08001-23-33-000-2017-01102-01 — Consejo de Estado

COMPATIBILIDAD PENSIONAL - El empleador le reconoce una pensión de jubilación pero se pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez / COMPATIBILIDAD PENSIONAL - Igualar la diferencia si existiere / DEVOLUCIÓN DE DINEROS DESDE CUANDO FUE INCLUIDO EN NÓMINA PENSIONAL - No procede Los empleadores que antes asumían el pago de las mesadas pensionales hasta el fallecimiento de su exempleado (o hasta la extinción de sus beneficiarios) podrían continuar cotizando al ISS-asegurador con el fin de subrogarse en la obligación. En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado.

De acuerdo con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado con anterioridad, la compartibilidad pensional es una figura que se presenta cuando el valor de la pensión legal concedida por el asegurador no iguala o supera el de la convencional, extralegal, sanción o de jubilación que se encuentra a cargo de un determinado empleador, caso en el cual comparten el pago de aquellas, pero el último solo queda obligado a sufragar la diferencia entre la primera y la segunda, en el evento en que exista.

La Sala concluye que la única incidencia de la pensión sanción reconocida al accionado respecto de la pensión de vejez otorgada por Colpensiones se contrae a la obligación del empleador de sufragar la respectiva diferencia, si existiere, y no condiciona el derecho de aquel de cotizar al sistema con posterioridad a la adquisición del estatus jurídico de pensionado por vejez, ni se opone a la inclusión de dichos aportes, para efectos de calcular la correspondiente mesada pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 247 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01102-01(4136-19) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: HILBERTO RAFAEL DÍAZ MARTÍNEZ Y ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SURAMERICANA S. A. - SURA EPS Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD).

TEMA: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ; COMPARTIBILIDAD CON PENSIÓN SANCIÓN. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 13). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Hilberto Rafael Díaz Martínez y la entidad promotora de salud Suramericana S. A. (Sura EPS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución GNR 22127 de 4 de marzo de 2013, mediante la cual Colpensiones concedió una pensión de vejez al demandado. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado la devolución de lo pagado por concepto de la mencionada pensión desde cuando fue incluido en nómina y a Sura EPS el reintegro de los valores girados por aportes en salud, sumas debidamente indexadas o con intereses, según corresponda. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la entidad actora que la sociedad Alcalis de Colombia Ltda. (en liquidación), mediante Resolución 381 de 11 de abril de 1997, reconoció pensión sanción al señor Hilberto Rafael Díaz Martínez «[…] efectiva a partir del 28 de noviembre de 1996 hasta el día 28 de noviembre de 2006, fecha en la que el beneficiario cumplía 60 años de edad y el ISS empezaría a pagar la pensión de vejez».

Que, a través de Resolución GNR 22127 de 4 de marzo de 2013, Colpensiones le concedió pensión de vejez al demandado, efectiva a partir del 1° de marzo de 2013, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. Dice que, al estudiar una solicitud de reliquidación de la pensión, advirtió que no se trataba de una prestación ordinaria, sino compartida, por lo que expidió la Resolución GNR 96824 de 31 de marzo de 2015, con la que otorgó pensión de jubilación «[…] de carácter compartida» (sic) desde el 11 de octubre de 2009 y pidió autorización para revocar el acto acusado, la cual no obtuvo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 813 de 1994 y 758 de 1990. Afirma que «[…] el disfrute de [las pensiones compartidas] es a partir del status, teniendo en consideración la eventual prescripción a la que hubiere lugar por lo que para el estudio de la prestación se tienen en cuenta las semanas y cotizaciones efectuadas hasta la fecha de status que para el caso que nos ocupa es el 28 de noviembre de 2006» (sic).

Arguye que liquidó la pensión con aportes efectuados luego de esa fecha y por tal razón «[…] es evidente que […] ha girado por concepto de pensión de vejez una diferencia superior a la correspondiente en derecho, tomando como base la calidad una pensión ordinaria de vejez y desconociendo que se trata de una pensión compartida, […] generando así un posible detrimento a las arcas de la entidad y de la misma nación» (sic). 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Demandado (ff. 237 a 256).

El señor Hilberto Rafael Díaz Martínez, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y efectuó una narración detallada de los hechos referentes a sus afiliaciones al sistema y los reconocimientos pensionales. Aduce que no le asiste razón al ente accionante, pues tiene derecho a la pensión de vejez concedida por Colpensiones, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, colmó los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 y la prestación debe ser liquidara con todos los aportes que efectuó durante su vida laboral. 1.5.1 EPS Sura (ff. 439 a 454).

A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones encaminadas a obtener el reembolso de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en salud a nombre del accionado, puesto que dichos dineros fueron trasladados a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres). 1.6 La providencia apelada (ff. 504 a 520).

El Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), a través de sentencia de 2 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que una vez «[…] determinado el derecho a la pensión de vejez del demandado […], quedando ésta en suspenso ante la falta de desafiliación del sistema [y ante] la continuidad de los aportes inclusive con posterioridad a la adquisición del estatus de pensionado, resultaba procedente, una vez se acreditara su desafiliación definitiva al sistema, la definición de su asignación pensional de vejez de carácter compartida con base en todos los aportes efectuados durante la vigencia del vínculo laboral, lo que efectivamente aconteció en el acto administrativo atacado».

Sostuvo que «[…] limitar el reconocimiento pensional a la fecha de estructuración del derecho tal como lo pretende la entidad demandante, por tratarse de una pensión de carácter compartida, aun cuando el asegurado continuó realizando aportes, […] significaría cercenar el derecho con que cuenta el afiliado de acrecentar su derecho mediante la realización [de] aportes que incidan directamente en el monto de la pensión». 1.7 El recurso de apelación (ff. 528 a 534).

Inconforme con la decisión de primera instancia, Colpensiones interpuso recurso de apelación en el que insistió en los argumentos expuestos en la demanda, tendientes a sustentar que «[…] el disfrute de [las pensiones compartidas] es a partir del status, […] por lo que para el estudio de la prestación se tienen en cuenta las semanas y cotizaciones efectuadas hasta la fecha de status que para el caso que nos ocupa es el 28 de noviembre de 2006» (sic).

Agrega que el demandado «[…] devenga en la actualidad una prestación en un valor superior al que legalmente le corresponde y en consecuencia no se generaron valores a favor del pensionado, sino a COLPENSIONES[,] quien [h]a cubierto monto en una cuantía sup[e]rior a la que en derecho corresponde». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 17 de junio de 2019 (f. 536) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 548), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 560), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Ente accionante.

Colpensiones, por intermedio de apoderada, reiteró lo expresado en su escrito de alzada. 2.1.2 Demandado. El accionado reprodujo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que, «[…] en caso tal llegase a decretar la nulidad del acto administrativo demandado también se ordene a Colpensiones proferir una resolución en la que se le reconozca […] la pensión teniendo en cuenta todas las semanas que aparecen cotizadas en su historia laboral que son 1.773» y «[…] el pago del retroactivo que corresponde por las mesadas comprendidas desde el 1° de abril de 2012 hasta febrero del 2013 que no le fueron reconocidas y a las cuales tiene derecho». 2.1.3 EPS Sura.

Aduce que no hay derecho alguno en cabeza de la accionante para reclamar la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social en salud y no existe tampoco obligación jurídica para hacer dichos reintegros, por lo que pidió se confirme la sentencia de primera instancia. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. Asimismo, cabe advertir que si bien es cierto el demandado efectuó cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones como trabajador de los sectores público y privado y no fue acreditada su calidad de empleado público, también lo es que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha precisado que en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a esta jurisdicción[2]. 3.2 Problemas jurídicos.

De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde a la Sala (i) determinar si el acto administrativo a través del cual Colpensiones concedió pensión de vejez al demandado resulta ilegal, pues debe ser liquidada con los aportes efectuados hasta la adquisición del estatus jurídico de pensionado, al ser una prestación compartida, o por el contrario, es dable que sean incluidas las cotizaciones realizadas durante toda la vida laboral, como lo concluyó el a quo; y (ii) de asistirle razón al ente apelante, establecer si procede ordenar el reintegro de las sumas recibidas por concepto de la mencionada pensión y el reembolso de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En relación con la compartibilidad pensional, la Sala ha precisado que aquella es la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren[4].

Esta Corporación explicó dicha figura así[5]: Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.

La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas.

Al propio tiempo que la Corte Suprema de Justicia sobre el particular señaló[6]: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” […] En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” De igual modo, la Corte Constitucional, en sentencia T-438 de 2010[7], dijo: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.

Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas[8]”[9] Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad. […] En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.

Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.

Se trata entonces de pensiones compatibles. En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.

Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.

Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció”[10].

Por su parte, el Decreto 758 de 1990[11] (artículos 16 a 18), frente a la compartibilidad pensional, dispone: Artículo 16. Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que, al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Artículo 17. Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. En virtud de las normas referidas, los empleadores que antes asumían el pago de las mesadas pensionales hasta el fallecimiento de su exempleado (o hasta la extinción de sus beneficiarios) podrían continuar cotizando al ISS- asegurador con el fin de subrogarse en la obligación. En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 381 de 11 de abril de 1997 (ff. 265 a 268), mediante la cual la sociedad Alcalis de Colombia Ltda. (en liquidación), en cumplimiento de una sentencia proferida el 23 de junio de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, concedió pensión sanción al señor Hilberto Rafael Díaz Martínez, por valor de $718.189,30, a partir del 28 de noviembre de 1996 y hasta el 28 de noviembre de 2006 «[…] fecha en la cual el beneficiario cumple la edad de 60 años y el I.S.S., le empezará a pagar la pensión de vejez que por ley le corresponde, quedando la Empresa obligada a pagar únicamente el mayor valor si lo hubiere».

Asimismo, del referido documento se extrae que el demandado nació el 28 de noviembre de 1946. b) Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones (ff. 259 a 264), actualizado a 12 de febrero de 2018, del que se obtiene que el accionado acumuló «1.773,29» semanas de cotización al sistema, y entre el 28 de noviembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012 (último vínculo laboral), aportó así: |Empleador |Desde |Hasta | |Terniflores Ja ESP |01/01/2006|31/12/2006 | |Alcalis de Colombia |01/01/2006|31/12/2006 | |Termoflores SA ESP |01/01/2007|31/12/2007 | |Alcalis de Colombia |01/01/2007|30/06/2007 | |Alcalis de Colombia |01/08/2007|30/06/2007 | |Termoflores SA ESP |01/01/2008|31/01/2008 | |Alcalis de Colombia |01/01/2008|31/12/2008 | |Termoflores SA ESP |01/02/2008|31/03/2008 | |Termoflores SA ESP |01/04/2008|31/12/2008 | |Termoflores SA ESP |01/01/2009|31/12/2009 | |Alcalis de Colombia |01/01/2009|31/12/2009 | |Termoflores SA ESP |01/01/2010|31/12/2010 | |Alcalis de Colombia |01/01/2010|31/01/2010 | |Ministerio de Comercio|01/02/2010|31/08/2010 | |Termoflores SA ESP |01/01/2011|31/12/2011 | |Colinversiones ZF SA |01/01/2012|31/03/2012 | De lo anterior, se destaca que Alcalis de Colombia Ltda. (en liquidación) efectuó aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones hasta el 31 de enero de 2010, obligación asumida por el Ministerio de Comercio en virtud de los Decretos 805 de 2000[12] y 2601 de 2009[13], que hizo cotizaciones hasta el 31 de agosto de 2010. c) Resolución GNR 22127 de 4 de marzo de 2013 (ff. 230 a 236), con la que Colpensiones reconoció pensión de vejez al demandado, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, con base en «1606 semanas» cotizadas y el 90% del ingreso base de liquidación, en cuantía de $9.496.298, a partir del 1° de marzo de 2013. d) Resolución GNR 96824 de 31 de marzo de 2015 (ff. 327 a 332 vuelto), mediante la cual Colpensiones estudió una solicitud de reliquidación pensional y advirtió que «[…] el disfrute de esta pensión compartida será a partir del cumplimiento mínimo de requisitos» y advirtió que la prestación debía ser calculada con los aportes efectuados hasta la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado, por lo que reconoció la pensión de vejez bajo ese parámetro, con el 90% del ingreso base de liquidación y a partir del 11 de octubre de 2009, cuya efectividad condicionó a la autorización del demandado para revocar la Resolución GNR 22127 de 4 de marzo de 2013, que no obtuvo.

Tal acto administrativo fue confirmado por Resoluciones GNR 390297 de 2 de diciembre de 2015 (ff. 340 a 345) y VPB 14349 de 31 de marzo de 2016 (ff. 347 a 351 vuelto). e) Resoluciones GNR 238172 de 16 de agosto de 2016 (ff. 353 a 357 vuelto), GNR 56796 de 21 de febrero de 2017 (ff. 366 a 376) y DIR 615 de 9 de marzo siguiente (ff. 377 a 387), con las que Colpensiones negó una solicitud de reliquidación pensional. f) Copia de demanda formulada por el accionado contra Colpensiones que actualmente cursa ante los jueces laborales del circuito de Barranquilla, orientada a obtener la reliquidación de su pensión y el pago del retroactivo desde el 1° de abril de 2012 (ff. 205 a 218).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionado nació el 28 de noviembre de 1946 y acumuló 1773,29 semanas de cotización al sistema general de seguridad social en pensiones entre el 1° de agosto de 1974 y el 31 de marzo de 2012; (ii) la extinguida sociedad Alcalis de Colombia Ltda., en cumplimiento de una sentencia proferida el 23 de junio de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, le reconoció pensión sanción a través de Resolución 381 de 11 de abril de 1997, por valor de $718.189,30, a partir del 28 de noviembre de 1996 y hasta el 28 de noviembre de 2006, «[…] fecha en la cual el beneficiario cumple la edad de 60 años y el I.S.S., le empezará a pagar la pensión de vejez que por ley le corresponde, quedando la Empresa obligada a pagar únicamente el mayor valor si lo hubiere»; y (iii) Colpensiones concedió pensión de vejez al demandado a través de Resolución GNR 22127 de 4 de marzo de 2013, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, con base en «1606 semanas» cotizadas y el 90% del ingreso base de liquidación, en cuantía de $9.496.298, a partir del 1° de marzo de 2013.

Asimismo, se tiene que (iv) con Resolución 96824 de 31 de marzo de 2015, el ente demandante advirtió que la prestación debía ser calculada con los aportes efectuados hasta la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado (28 de noviembre de 2006), por lo que, bajo ese derrotero, reconoció la pensión de vejez con el 90% del ingreso base de liquidación desde el 11 de octubre de 2009 y condicionó su efectividad a la autorización del demandado para revocar la Resolución GNR 22127 de 4 de marzo de 2013, que no fue otorgada.

No obstante, tal figura no enerva las reglas de reconocimiento de las pensiones legales consagradas en el ordenamiento jurídico, ni condiciona los derechos y prerrogativas de los afiliados al sistema; por ende, el otorgamiento anterior de una pensión sanción al demandado no impedía que, una vez adquirido el estatus jurídico de pensionado por vejez (28 de noviembre de 2006), optara por seguir vinculado al mercado laboral y afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, con la contingente ventaja de acrecentar el ingreso base de liquidación de la prestación y que la misma fuera liquidada con los aportes efectuados hasta el final de su vida laboral, no solo con aquellos sufragados antes de la conjunción de los requisitos de edad y semanas cotizadas preceptuados en el Decreto 758 de 1990.

Así lo expuso la Corte Constitucional, en sentencia T-705 de 2006[14], oportunidad en la que dijo: Esta regla fue reiterada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que afirmó “De esta forma es claro que, una vez que el afiliado al sistema general de pensiones regulado por las leyes 100 y 797, adquiera el derecho a la pensión de vejez con el número mínimo de semanas de cotización, queda a su elección retirarse del empleo y obtener su pensión o seguir cotizando a efectos de elevar el monto de su pensión”.

Así pues, la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Por consiguiente, la Sala concluye que la única incidencia de la pensión sanción reconocida al accionado respecto de la pensión de vejez otorgada por Colpensiones se contrae a la obligación del empleador de sufragar la respectiva diferencia, si existiere, y no condiciona el derecho de aquel de cotizar al sistema con posterioridad a la adquisición del estatus jurídico de pensionado por vejez, ni se opone a la inclusión de dichos aportes, para efectos de calcular la correspondiente mesada pensional.

Por último, cabe anotar que tampoco resulta cierto que se presenten los elementos para determinar que existe compartibilidad pensional en el presente caso, comoquiera que el empleador otorgó la pensión sanción a partir del 28 de noviembre de 1996, en suma igual a $718.189,30, la que, una vez actualizada con los ajustes anuales de rigor[15], no iguala ni supera la cuantía que Colpensiones afirma es la correcta en la Resolución GNR 96824 de 31 de marzo de 2015 ($7.185.296, desde el 11 de octubre de 2009).

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), cuya destinataria lo sustituyó en otra profesional del derecho, se reconocerá personería a esta última[16].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 2 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Hilberto Rafael Díaz Martínez y la entidad promotora de salud Suramericana S. A. (Sura EPS), de conformidad con la parte motiva. 2.° Reconócese personería a la abogada Beatriz Dayana Domínguez Canchila, con cédula de ciudadanía 1.103.108.274 y tarjeta profesional 253.114 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos de la sustitución de poder. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Sobre el particular, en auto de 20 de febrero de 2020 (expediente: 110010102000202000200 00), con ponencia del magistrado Alejandro Meza Cardales, esa Corporación indicó: «Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa».

En el mismo sentido, pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M.P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00), M.P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001-23-33-000-2013-00357-01 (1869-15). [5] Sala de consulta y servicio civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00045-00, interno 2068. [6] Sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551, M. P. Fernando Castillo Cadena. [7] M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [8] La Corte Constitucional ha entendido que “se encuentran en la hipótesis de compartibilidad pensional solamente aquellos “trabajadores que a la fecha en que el Instituto haya comenzado a cubrir el riesgo de vejez reúnan los siguientes requisitos: 1) Diez o más años de labranza, 2) Tiempo y edad requeridos para la pensión de jubilación, y 3) Seguir cotizando a los seguros hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por su normatividad para otorgar la pensión de vejez.

“… y por lo tanto solamente serían estos trabajadores los acreedores de la obligación pensional íntegra y total a cargo del empleador "hasta tanto el Instituto de Seguridad Social, de acuerdo a su reglamentación, reconozca y empiece a pagar la de vejez” sentencia T-462 de 2003” [9] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-167 del 26 de febrero de 2004.

M. P. Eduardo Montealegre Lynnet. [10] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-921 del 10 de noviembre de 2006. M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». [12] El Decreto 805 de 2000 preceptuó: «Artículo 1º. En virtud del presente decreto la Nación asume las obligaciones pensionales a cargo de Alcalis de Colombia Ltda. en liquidación a partir del año 2000 respecto de las personas que figuran en el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia de Sociedades en el mes de octubre de 1999 correspondiente a la vigencia de 1998, y en los términos previstos en el mismo, así como de los aportes futuros al ISS por estas personas para efecto de la compartibilidad de pensiones». [13] El artículo 3 de esa norma estableció que «Hasta tanto el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no asuma el reconocimiento de las pensiones y la administración de la nómina de pensionados, dichas actividades se mantendrán en Alcalis de Colombia en Liquidación y/o Ministerio de Comercio, Industria y Turismo». [14] Corte Constitucional, sentencia T-705 de 22 de agosto de 2006, expediente T-1334818, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [15] Cálculo del valor anual hipotético de la pensión sanción, efectuado desde 1996 hasta 2013: |Año | Año |2005 |2006 |2007 |2008 |2009 |2010 |2011 |2012 |2013 | |Mesada |$1.807.041 |$1.887.997 |$1.995.424 |$2.148.473 |$2.191.442 |$2.260.911 |$2.345.243 |$2.402.467 |$2.449.075 | |IPC |4,48 |5,69 |7,67 |2,00 |3,17 |3,73 |2,44 |1,94 | | | [16] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.