25000-23-42-000-2015-00041-01 — Consejo de Estado

NIVELACIÓN SALARIAL - Desempeño de funciones y preparación necesaria para desempeñar el cargo del cual se depreca la compensación / NIVEL ACADÉMICO EXIGIDO - Acreditado / DESEMPEÑO DE FUNCIONES - El cargo de analista desempeña distintas funciones a las señaladas para el empleo del cual pretende obtener la nivelación salarial / NIVELACIÓN SALARIAL - No le asiste derecho Quien pretenda la nivelación salarial porque considerar que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que exista dentro de la planta de personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de demostrar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación. Las funciones son ostensiblemente diferentes, concretamente, porque mientras la finalidad del Analista, Auditor o Ejecutor está directamente relacionada con la ejecución de labores técnicas y administrativas en el trámite de recopilación, integración, verificación y reporte de las cifras de gestión y resultados institucionales, ejecución y auditoria de los programas en materia tributaria, promover en los contribuyentes el cumplimiento voluntario de las obligaciones en relación con las investigaciones a su cargo para evitar sanciones mas gravosas a los contribuyentes, cruce de información y rendir informes de las investigaciones; el objeto del cargo de Profesional en Ingresos Públicos está encaminado a realizar labores y actividades profesionales en el área de trabajo dentro del desarrollo de los procesos de fiscalización de gestión en materia de respuestas a las diversas consultas escritas y verbales que se realizan sobre el estado de los procesos, sus etapas procesales; realizar operativos, participar en comités técnicos que unifiquen criterios y proferir actos administrativos que haya lugar en los expedientes que tenga a su cargo.

Al realizar una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el plenario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se colige que la demandante acreditó cumplir con el nivel académico exigido para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, pues demostró que es Contadora Pública de la Universidad Santo Tomás; sin embargo, no probó que ejercía las mismas funciones, pues, según se determinó en el comparativo que se realizó anteriormente, el cargo de Analista desempeña distintas funciones a las señaladas para el empleo del cual pretende obtener la nivelación salarial la demandante.

Si bien la recurrente expresó que ejercía funciones propias del Profesional en Ingresos Públicos y/o del Gestor, lo cierto es que es una conjetura o apreciación sin el debido soporte probatorio correspondiente, de un lado, porque si la demandante quien, por ejemplo, se encargaba de participar en comités técnicos o profería actos administrativos, no está el debido soporte o la trazabilidad de que ello fue así; y de otro, tampoco se allegó que la carga laboral que permita establecer que ella tenía que cumplir con las mismas tareas que los Profesionales en Ingresos Públicos.

Por tal motivo, las afirmaciones de la demandante no tienen la entidad necesaria para desvirtuar la prueba documental allegada, en la cual se evidencia la diferencia para el desempeño de los cargos aludidos, tanto es así que en sus calificaciones se evidencia que los objetivos que fueron evaluados son propios de los Analistas, como es el hecho de realizar gestión tendiente a la recaudación de dinero o realizar investigaciones, lo cual permite advertir que no cumplió con las funciones del cargo que pretende ser nivelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00041-01(0509-17) Actor: VICKY MEDEINE PEREA DÍAZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: TRÁMITE: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI LA DEMANDANTE TIENE DERECHO AL PAGO DE LA DIFERENCIA SALARIAL Y PRESTACIONAL POR EL PRESUNTO EJERCICIO DE FUNCIONES COMO GESTOR.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 15 de septiembre de 2018[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual negó las pretensiones de la señora Vicky Medeine Perea Díaz contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.

ANTECEDENTES 1. La demanda[2]. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, la señora Vicky Medeine Perea Cruz, por intermedio de apoderado judicial[3], presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del Oficio 00390 de 25 de Marzo de 2014, por medio del cual el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional entre el cargo por el cual fue vinculada «Nivel Técnico» y las que realmente ejerció de «Nivel Profesional»; y, la Resolución 004751 de 17 de junio de 2014, por medio de la cual la misma autoridad administrativa resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas y cada una de sus partes el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó nivelar salarialmente lo devengado a la asignación del Nivel Profesional atendiendo los artículos 5, 6, y 7 del Decreto 1268 de 1999[4]; reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el valor inferior recibido con y el que debió recibir, con la correspondiente indexación desde el 8 de junio de 1993; y, el pago de prestaciones sociales, tales como, primas de navidad, de servicios, vacaciones, bonificaciones por servicios prestados, incentivos de desempeño, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, horas extras, dominicales, festivos laborados compensatorios, prima de antigüedad y demás emolumentos dejados de percibir conforme al salario devengado.

El 19 de septiembre de 2013 solicitó al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN el reconocimiento salarial acorde con las funciones que viene ejerciendo, sin embargo, por medio de la Resolución 00390 del 25 de marzo de 2014, suscrita por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, le fue negada tal pretensión por cuanto no está facultado para pagar un salario distinto al legalmente establecido por el Gobierno Nacional; y, adicionalmente además porque no es procedente la homologar y nivelar el salario al cargo de nivel y grado superior a aquellos que ha ocupado el cual la señora Vicky Medeine Perea Díaz.

Inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de reposición, que se resolvió mediante Resolución 004751 de 17 de junio de 2014 expedida la misma autoridad administrativa, por la que confirmó en todas y cada una de sus partes el anterior acto administrativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 122 y 193.

Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, porque: La actuación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- ha desconocido los principios constitucionales anteriormente relacionados, ya que no se tuvo en cuenta la diferencia salarial que existe entre el cargo de Analista II el Gestor II o III, pese a que desarrollan las mismas funciones.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T 545-2007, ha señalado que, cuando se ejerce una misma función en calidad y cantidad de trabajo, se le debe asignar la misma remuneración, por cuanto tienen la misma experiencia y preparación, por lo que entonces se puede concluir que se le ha desconocido este principio porque percibió un salario distinto, insistió, aun cuando ejerció las mismas funciones de cargos superiores.

También se le ha vulnerado su derecho al trabajo, pues al haber ejercido funciones de Nivel Profesional debió devengar lo correspondiente, pues la Constitución Política estableció principios que regulan el empleo publico, entre ellos, que todo empleo debe contar con funciones definidas, debe estar definido en la respectiva planta del personal al igual que su presupuesto.

Por tal motivo en ningún momento se le debió asignar un cargo superior diferente al que fue vinculada. 1.3 Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial-de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales-DIAN, a través de su apoderado contestó la demanda dentro de la oportunidad legal en la que solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguiente[5]: La demandante pese a que no ha participado en el proceso de selección, fue nombrada en el cargo de Analista II Código 202 Grado 02; en ese sentido, si pretendía la nivelación salarial del Gestor, debió superar las etapas de selección y, posteriormente, superar el periodo de prueba.

No resulta viable reconocer prestaciones sociales de un empleo público en el que la señora Vicky Medeine Perea Díaz no ha cumplido con los requisitos mínimos, pues además de que no agotó las etapas de selección, tampoco acreditó los requerimientos establecidos en el manual especifico de funciones y requerimientos del empleo. De conformidad con el Decreto 765 de 2005[6], mientras se surte el proceso de selección para proveer en forma definitiva las vacantes o por razones de estricta necesidad del servicio los empleados pertenecientes al Sistema Específico de Carrera, tendrán derecho a hacer movimiento de personal en servicios de encargo para ocupar dichas vacantes, previa acreditación de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, lo cual ocurrió con la demandante, ya que se figuran los encargos diferentes a las funciones del cargo pretendido (Gestor II-Gestor III), los cuales fueron aceptados en las condiciones y términos estipulados sin que obre manifestación diferente. 1.4 La sentencia[7].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016[8], negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Del material probatorio recaudado dentro del proceso se acreditó que la demandante ingresó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el 8 de junio de 1993 en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos II nivel 26 grado 12 cargo que pertenece al nivel técnico y, actualmente, se encuentra nombrada en el cargo de analista código 202; sin embargo, pretende la nivelación salarial respecto de los cargos denominados Gestor II o II, pues, a su juicio, realiza las mismas funciones desde que ingresó a laborar al ente demandado, razón por la que efectuó un análisis de cada uno de los cargos a fin de determinar si es cierta tal afirmación. En virtud de lo anterior, concluyó que al hacer un paralelo entre las funciones ejecutadas en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos II nivel 26 grado 12 con las realizadas por un Profesional II nivel 31 grado 23, desde el 8 de abril de 1993 al 1º de agosto de 1999, no se encuentra similitud alguna, porque el primero se dedica a proyectar actos administrativos, mientras que el segundo se le encarga la tarea de proferir actos administrativos, lo cual es totalmente diferente el uno del otro.

Agregó que, entre el 2 de agosto de 1999 al 20 de noviembre de 2002, la demandante se desempeñó como Técnico de Ingresos Públicos nivel 26 grado 13, el cual al ser comparado con el Profesional II nivel 31 grado 23, se evidenció que en el cargo de Técnico son de apoyo y contribuyen al desarrollo y ejecución de las funciones del cargo de profesional, quien en últimas tiene un grado de responsabilidad más alto, lo cual no implica traslado de funciones.

Entre el 21 de noviembre de 2002 al 13 de febrero de 2005, la demandante fue nombrada Técnico en Ingresos Públicos II nivel 26 grado 13 y le fueron asignadas funciones de Auditor Investigador Tributario III, las cuales, si bien son similares, el objeto va encaminado a desarrollar procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo.

Adicionalmente, del 14 de febrero de 2005 al 12 de septiembre de 2007, fue nombrada en el cargo de Técnico de Ingresos Públicos II nivel 26 de grado 13 y le fueron asignadas funciones de Auditor Tributario de Fondo, funciones que corresponden a las de ejecutar actos preparatorios y de trámite, tales como, proyectar actos administrativos, recaudar y mantener organizadas las pruebas documentales, que en últimas son analizadas y materializadas por el Profesional.

En ese orden de ideas no son funciones homologas, sino concomitantes. Entre el 13 de septiembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008, mientras estaba nombrada a cargo de Técnico en Ingresos Públicos II 26 grado 13, le fueron asignadas las funciones de Auditor Grupo Control de Devoluciones, las cuales, si bien pueden ser similares, una es consecuencia de la otra.

Por otra parte, una vez realizó el comparativo entre los cargos de Analista código 202 grado 02, Gestor III código 303 grado 03 y Gestor II código 302 grado 02, las mismas no se asemejan, teniendo en cuenta que las ejercidas por la demandante en el cargo de Analista están sujetas y limitadas a la definición del nivel técnico, pues son el reflejo de una labor de apoyo y asistencia, razón por la que, no presentan similitud con las funciones desarrolladas por los Gestores II y III, las cuales están predeterminadas para ejecutar y aplicar conocimientos propios de cualquier carrera profesional, esto es, coordinación, control y supervisión. Anotó que durante los periodos en que la demandante estuvo en encargo ejerció las funciones de Gestor I y II, sin embargo, esta situación administrativa se encuentra amparada por la Ley, motivo por el cual, incluso, debió devengar la asignación correspondiente. 1 El recurso de apelación[9].

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: El a quo no efectuó la correspondiente valoración probatoria en la cual se evidencia que, desde su vinculación, viene desempeñando funciones propias de empleos que se encuentran en un nivel superior y, por consiguiente, devengan una mejor remuneración. En efecto, al realizar un comparativo entre las funciones de Técnico Públicos II nivel 26 grado 12, a partir del 8 de junio de 1993, con las del Profesional en Ingresos Públicos, desconoció que la demandante proyectaba actos administrativos y tenía a cargo expedientes, es decir, que estructuraba la idea, hacía el estudio para luego tomar la decisión correspondiente.

Para el periodo entre el 2 de agosto de 1999 a 20 de noviembre de 2002, se tuvo en cuenta la certificación que expidió el 12 de febrero de 2010 suscrita por el Subdirector de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, pero no se tuvo en cuenta las que expidió la Subdirectora de Gestión Personal el 3 de enero de 2012, en la que relacionó las funciones propias de un Profesional II nivel 31 grado 23.

Por su parte, para el 21 de noviembre de 2002 al 13 de febrero de 2005, el Subdirector de Gestión de Personal certificó que la demandante realizaba funciones de Auditor Investigador Tributario III en la División de Fiscalización Tributaria; y que, para el periodo entre el 14 de febrero de 2005 al 12 de septiembre de 2007, se desempeñaba como Auditor.

Tampoco se tuvo en cuenta las funciones de Auditor Tributario de Fondo y las comparó con las de Gestor II y III, dado que determinó que son disimiles entre sí, lo cual no es cierto, como quiera que en ambos cargos esta la elaboración del plan de auditoria, proferir actuaciones administrativas para la investigación respectiva. Igual situación se evidencia para el periodo del 2 de agosto de 2012 a la fecha, ya que fue certificado que cumplía funciones de Auditor Tributario, las cuales no podía cumplir un Analista II, porque al ser Auditor, se necesita títulos como Contador Público y para el cargo de analista no se requería título profesional[10].

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico. Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer: Si es viable que la señora Sandra Bautista Guevara, quien se encuentra ocupando el cargo de Analista de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pueda ser nombrada Gestor, el cual corresponde al régimen de carrera administrativa por el hecho de realizar, presuntamente, las mismas funciones; y, además, si hay lugar a que le sean reconocidas las diferencias salariales y prestacionales.

A efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) se verificará la normativa constitucional y legal relacionada con el asunto, lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de la Corporación en relación con la nivelación salarial; y, (ii) se analizará el caso en concreto. i) De la relación legal y reglamentaria.

Varias disposiciones han regulado los empleos públicos que pueden desempeñar, entre otros, los empleados públicos, entre ellas se destaca la Ley 4ª de 1913[11], la cual, en su tiempo, consagró: “(…) Art. 5º. Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos.

Dichos empleados se clasifican en tres categorías, a saber: 1. Los Magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad. 2. Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; 3. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado.

(…)” Por su parte, el Decreto Ley 2400 de 1968[12], expedido por el Presidente de la Republica, modificó las normas que regulaban la administración del personal civil, la cual en el artículo 2 dispuso que: “(…) Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (…)” Posteriormente el Decreto Ley 1042 de 1978[13] expedido por el Presidente de la Republica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª de 1978, estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministros, Departamentos Administrativos, Superintendencias del orden Nacional y se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos; en lo pertinente, previó: “(…) Artículo 2.

De la Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la autoridad competente.

(…)” Ahora bien, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política de 1991[14], toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través de los cuales satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal.

El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio toda vez que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional a nivel global, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación. En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento[15].

Así, el empleo público existe una vez se crea en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto, su correspondiente remuneración. La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión de este[16]. En este sentido, todo empleo debe tener sus funciones determinadas, ya sea en una ley o en un reglamento; además dicho empleo, se insiste, tiene que estar previsto en la respectiva planta de personal y contar con el respectivo salario en el presupuesto de la entidad respectiva.

Asimismo, señala la disposición superior, que el servidor al entrar en ejercicio del cargo debe jurar que cumplirá y hará cumplir la Constitución y desarrollar las obligaciones que incumben. Entonces, la remuneración depende del cargo en el cual esté nombrado y posesionado el servidor, pues, como es sabido, la función pública está regida a través de una relación legal y reglamentaria; por ende, si se pretende una nivelación salarial en desarrollo de una actividad o función diferente a la cual está vinculado el servidor público, es requisito sine qua non probar tal situación o supuesto fáctico.

De otro lado, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” (…) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»[17] (Lo subrayado es de la Sala). Esta Corporación por su parte ha señalado en casos similares al aquí tratado lo siguiente[18]: “(…) En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.

(…) Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…)».(Lo subrayado es de la Sala).

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considerar que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que exista dentro de la planta de personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de demostrar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación. ii) Del caso en concreto.

En el sub-lite la señora Vicky Medeine Perea Díaz pretende el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por sus servicios prestados como Gestor III «o en su defecto Gestor II» desde el 8 de junio de 1993; sin embargo, el a quo consideró que ello no es posible por cuanto las funciones desempeñadas por la demandante son disimiles a las de los cargos pretendidos.

Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) El 3 de enero de 2013 la Subdirectora de Gestión de Personal (e) de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales certificó las funciones que la señora Vicky Medeine Perea Díaz ha venido desempeñando desde el 8 de junio de 1993[19]. b) El 19 de septiembre de 2013 la señora Vicky Medeine Perea Díaz solicitó la diferencia salarial causada entre los valores inferiores a su verdadera asignación salarial determinada por las funciones efectivamente desarrolladas, con la correspondiente con indexación desde el 8 de junio de 1993 y el pago de prestaciones sociales[20], sin embargo, por medio del Oficio 00390 de 25 de Marzo de 2014 el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le negó tal petición por considerar que los salarios fijados para el nivel jerárquico profesional los perciben quienes sean nombrados para desempeñar dichos cargos, bien sea de forma transitoria o definitiva «por haber superado el concurso de méritos»[21], decisión que fue confirmada en su integridad por medio de la Resolución 4751 de 17 de junio de 2014[22]. c) A folios 97 a 111 se evidencian todas las calificaciones del desempeño laboral que recibió la señora Vicky Medeine Perea Díaz mientras se desempeñó como Analista en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. d) A folios 34 a 36 del cuaderno principal se evidencia el aparte del Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el cual se relaciona las funciones propias del Profesional en Ingresos Públicos II. e) A folio 39 y 43 del cuaderno principal se relacionan las funciones propias del Gestor II y Gestor III. f) Obra a folio 178 del cuaderno 1 el titulo profesional como Contador Público de la señora Vicky Medeine Perea Díaz.

Pues bien, en aras a solucionar el problema jurídico planteado se debe indicar que el Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes para llevar al Juez a la libre formación del convencimiento, de manera que puedan probar las afirmaciones expuestas en la demanda o en su contestación, pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso, siendo estas conducentes, pertinentes, útiles para la decisión del mismo, y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados.

En otros términos, quien afirme hechos relacionados con el litigio, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Bajo ese contexto, la demandante a través de su apoderado alegó en el recurso de apelación que, con fundamento en las certificaciones laborales suscritas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pretende demostrar que pese a que se encuentra desempeñando el cargo de Analista, ha venido ejerciendo propias del Profesional en Ingresos Públicos II y del Gestor II y III; por tal motivo, la Sala, con fundamento en lo expuesto en el anterior acápite confrontará los 3 requisitos esenciales para efectos de reconocer la nivelación salarial, a saber: (i) que contaba con la misma preparación académica;

(ii) acreditar que cumplía con las mismas funciones; y, (iii) cumplir con los requisitos exigidos respecto del cargo que se depreca la compensación. En relación con el primero de los requisitos, la demandante cumple con éste, pues aunque el nivel de educación para uno y otro difieren, dado que para el empleo de Analista solo basta la aprobación de 3 años de educación superior en la modalidad de formación tecnológica o profesional universitaria, mientras que en el cargo de Gestor II o III es necesario no solo el titulo profesional sino también hasta 3 años de experiencia; lo cierto es que, acreditó su condición de Contadora Pública desde el 7 de diciembre de 2001.

Proyectar actuaciones administrativas| | |relacionadas con los procedimientos que | | |desarrolla la dependencia, garantizando | | |el cumplimiento de lineamientos, | | |protocolos y directrices establecidos. | | |16. Ejecutar actividades técnicas | | |relacionadas con la supervisión a la | | |custodia y control de los inventarios de | | |mercancías ADA a favor de la nación, | | |bienes muebles recibidos en pago de | | |obligaciones fiscales, equipos y | | |elementos de suerte y azar decomisados. | | Una vez que se ha realizado el anterior comparativo es dable concluir que las funciones son ostensiblemente diferentes, concretamente, porque mientras la finalidad del Analista, Auditor o Ejecutor esta directamente relacionada con la ejecución de labores técnicas y administrativas en el trámite de recopilación, integración, verificación y reporte de las cifras de gestión y resultados institucionales, ejecución y auditoria de los programas en materia tributaria, promover en los contribuyentes el cumplimiento voluntario de las obligaciones en relación con las investigaciones a su cargo para evitar sanciones mas gravosas a los contribuyentes, cruce de información y rendir informes de las investigaciones; el objeto del cargo de Profesional en Ingresos Públicos está encaminado a realizar labores y actividades profesionales en el área de trabajo dentro del desarrollo de los procesos de fiscalización de gestión en materia de respuestas a las diversas consultas escritas y verbales que se realizan sobre el estado de los procesos, sus etapas procesales; realizar operativos, participar en comités técnicos que unifiquen criterios y proferir actos administrativos que haya lugar en los expedientes que tenga a su cargo.

Lo mismo acontece con las funciones de Analista II y Gestor II o III, pues aunque son similares entre sí y, por ello, pueden presentarse confusiones, resulta que el Gestor no solo debe proyectar las actuaciones administrativas propias de las actuaciones administrativas para el desarrollo de la investigación, sino que además debe encargarse de otras funciones de mayor envergadura, como por ejemplo, participar en comités técnicos, realizar otras actuaciones administrativas y proferir actos administrativos.

Aunado a lo anterior, si bien las funciones certificadas a la demandante incluyen la proyección de actos administrativos y la ejecución de procesos tributarios, entre otros, no se puede desconocer que éstas se encuentran dentro del marco del apoyo de las actuaciones tendientes al cumplimiento de los procesos estratégicos, misionales y de apoyo de la entidad, con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos institucionales propios de quienes ocupan los cargos de Analistas, Auditor o Ejecutor, pues los Profesionales en Ingresos Públicos y/o Gestores deben propender por participar en los estudios y proyectos que permitan el oportuno cumplimiento del Plan estratégico de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional.

Así pues, al realizar una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el plenario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se colige que la demandante acreditó cumplir con el nivel académico exigido para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, pues demostró que es Contadora Pública de la Universidad Santo Tomás; sin embargo, no probó que ejercía las mismas funciones, pues, según se determinó en el comparativo que se realizó anteriormente, el cargo de Analista desempeña distintas funciones a las señaladas para el empleo del cual pretende obtener la nivelación salarial la demandante.

Por tal motivo, las afirmaciones de la demandante no tienen la entidad necesaria para desvirtuar la prueba documental allegada, en la cual se evidencia la diferencia para el desempeño de los cargos aludidos, tanto es así que en sus calificaciones[23] se evidencia que los objetivos que fueron evaluados son propios de los Analistas, como es el hecho de realizar gestión tendiente a la recaudación de dinero o realizar investigaciones, lo cual permite advertir que no cumplió con las funciones del cargo que pretende ser nivelada.

Se reitera, no basta con realizar afirmaciones relativas al desempeño de funciones del Profesional en Ingresos Públicos y/o del Gestor para lograr la nivelación salarial, sino que se debe demostrar que el cargo en que se encontraba posesionada no las tenía asignadas o eran distintas a las allí atribuidas; y, en cambio, las que ejerció pertenecían a otro empleo en el que cumplía los requisitos exigidos para ejercerlo.

Tampoco puede predicarse, por una parte, la existencia de un contrato realidad, como lo ha denominado la jurisprudencia y la doctrina, pues no se colman los presupuestos cuando se trata de una situación legal y reglamentaria, y, por la otra, que las funciones hayan sido ejercidas de manera irregular, porque no hay elementos de juicio para hacerlo.

Es evidente que la Constitución Política protege el derecho de los trabajadores a recibir una remuneración acorde con las funciones que realiza, pues ello deviene de la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, al igual que el derecho a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; sin embargo, la señora Vicky Medeine Perea Díaz no demostró que haya efectuado las mismas funciones de un Profesional en Ingresos Públicos y/o del Gestor lo cual le permitía reclamar válidamente las diferencias salariales, prestacionales y, consecuentemente, los aportes a Seguridad Social.

Aun cuando un empleado accede a un encargo de funciones de otro empleado de superior categoría y, por ende, obtiene los beneficios propios de éste, ello no significa que se equiparen los derechos de carrera administrativa, puesto que para ello se requiere de haber participado en la convocatoria y de superar el concurso de méritos para acceder al empleo de Profesional en Ingresos Públicos y/o del Gestor.

Así las cosas, se puntualiza que correspondía a la demandante probar, de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra del acto acusado son ciertos y que, por lo tanto, procede su retiro del mundo jurídico, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada. Empero, tal situación en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo y, por ello, la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 26 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual negó las pretensiones de la señora Vicky Medeine Perea Díaz contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Informe visible a folio 272. [2] Demanda visible a folios 120 a 132. [3] Orlando Hurtado Rincón. [4] por el cual estableció el régimen salarial y prestacional de los servicios públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN [5] Visible a folios 143 a 148. [6] “(…) Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

(…)”. [7] Visible a folios 185 a 198 del expediente. [8] El Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves (folios 185 a 198). [9] Visible a folios 201 a 207 del expediente. [10] Al respecto, el Consejo de Estado se ha referido sobre el tema en lo que tiene que ver con el desempeño de funciones diferentes a las establecidas para el cargo que esta nombrada, y concluyó que con la existencia “(…) de un amplio marco regulatorio del ejercicio de la función permeada trasversalmente por el principio de la legalidad, que impide que un empleado público (…) pueda ejercer funciones diferentes a las asignadas al cargo en el cual haya vinculado y mucho menos percibir una asignación diferente a la establecida en el marco jurídico para él, no puede convertirse en un todo inmutable que permita desconocer situaciones originadas en la misma voluntad de la administración y que, al amparo de la protección constitucional al trabajo, exige un tratamiento disímil de cara a proteger los derechos a la igualdad, dignidad humana, entre otros (…)”. [11] “(…) Sobre régimen político y municipal (…)”. [12] “(…) “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [13] “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”. [14] “(…)

ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)”. [15] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2018.

Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01016-01(1217-16). [16] Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo (Antioquia). [17] Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.

Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 radicado 454 A-2007 con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997[…]» (Subraya y negrilla de la Sala). [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 13 de febrero de 2014. Radicación 05001-23-31-000-2006-02895-01(0042- 12). Actor: Efraín Alberto Cruz Cena. Demandado: Instituto De Seguros Sociales. Ver también la siguiente sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). Expediente: 050012331000200303588 01. Número Interno: 2343-2012. Autoridades departamentales. Actor: Luis Enrique Henao Tobón. [19] Visible a folios 26 a 31 del expediente. [20] Visible a folios 15 a 24 del expediente. [21] Visible a folios 4 a 9 del expediente. [22] Visible a folios 10 a 13 del expediente. [23] Información tomada de los antecedentes administrativos de la señora Vicky Medeine Perea Díaz, visibles en los Anexos 1 a 4.