducta u omisión reprochada.

La Sala, para resolver el cuestionamiento presentado en la apelación, debe realizar un análisis de las pruebas del proceso disciplinario y la normatividad en la cual se sustentó la sanción impuesta al demandante. De las pruebas (i) documentales que obran en el expediente se tiene acreditado que, José Alejandro Rojas Castillo para la época de los hechos era funcionario de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas[38] -en adelante UDFJC- en el cargo de profesional universitario, por lo que, ostentaba la condición de servidor público siendo sujeto pasivo de la Ley 734 de 2002.

La entidad demandada -ahora apelante- le imputó al demandante la vulneración de los numerales 21 y 22 del artículo 34[39] y numeral 13 del artículo 35[40] de la Ley 734 de 2002, que prevén, los deberes de vigilar, salvaguardar y responder por la conservación de los bienes confiados a su guarda y custodia, por no haber tenido el cuidado necesario para evitar la pérdida de ocho (8) Video Beams y un (1) computador portátil de propiedad de la referida institución, que estaban en inventario de aquel y bajo su custodia.

La (ii) Resolución Nº 1101 de 29 de julio de 2002[41] expedida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, establece para el cargo de profesional universitario, Código 340, grado 05 -cargo desempeñado por el disciplinado ahora demandante-, las siguientes funciones: “Macro funciones del cargo: 1. Coordinar la administración del personal técnico y administrativo. 2.

Elaborar el plan de adquisiciones y compras de la Facultad. 3. Velar por suministro oportuno de materiales y útiles. 4. Colaborar con el Decano en la organización administrativa de la Facultad. 5. Responder por la elaboración y mantenimiento de inventarios. 6. Coordinar la elaboración del Proyecto de Presupuesto. 7. Responder por la elaboración de los Centros de Costos y la Caja menor de la Facultad. 8.

Firmar inventario individual y responsabilizarse por todos los elementos devolutivos asignados a su cargo. 9. Las demás que le asigne el Decano y Reglamentos de la Universidad.” De acuerdo con lo anterior, se tiene que, el hoy demandante tenía asignados y recibidos en su inventario los referidos bienes los cuales habían ingresado al almacén de la Universidad en comento[42], por lo tanto en atención a la normatividad antes trascrita, esto lo hacía responsable de su cuidado, guarda y custodia - (iii) tal y como también da cuenta el Jefe de la Sección de Almacén e Inventario-.

Confirma lo anterior: (iv) La comunicación de 23 de febrero de 2012[43], suscrita por el hoy demandante, dirigida a la Decana de la Facultad de Medio Ambiente y Recursos Naturales[44], en donde informa las actividades de la OPS Nº 346 de 2011, a nombre de la contratista Olga Lucía Calderón en la cual solicitó se le relevara de la responsabilidad del servicio de audiovisuales, solicitud ésta que no fue concedida, por lo cual continuo con dichas obligaciones de custodia y gurda de los bienes.

(v) La comunicación de 11 de diciembre de 2012[45], suscrita por el demandante, dirigida a la Decana de la facultad en comento, en la que puso en conocimiento la denuncia presentada por él ante la Fiscalía, debido a la pérdida de los equipos referidos, en la que pidió ser relevado de la responsabilidad del almacén de audiovisuales, así como de su inventario, petición que fue atendida a través de Oficio DFAMARENA-2213-12[46], en la que se dispuso que, se adelantaría un estudio de viabilidad en el primer semestre del 2013, para reasignar inventario y las medidas a tomar frente al préstamo de los equipos, por lo que, mientras eso ocurría el ahora demandante continuaba con esa carga.

(vi) El Oficio DFAMARENA-1055-14[47] de 19 de septiembre de 2014, por medio del cual el Decano de la Facultad de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Universidad DFJC, informó sobre las funciones que tenía el hoy demandante para el mes de diciembre de 2012, respecto del cuidado, guarda y custodia de los bienes, haciendo referencia que se encontraba cobijado por la Resolución Nº 1101 de 29 de julio de 2002 -antes en cita-, en donde se señala, que como profesional universitario código 340, grado 05, tenía la función de, “Firmar inventario individual y responsabilizarse por todos los elementos devolutivos asignados a su cargo.”.

En el mismo documento, se señaló que, respecto del cuidado, guarda y custodia de los bienes que tenía a cargo el demandante, éstos son responsabilidad del funcionario, según lo dispone la Resolución Nº 001[48] de 20 de septiembre de 2001 expedida por el Contador General de Bogotá[49], aplicable a los funcionarios de las entidades distritales, incluyendo la referida Universidad, por hacer parte del sector descentralizado[50].

(vii) El Oficio SAGI-219 de 2014[51] de 24 de noviembre de 2014, donde el Jefe de la Sección de Almacén e Inventario, señala las normas que regulan el manejo del inventario a cargo del demandante, que no son otras que, las señaladas por el Decano en el punto anterior. La Sala también observa que, en el expediente obran varias declaraciones las cuales permiten establecer que el disciplinado -ahora demandante-, incurrió por negligencia y descuido, situación que lo pone incurso en la descripción típica imputada en los actos administrativos acusados -tipicidad señalada en párrafos anteriores de esta providencia- y tal conducta afectó el deber funcional sin justa causa.

En su declaración (viii) el señor Franky Castaño Herrera[52], quien se desempeñaba como Auxiliar Administrativo, encargado de las funciones de Profesional Especializado asignado a la Vicerrectoría Administrativa y Financiera de la Universidad DFJC, el cual señaló que los elementos entregados para el desarrollo de las labores y que se reportan inventariados son de responsabilidad de cada funcionario, quien al firmarlo tiene que velar por el buen manejo y por el mismo bien: “(…) de una u otra manera uno puede precisar es que algunas sedes como la macarena y el vivero presentaban vulnerabilidad en el encerramiento que consistía para el caso del vivero en que los muros lindantes por efecto de la erosión en algunas áreas se encontraban totalmente caídos, deteriorados, y creo que todavía presentan esta dificultad; la responsabilidad por los bienes ésta sobre cada uno de los funcionarios, quienes al firmar tienen que velar por el buen manejo de estos (…) que existen protocolos donde los funcionarios al establecer un riesgo solicitan a la empresa de vigilancia el sellamiento de los espacios, hacer un levantamiento físico para que quede en la minuta, y el almacén hace un control dado que, su responsabilidad consiste en la custodia de los bienes por medio de una toma física que por ley debe efectuarse una vez al año en una muestra representativa de todos los bienes.” (Subrayado fuera de texto).

En otra declaración, esta vez (ix) de la Decana de la Facultad de Medio Ambiente de la Universidad mencionada -señora Liz Villaraga Florez-, se indicó que[53], ella personalmente asumió la supervisión de los contratos de las OPS[54] encargadas de audiovisuales, sin embargo, dejó claro que, en esa supervisión no estaba incluida la responsabilidad de los equipos, ni la de mantener el inventario -la cual correspondía al disciplinado, ahora demandante-: “(…) el ingeniero Alejandro Rojas efectivamente me manifestó su inconformismo con la contratación de la señora Olga, a lo que le informé que no contaba con suficientes elementos de juicio sobre la calidad moral de la señora que no se encontraba incursa en ninguna inhabilidad e incompatibilidad, adicionalmente el decano anterior no me manifestó ningún reparo o proceso que se estuviera adelantando sobre la conducta de esta persona razón por la cual como decano tome la decisión de darle la oportunidad a esta persona de continuar con su contratación en la facultad (…) yo como decana asumí la supervisión de los contratos de las dos OPS encargadas de audiovisuales, quiero dejar claro que en esa supervisión no está incluida la responsabilidad de los equipos, si en el objeto del contrato estas personas debían prestar el apoyo de entrega de los equipos a los docentes, aseo de equipos y de mantener el inventario a pesar de que a una orden de prestación de servicios no se le pueden asignar inventarios pero tenían a cargo el cuidado de esos equipos (…) para ello solicité el apoyo de Mario Leon, contratista de la Universidad asignado a la decanatura para que me colaborara periódicamente haciendo junto con ellos (las OPS de audiovisuales) la revisión de los equipos.

Me enteré por Mario León y por la secretaria de la decanatura Martha Ceballos y luego por los mismos contratistas que habían desaparecido unos equipos (…) de la bodega cercana a la oficina de audiovisuales. (…) Específicamente en lo que tiene que ver con estos equipos como ya dije (…) no sabía que estaban a su cargo -de José Alejandro Rojas-, estos estaban en la bodega adjunta a dpnde estaban los demás elementos.

(…) No me previno específicamente sobre la bodega en general en la sede tuvimos o hemos tenido esa problemática de inseguridad (…) sin embargo, quiero advertir que el ingeniero Alejandro no necesariamente tenía que advertirme a mi como asistente de decanatura, pudo haberlo hecho directamente a recursos físicos o a la empresa de vigilancia. (…) PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si usted relevó de cualquier responsabilidad respecto de la custodia y cuidado de los bienes perdidos al señor José Alejandro Rojas y de la responsabilidad de los mismos? CONTESTÓ: No, de ser así hubiera tenido que solicitar la modificación de los inventarios, insisto en que asumí la supervisión de las OPS de los contratistas de audiovisuales para estar pendiente del desarrollo de su trabajo.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

La contratista (x) Olga Lucía Calderón en su declaración[55] señaló que, fue ella quien se percató de la falta de los equipos -contrario a lo manifestado por el demandante y dado por hecho en la sentencia de primera instancia-, que nunca recibió recomendación alguna por parte del ahora demandante José Alejandro Rojas Castillo como Coordinador de las políticas de seguridad, y nunca lo vio visitando el sitio de trabajo, ni verificando la existencia del inventario pese a que la Sede Vivero de la Universidad presentaba problemas de seguridad: “(…) inicialmente cuando empecé a trabajar en la sede del Vivero, los equipos los recibió mi compañero Cristian Rodríguez a mediados de junio del año 2012, yo corroboré la existencia de estos; estos equipos reposaban en una bodega o cuarto pequeño, el cual tenía tres copias de llaves, yo tenía una copia, mi compañero otra, y el coordinador de laboratorio José Alejandro Rojas.

Nunca se dijo que teníamos que ponerle sello de seguridad, porque no había pasado nada. (…) En la oficina manejamos varios equipos mi compañero Cristian y yo, los cuales se les prestaban a los docentes. (…) se establecía un inventario con los equipos que se usaban diariamente, pero no con los elementos que tenían en la bodega. (…) PREGUNTADO: usted recibió alguna recomendación para la guarda y seguridad de estos elementos por parte del coordinador José Alejandro Rojas.

CONTESTÓ: no en ningún momento, él no nos proporcionó ninguna política de seguridad. PREGUNTADO: cuantas veces el señor Rojas visitó las instalaciones donde tenían los equipos guardados. CONTESTÓ: delante de mi persona jamás lo vi visitarnos nuestro sitio de trabajo ni verificar existencias de inventario. (…) las llaves de este cuarto se las entregábamos al señor Mario León en las épocas de vacaciones y mitad de año[56].” El contratista (xi) Cristian Rodríguez en su respectiva diligencia[57] manifestó que, los equipos perdidos se encontraban en un cuarto o bodega contigua a la sala de profesores en el primer piso de la sede Vivero de la citada Universidad, del cual tenían llaves él, Olga Calderón y el coordinador José Alejandro Rojas -y en periodo de vacaciones le entregaban las llaves Mario Alberto León-; además, no había un control diario sobre los referidos bienes, nunca recibió recomendación de seguridad por parte del demandante, y éste nunca hizo presencia en la bodega después de ser recepcionados los elementos.

“(…) los equipos perdidos se encontraban en un cuarto o bodega contigua a la sala de profesores en el primer piso de la sede Vivero de la Facultad de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Universidad en comento, o sea, en sitio diferente al lugar de trabajo, quiero decir que, no tenía visualización del cuarto o bodega, de este cuarto teníamos llave mi compañera Olga Calderón, y otra yo, y otra llave la tenía el coordinador José Alejandro Rojas, y cada vez que salíamos a período de vacaciones le entregábamos nuestras llaves al señor Mario León. En ese cuarto entrabamos eventualmente cuando se necesitaba un equipo, razón por la cual se tenía visualización de las cajas, pero no del contenido, hecho que daba confianza de que había los equipos;

(…) lo que hacíamos era en el momento de empalmar informarnos si había alguna novedad en cuanto al préstamo o movimiento de los equipos, sin embargo, se podía corroborar con una minuta donde se relacionaba a quien se le prestaban los equipos; (…) eso fue entre el 5 y 6 de noviembre, y fue mi compañera Olga la que se dio cuenta de la falta de los equipos, al momento de hacer un préstamo de uno de los equipos, la caja donde se encontraba el equipo estaba vacía (sic) lo que generó la duda y se comunicó conmigo informando que si había alguna novedad y le informé que ninguna, y le dije que revisara todas las cajas y se halló (sic) el faltante de todos los equipos.

PREGUNTADO: quien recibió los equipos en esta Sede. CONTESTÓ: llegaron a la coordinación, el señor José Alejandro Rojas, me solicitó que las bajara y las guardara en el cuarto o bodega contigua a mi sitio de trabajo y de la sala de profesores. PREGUNTADO. usted recibió alguna recomendación para la guarda y seguridad de los elementos por parte del señor coordinador José Alejandro Rojas.

CONTESTÓ: no en ningún momento, nunca nos informaron que había que poner sellos de seguridad. PREGUNTADO: cuantas veces el señor Rojas visitó las instalaciones donde tenían los equipos guardados. CONTESTÓ: después que bajé los equipos nunca se presentó. (…) Nunca me entregaron un inventario de los elementos que teníamos a cargo y cuando tenía la oportunidad de revisarlo me daba cuenta que en ese inventario había faltantes, situación que le comunicaba al ingeniero Alejandro Rojas y al señor Mario León, y después del robo el señor León me hizo firmar un inventario como si lo hubiese recibido en el mes de marzo, para justificar no sé que cosa.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

El investigado (xii) -ahora demandante- José Alejandro Rojas Castillo en su declaración[58] manifestó que, el inventario se encontraba a su nombre, pero no tenía injerencia en el manejo de los equipos ni en el funcionamiento del almacén de audio visuales desde febrero de 2012, además, señaló que la decanatura había determinado que realizaría el manejo y control de todos los equipos de audiovisuales, y lo relevaba de cualquier responsabilidad.

Agregó que, no recuerda la fecha en que se recibieron los equipos, ni quien los recibió, pues estos fueron entregados en la Coordinación de laboratorio: ”(…) debo dejar en claro como lo expresé en la denuncia, aunque el inventario aparecía a mi nombre yo no tenía inherencia en el manejo de los equipos ni en el funcionamiento del almacén de audiovisuales desde finales de febrero de 2012, debido a que la Decanatura se determinó renovar el contrato de la señora Olga calderón a lo cual yo me había opuesto (…) por la no garantía de salvaguarda de los equipo, ante lo cual la decanatura determinó que desde esa misma dependencia se realizaría el manejo y control de todos los equipos de audiovisuales y que me relevaba de cualquier responsabilidad al respecto, así mismo en ese mismo momento la Decana me solicitó que el inventario permaneciese a mi nombre debido a que no habían otros funcionarios de planta a les que les pudiese traspasarle el mismo y se manifestó que estuviese tranquilo que la Decanatura respondía por cualquier inconveniente que sucediera.

(…) adicionalmente la Decana encargó al ingeniero Mario León para que estuviese pendiente de los audiovisuales en cuanto al personal y el manejo de los espacios, hay una tercera llave que se guarda como seguridad junto con las llaves de todos los laboratorios de la Facultad en una gaveta bajo llave en la oficina de coordinación de laboratorios.

(…) PREGUNTADO: quien entregó los equipos a los auxiliares y quien los recibió y en que fecha. CONTESTÓ: los entregaron en la coordinación de laboratorios a los auxiliares pero no recuerdo a quien y no recuerdo la fecha. PREGUNTADO: los equipos se entregaron inventariado a los auxiliares. CONTESTÓ: respecto a eso tengo que buscar la documentación. PREGUNTADO: hizo a los auxiliares alguna recomendación para la guarda y custodia de estos elementos.

CONTESTÓ: en general siempre se instruyó del cuidado y manejo seguro que se le debe dar a estos elementos, para lo cual se realizaron las gestiones pertinentes para dotar las bodegas con rejas, puertas metálicas y chapas de seguridad, así mismo se hicieron arreglos en la seguridad de los salones arreglando las puertas dotándolas de platinas y chapas de seguridad y contratando la instalación de canastillas con sus respectivos candados para que le dieran seguridad a los salones donde hay equipos instalados.

(…) esa bodega tiene puerta metálica y chapa de seguridad.” El contratista (xiii) Mario Alberto León en su declaración[59] señaló que, la Decana le asignó la función de controlar el cumplimiento de las funciones de los contratistas de audiovisuales, no tenía conocimiento de que una de las llaves de la bodega donde se guardaban los elementos perdidos estaba en la Coordinación de laboratorios o que la portaba el ahora demandante, y nunca recibió por parte de éste recomendación alguna de seguridad para la guarda y custodia de dichos bienes.

“la Decana Liz Farleidy Villaraga, me asignó las funciones de regular el préstamo de espacios para sustentaciones de grado de los estudiantes de la Facultad y controlar el cumplimiento de las funciones de los contratistas de audiovisuales, específicamente que estuvieran presente en su espacio y ver cuando ocurría una queja; (…) PREGUNTADO: cuales eran sus controles específicamente sobre los contratistas de audio visuales.

CONTESTÓ: verificar el cumplimiento del servicio que ellos prestaban las OPS. PREGUNTADO: usted alguna vez tuvo la oportunidad de verificar el inventario físico de los elementos con que elaboraban las OPS de audiovisuales. CONTESTÓ: si. PREGUNTADO: conoce usted el sitio donde se guardaban los elementos que se perdieron. CONTESTÓ: si.

(…) PREGUNTADO: quien tenía las llaves de esta puerta. CONTESTÓ: yo no tenía el conocimiento de que esta bodega estaba en uso, las llaves las poseían los dos contratistas Olga calderón y Cristian Rodríguez y nunca supe de que en este sitio estaban dejando Videos Beam nuevos. PREGUNTADO: cuando usted afirma que verificaba el inventario de los contratistas, como explica el no conocimiento de los elementos nuevos en esa bodega.

CONTESTÓ: yo no tenía el conocimiento de que el ingeniero Alejandro Rojas les había entregado nuevos equipos. PREGUNTADO: tenía usted el conocimiento de que una de las llaves de la bodega las dejaban en la coordinación de laboratorios o la portaba el señor José Alejandro Rojas. CONTESTÓ: no tenía el conocimiento. PREGUNTADO: usted recibió alguna recomendación para la guarda y seguridad de los elementos que custodiaban los señores OPS.

CONTESTÓ: no señor. (…) PREGUNTADO: tiene usted conocimiento de la delegación de la responsabilidad de guarda y custodia estos elementos por parte de la Decanatura que hizo el señor Alejandro Rojas. CONTESTÓ: si, la conocía, por los problemas presentados en 2011 por pérdida de algunos equipos, por horarios y por falta de conocimiento de trabajo en el manejo de ellos.

PREGUNTADO: que clase de inventario le hizo firmar al señor Cristian Rodríguez en postrimerías al cancelar su contrato. CONTESTÓ: yo no le hice firmar ningún inventario, se hizo una verificación de los elementos existentes, yo como delegado por parte de la decanatura y Danilo Gonzales por parte de la Coordinación de laboratorios.” De las pruebas antes analizadas, se pude concluir que los bienes extraviados se encontraban inventariados a nombre del demandante -José Alejandro Rojas Castillo-, recibidos por éste y puestos bajo su responsabilidad en cuanto al cuidado, guarda y custodia, es más esa responsabilidad nunca fue delgada en contratista o funcionario alguno diferente al ahora actor, lo que lo obligaba no solo a ejercer una permanente vigilancia -al menos recurrente-, respecto de su ubicación, estado y uso, sino también a dar intrusiones y/o asumir protocolos para que las personas que tenían a cargo prestar los mismos a los estudiantes -más no velar por la seguridad de ellos- pudieran evitar la sustracción, o por lo menos estar pendiente periódicamente de la existencia de estos elementos en el inventario a fin de llevar un mínimo control.

Sin embargo, el disciplinado ahora demandante, no cumplió con las anteriores exigencias de su cargo, por el contrario como se desprende de las declaraciones antes trascritas, nunca dio instrucciones de seguridad y ni siquiera visitaba el lugar donde los bienes reposaban a fin de verificar su existencia, abandonando por completo su deber funcional, lo cual generó la oportunidad para la pérdida de éstos, sin que le sea posible eludir dicha responsabilidad bajo el argumento que desde el mes de febrero de 2012, se desprendió de tal obligación, asumiéndola la decana de la mencionada facultad, pues esto es contrario a la realidad, tal y como lo demuestran las documentales previamente analizadas y la declaración de la referida funcionaria[60] quien de manera categórica manifestó que personalmente asumía la supervisión de los contratos de las dos OPS encargadas de audiovisuales -encargadas de diligenciar prestamos de los equipos a los estudiantes y profesores-, más no, la seguridad de estos, por lo que tal obligación continuaba en cabeza del hoy demandante.

Lo anterior, además se corrobora con las siguientes pruebas documentales (xiv) el Oficio SAGI-016-13 de 8 de febrero de 2013, y (xv) el Oficio DFAMARENA-1055-14 de 19 de septiembre de 2014, el cual señala que, el responsable de los citados elementos era José Alejandro Rojas Castillo -ahora demandante-. Para la Sala, también se encuentra acreditada la conducta que le fue endilgada al disciplinado, esto es, haber incumplido con su deber e incurrir en una prohibición al omitir vigilar, salvaguardar y responder por la conservación de los bienes confiados a su guarda, lo que dio lugar a la pérdida de los elementos referidos, toda vez que, éste admitió haberse enajenado de dicha obligación desde febrero de 2012, ante la renovación del contrato de OPS a nombre de Olga Lucía Calderón, siendo ésta una manifestación expresa de su actuar, la cual no fue tenido en cuenta por el Tribunal A quo en la sentencia de primera instancia; como tampoco en conjunto con las declaraciones de Olga Lucía Calderón y de Cristian Rodríguez, quienes dieron cuenta que nunca vieron al demandante: i) visitando el sitio donde se encontraban los elementos perdidos, ii) ni verificando el inventario luego de que éstos fueran recepcionados, iii) ni tampoco hizo ningún tipo de recomendación en cuanto a las medidas de seguridad que debían adoptarse para el cuidado, guarda y custodia de los mismos -siendo esta su obligación-.

Las pruebas antes analizadas muestran que contrario a lo señalado por el Tribual A quo, en los actos disciplinarios acusados se identificó el actuar culposo desplegado por el demandante en el desarrollo de sus funciones, se pudo comprobar que los elementos perdidos se encontraban bajo la esfera su dominio, se determinó cuáles eran las omisiones respecto de la guarda -la conducta omisión reprochada-, por lo cual en razón de lo anterior hubo un análisis de la conducta subjetiva -que impide cualquier cargo de imputación objetiva-, y no se vulneró la presunción de inocencia ni existió duda razonable en favor del disciplinado.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala se aparta de las consideraciones esgrimidas por el Tribunal A quo en la sentencia recurrida, pues considera que esa instancia no observó en conjunto las declaraciones obrantes en el trámite disciplinario allegadas al presente proceso contencioso administrativo, las cuales desvirtuaron la presunción de inocencia y acreditaron que el investigado -ahora demandante- incurrió en una conducta típica, antijurídica y culpable; por lo cual es necesario revocar la decisión objeto del recurso de apelación para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 7 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por José Alejandro Rojas Castillo contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, declaró la nulidad de los fallos disciplinarios de 23 de septiembre y de 3 de diciembre de 2015, a través de los cuales fue sancionado con dos (2) meses de suspensión del cargo de Profesional Universitario Código 340, grado 05 de la referida Universidad.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 269 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Visible en folios 221 del expediente, cuaderno principal. [4] Sección Segunda, Subsección “F”, M.P. Beatríz Helena Escobar Rojas. [5] Visible en folio 5 del expediente, cuaderno principal. [6] Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [7] Fallo disciplinario de primera instancia del 23 de septiembre de 2015. Visible en folio 4 del expediente, cuaderno principal. [8] Resolución Nº. 636 de 3 de diciembre de 2015. Visible en folio 24 del expediente, cuaderno principal. [9] Agotado el trámite preliminar, la autoridad disciplinaria dispuso auto de apertura de investigación disciplinaria contra José Alejandro Rojas castillo, el 12 de noviembre de 2013. [10] Artículo 34 Deberes.

Son deberes de todo servidor público: 21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados. 22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización. [11] Artículo 35 Prohibiciones.

A todo servidor público le está prohibido: 13. Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones. [12] Fallo disciplinario de primera instancia del 23 de septiembre de 2015. Visible en folio 4 del expediente, cuaderno principal. [13] Resolución Nº. 636 de 3 de diciembre de 2015.

Visible en folio 24 del expediente, cuaderno principal. [14] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. Visible en folio 52 del expediente, cuaderno principal. [15] Visible en folio 75 del expediente, cuaderno principal. [16] Visible en folio 221 del expediente, cuaderno principal. [17] Olga Lucía Calderón y Cristian Rodríguez. [18] Mario Alberto León Amaya. [19] Visible en folio 240 del expediente, cuaderno principal. [20] Vulneración del artículo 34 numerales 21 y 22; y artículo 35 numeral 13. [21] Una de ellas, omitir, vigilar, salvaguardar y responder por la conservación de los bienes confiados a su guarda o administración. [22] Visible en folio 264 del expediente, cuaderno principal. [23] Visible en folio 265 del expediente, cuaderno principal. [24] Visible en folio 269 del expediente, cuaderno principal. [25] Ley 30 de 1992.

Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. [26] “Por la cual se establece el Manual Descriptivo de Funciones Generales y Específicas y los Requisitos Mínimos para los cargos de la Planta de Personal Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas” [27] Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad, posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 2013-00190-00, Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara. En esta providencia la Subsección analizó la antijuridicidad disciplinaria para señalar que al ser descrita por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 como la afectación del deber funcional sin justificación alguna, el elemento “afectación del deber funcional” no exige la producción de un resultado dañoso de ningún tipo o gravead y el elemento “justificación” debe ser analizado de conformidad con las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del artículo 28 ídem. [29] Artículo 5° C.D.U. [30] Ley 599 de 2000, artículo 11.

Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. [31] Ver artículo 28 de la Ley 734 de 2002, causales de justificación de la conducta. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. [33] La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado. [34] Ley 734 de 2002.

Artículo 131. Libertad de Pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. [35] En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba.

Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba. [36] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00207-00 (0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación. [37] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo ha precisado la Corte: « […] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético […]». [38] Visible en folio 128 del expediente, cuaderno principal. [39] Artículo 34 Deberes.

A todo servidor público le está prohibido: 13. Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones. [41] Por la cual se establece el manual descriptivo de funciones generales y específicas y los requisitos mínimos para los cargos de la planta de personal administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. [42] Visible en folios 3 a 9 del expediente, cuaderno disciplinario. [43] Visible en folio 18 del expediente, cuaderno de asunto disciplinario. [44] Liz Villaraga. [45] Visible en folio 14 del expediente, cuaderno disciplinario. [46] Visible en folio 43 el expediente, cuaderno principal. [47] Visible en folio 200 del expediente, cuaderno principal. [48] Manual de Procedimientos Administrativos y Contables para el Manejo y Control de los Bienes Públicos del Distrito Capital [49] Si bien a la fecha que sucedieron los hechos precedentes a la sanción no existía un procedimiento estándar para la custodia y manejo de bienes, la Universidad sí contaba con la Resolución No. 001 del 20 de septiembre de 2001, que adopta el Manual de procedimientos administrativos y contables para el manejo y control de los bienes de los entes públicos, la cual se aplicaba a todos los funcionarios públicos del distrito, entre ellos, a los de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por hacer parte del sector descentralizado, ya que, esta no puede permanecer ajena a las políticas administrativas que se profieran en el Distrito Capital. [50] Acuerdo 257 de 2006.

Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones. Sector Descentralizado funcionalmente o por Servicios. Artículo 26. Estructura General del Sector Descentralizado Funcionalmente o por Servicios. El Sector Descentralizado Funcionalmente o por Servicios está integrado por las siguientes entidades: a. Establecimientos Públicos; b. Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica; c. Empresas Industriales y Comerciales del Estado; d. Empresas Sociales del Estado; e. Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Oficiales; f. Sociedades de Economía Mixta; g. Sociedades entre entidades públicas; h. Entidades Descentralizadas Indirectas e i. Entes universitarios autónomos [51] visible en folio 196 del expediente, cuaderno principal. [52] Declaración rendida el 29 de julio de 2015, visible en folio 95 del expediente, cuaderno de asuntos disciplinarios. [53] Declaración rendida el 29 de julio de 2015, visible en folio 97 del expediente, cuaderno de asuntos disciplinairos. [54] Las funciones de las OPS se encaminaban a prestar apoyo asistencial para atender el préstamo, aseo, entrega, e inventario y mantenimiento preventivo de los equipos y del material audiovisual. [55] Declaración rendida el 12 de febrero de 2013, Visible en folio 99 del expediente, cuaderno de asuntos disciplinarios. [56] Así mismo, dejó constancia de la violación de su derecho de presunción de inocencia, ya que, su contrato fue terminado anticipadamente; que ella no salía de la Universidad sin ser revisada. [57] Diligencia de declaración adelantada el 12 de febrero de 2013, visible en folio 101 del expediente, cuaderno de asuntos disciplinarios. [58] Diligencia de declaración adelantada el 12 de febrero de 2013, visible en folio 104 del expediente, cuaderno de asuntos disciplinarios. [59] Diligencia de declaración adelantada el 15 de febrero de 2013, visible en folio 107 del expediente, cuaderno de asuntos disciplinarios. [60] Decana Liz Villaraga Florez.