RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSAL DE REVISIÓN - La existencia de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […] [L]a naturaleza del recurso extraordinario de revisión impera remitirse al fenómeno de la cosa juzgada, como emanación de la soberanía del Estado, que se configura una vez agotadas las instancias procesales y se produce cuando el juez ha dictado un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, obligando a las autoridades judiciales a no emitir una decisión nueva sobre los mismos hechos, partes y causa petendi. […] El numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la causal del recurso extraordinario de revisión referida a la existencia de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […] [E]l alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya decantado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de revisión no se puede convertir en el juez de instancia. […] La causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso. […] [S]e resalta que el accionante no puede acudir al recurso extraordinario de revisión para pretender reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como si se tratara de una tercera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00152-00(0224-15) Actor: NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: TEMA: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - LEY 1437 DE 2011. CONTRA LA SENTENCIA DEL 27 DE OCTUBRE DE 2011 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. CAUSAL REGULADA EN EL NUMERAL 5[1] DEL ARTÍCULO 250 DE LA LEY 1437 DE 2011- CPACA.
La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Néstor Iván Duque López contra la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia de 13 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá[2] y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Néstor Iván Duque López El señor Néstor Iván Duque, a través de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional, para que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acta N° 15 de 13 de noviembre de 2008, a través de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares propuso retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al Coronel Néstor Iván Duque López. - Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008, proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, que retiró del servicio activo del Ejército Nacional al actor “por llamamiento a calificar servicios”.
El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en sentencia de 13 de septiembre de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por la parte demandada. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 27 de octubre de 2011, revocó el fallo de primera instancia y negó las peticiones de la demanda. 2.
Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 27 de octubre de 2011, revocó la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda, y negó las súplicas de la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos[3]: Indicó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000[4], el llamamiento a calificar servicios es una causal legitima para separar del servicio activo a un oficial y suboficial de las Fuerzas Militares, que opera cuando se cumpla con los requisitos para obtener el derecho a asignación de retiro, es decir, 15 años o más de servicio.
Explicó que de acuerdo con la hoja de vida del señor Néstor Iván Duque López, se evidenció que el actor se vinculó al Ejército Nacional desde el 1° de junio de 1984 y para la fecha en que se dispuso su retiro (18 de diciembre de 2008) contaba con más de 20 de servicio, por lo que tenía derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, cumpliendo, de esta manera, con el presupuesto previsto en la norma para que fuera llamado a calificar servicios.
Adujo que el acto administrativo que dispuso el retiro del señor Duque López fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le han sido conferidas, atendiendo a razones del servicio, por lo que no se observaba irregularidad alguna, máxime cuando la parte demandante no demostró la existencia de motivos oscuros o fines ajenos al interés público, en los que haya incurrido la administración al adoptar la decisión acusada, así como tampoco se acreditó que la actuación se desarrolló por fuera de los parámetros de la Ley 1790 de 2000.
Expresó que, si bien el demandante acreditó idoneidad y eficiencia en la prestación del servicio, así como excelentes calificaciones durante su trayectoria laboral, lo cierto es que se trata de comportamiento normal con el que debía actuar el servidor en el cumplimiento de sus deberes con la institución a la que pertenecía, por lo que ello no le otorgaba una condición de inamovilidad, ni una prerrogativa que impedía al nominador determinar la procedencia o no de su continuidad en el servicio.
Por otro lado, indicó que el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares no es un acto definitivo, que no es susceptible de notificación, pues su naturaleza es de un acto preparatorio, por lo que no se configura una violación de los derechos al debido proceso y defensa de la parte actora. Concluyó que el llamamiento a calificar servicios no es una sanción, sino una causal de retiro que le permite a la persona mantener el grado y acceder a una asignación de retiro, que se actualiza de acuerdo con los incrementos otorgados al personal en actividad, garantizando el poder adquisitivo de la misma. 3.
Recurso extraordinario de revisión El señor Néstor Iván Duque López, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”[5].
Con el fin de demostrar la causal alegada, el accionante argumentó lo siguiente: Manifestó que la providencia del Tribunal incurrió en nulidad por: i) falta de motivación, toda vez que omitió apreciar y evaluar los fundamentos de hecho y derecho de la sentencia de primera instancia, relacionados con la ausencia de motivación que se configuró en los actos administrativos demandados, esto es, el Acta N° 15 de 13 de noviembre de 2008, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fueras Militares y el Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008, proferido por el Presidente de la República, mediante los cuales se recomendó y ordenó el retiro del actor.
Adicionalmente, indicó que la sentencia recurrida también se encuentra viciada de nulidad porque: ii) excedió las facultades que posee en el marco del recurso de apelación, desconociendo el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del CPC, en tanto se pronunció sobre aspectos que no fueron planteados en la sentencia de primera instancia, ni en el escrito de impugnación, siendo estos últimos, los que estaban dirigidos a acreditar la competencia del Ministerio de Defensa para expedir el acta de junta asesora y las razones de buen servicio en las que se fundamentó la entidad para retirar al recurrente.
Sostuvo que, en relación con el principio de congruencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “(…) la falta de pronunciamiento en la sentencia atacada sobre un aspecto decisivo y fundamental desconoce el principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y constituye un yerro judicial, que trasgrede el derecho fundamental al debido proceso (…)”[6].
Adujo que la actuación desplegada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 27 de octubre de 2011, constituye una disparidad, desconocimiento y contradicción manifiesta de la normativa aplicable al caso en litigio, tanto de la Constitución como de las normas legales que regula el procedimiento civil y administrativo, por lo que se debe revocar el fallo que se impugna, dejando en firme la providencia de primera instancia. Afirmó que el juez administrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales, sino que conforme al rol funcional que desempeña dentro del Estado Social de Derecho, su obligación es ser garante de la interpretación y aplicación de las normas constitucionales y legales, así como le corresponde ejercer el control de convencionalidad que se le impone dada la fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos y su doctrina. 4.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 8 de febrero de 2016[7]. Posteriormente, en auto del 12 de diciembre de 2017 se decidió sobre el decreto y practica de pruebas[8]. 5. Oposición al recurso extraordinario de revisión La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional guardó silencio 6.
El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 27 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conformó la Sala de Decisión que profirió la sentencia recurrida cuando se desempeñó como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Al respecto se evidencia que efectivamente la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez suscribió el fallo de 27 de octubre de 2011[9], en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separada del conocimiento del presente asunto. 3.
Problema jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por el accionante, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó la sentencia de 13 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala analizará si se configura la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la providencia del 27 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues en criterio del recurrente se violó el principio de congruencia y debido proceso, dado que esta autoridad judicial al revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demandas incurrió en nulidad porque: i) No se pronunció sobre los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, relacionados con la ausencia de motivación de los actos administrativos demandados, esto es, el Acta N° 15 de 13 de noviembre de 2008 y el Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008, mediante los cuales se recomendó y ordenó el retiro del actor del servicio activo del Ejército Nacional. ii) Se excedió de los límites que planteaba el recurso de apelación, en tanto se pronunció sobre aspectos que no fueron señalados en la sentencia de primera instancia, ni en el escrito de impugnación. Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 3.1.
Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión; 3.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 3.3 Caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión Para decantar la naturaleza del recurso extraordinario de revisión impera remitirse al fenómeno de la cosa juzgada, como emanación de la soberanía del Estado, que se configura una vez agotadas las instancias procesales y se produce cuando el juez ha dictado un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, obligando a las autoridades judiciales a no emitir una decisión nueva sobre los mismos hechos, partes y causa petendi.
La cosa juzgada constituye entonces un derecho del usuario de administración de justicia para que lo definido por el juez sea inmutable. Sin embargo, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material, el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.[10] Más que un recurso, es un verdadero proceso[11] sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada[12]”[13].
Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado[14], y salvo la causal 4ª del artículo 250[15], “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”[16].
Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’[17]. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario. 3.2.
Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la causal del recurso extraordinario de revisión referida a la existencia de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado la dificultad de limitar el alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya decantado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de revisión no se puede convertir en el juez de instancia[18].
La causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso[19]. Su alcance ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Corporación en el entendido que las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, son las que pueden dar origen a la nulidad de la providencia, y las derivadas de la violación del debido proceso constitucional, previsto en el artículo 29 de la Carta Política[20].
En los casos de violación del artículo 29 de la Constitución Política el juez determina si lo alegado “tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”[21]. Ahora bien, la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde debieron proponerse al juez, como lo indicó la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación al señalar en providencia del 6 de febrero de 2018: “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él (…)”[22].
La causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando el accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)[23].
El principio de congruencia de la sentencia estaba regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (norma vigente al 27 de octubre de 2011, fecha de expedición de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca), entendiéndose así que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda: “ARTÍCULO 305.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que, entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”[24].
El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa. La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”[25]. 3.3.
Caso concreto Con el fin de demostrar la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA el señor Néstor Iván Duque López, mediante apoderado, afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 27 de octubre de 2011, incurrió en nulidad, porque: i) No se pronunció sobre los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, relacionados con la ausencia de motivación de los actos administrativos demandados, esto es, el Acta N° 15 de 13 de noviembre de 2008 y el Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008, mediante los cuales se recomendó y ordenó el retiro del actor del servicio activo del Ejército Nacional; y ii) Se excedió de los límites que planteaba el recurso de apelación y desconoció el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del CPC, en tanto se pronunció sobre aspectos que no fueron señalados en la sentencia de primera instancia, ni en el escrito de impugnación. Visto lo anterior, la Sala se encamina a estudiar si se acreditan los requisitos de la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, teniendo en cuenta, i) que no proceda recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión y ii) que la nulidad procesal se origine en la sentencia que puso fin al proceso.
Improcedencia del recurso de apelación En el sub judice el señor Néstor Iván Duque López instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acta N° 15 de 13 de noviembre de 2008, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fueras Militares y el Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008, proferido por el Presidente de la República, mediante los cuales se recomendó y ordenó el retiro del actor del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios.
En primera instancia, el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, accedió a las pretensiones y, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó el fallo del juzgado y negó las súplicas de la demanda. En el asunto que centra la atención de la Sala, el recurso extraordinario de revisión fue presentado contra la sentencia del 27 de octubre de 2011, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concluyó el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el señor Néstor Iván Duque López contra La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional; por lo tanto, como contra ella no se puede interponer el recurso de apelación, se cumple uno de los presupuestos que hace procedente el recurso extraordinario de revisión. La nulidad debe originarse en la sentencia que puso fin al proceso Para la procedencia del recurso extraordinario de revisión el recurrente debe aducir una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, sobre algún hecho o circunstancia procesal que implique el desconocimiento las ritualidades propias de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta[26].
Ahora bien, se tiene que en el sub judice el recurrente alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el principio de congruencia y el derecho al debido proceso, e incurrió en nulidad, porque: i) No se pronunció sobre los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, relacionados con la ausencia de motivación de los actos administrativos demandados, esto es, el Acta N° 15 de 13 de noviembre de 2008 y el Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008, mediante los cuales se recomendó y ordenó el retiro del actor del servicio activo del Ejército Nacional y; ii) Se excedió de los límites que planteaba el recurso de apelación, en tanto se pronunció sobre aspectos que no fueron señalados en la sentencia de primera instancia, ni en el escrito de impugnación. Con el fin de dar respuesta al problema jurídico antes planteado, se procede a continuación, a estudiar los argumentos expuestos por el recurrente.
Las presuntas irregularidades de la providencia del Tribunal, por falta de pronunciamiento de los argumentos del fallo de primera instancia, el recurso de apelación y el supuesto desconocimiento del principio de congruencia. La parte actora aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 27 de octubre de 2011 incurrió en nulidad, porque i) omitió pronunciarse sobre los fundamentos de hecho y derecho en los que se sustentó la providencia de primera instancia, relacionados con la ausencia de motivación de los actos administrativos con los que se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al señor Néstor Iván Duque López; y ii) desconoció el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del CPC, en tanto se refirió sobre aspectos que no fueron señalados en la sentencia por el a quo, ni en el escrito de impugnación. En lo que respecta al contenido de la sentencia de 13 de septiembre de 2010[27], proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, se observa, que la referida autoridad judicial, en primer lugar examinó la naturaleza jurídica de los actos administrativos demandados, concluyendo que el Acta N° 15 de 13 de noviembre de 2008, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no era susceptible de cuestionamiento en sede judicial, porque se trataba de un acto de trámite.
En consecuencia, se inhibió de pronunciarse frente a la legalidad de dicha actuación y concretó el estudio del asunto al Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008. En segundo lugar, el juzgado, efectuó un análisis normativo y jurisprudencial de los alcances de la figura del “llamamiento a calificar servicios” como causal de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, luego de revisar los hechos y las pruebas aportadas, consideró que el Decreto N° 4768 de 18 de diciembre de 2008 incurrió en una violación del derecho de defensa y desviación de poder, al fundarse en una recomendación que no fue el resultado de un examen objetivo del desempeño laboral del retirado, ni guardó correspondencia con la trayectoria del actor.
Por consiguiente, decidió declarar la nulidad del referido acto administrativo y ordenó el reintegro del señor Néstor Iván Duque López, con fundamento en las siguientes razones: “(…) Como se advierte del recuento anterior, la administración no especificó las razones objetivas que dieron lugar al retiro del señor NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ Y, mucho menos, las dio a conocer al interesado para que pudiera controvertirlas.
De manera que, en términos de la Corte Constitucional, la facultad discrecional ejercida no aparece sustentada en un “examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro”; tampoco en la consideración de “las razones que se invocan, las pruebas que se allegan y la existencia o no de razones eximentes de responsabilidad”.
Así las cosas, como la administración no cumplió con el deber de expresar los elementos objetivos y razonables que obligaban al retiro del señor NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ y dichos elementos tampoco se obtienen del examen de la hoja de vida de éste, es claro para el Despacho que la administración incurrió en violación al debido proceso y desviación de poder al no actuar de manera adecuada a los fines de la norma que autoriza el retiro discrecional por “llamamiento a calificar servicios”, ni proporcional a la situación fáctica a la cual dicha norma fue aplicada.
Tal consideración impone declarar la nulidad del acto administrativo de retiro acusado, contenido en el Decreto 4768 del 18 de diciembre de 2008 del Presidente de la República, por medio de los cuales se recomendó y ordenó el retiro del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios (…)”.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación[28] resaltando la naturaleza, finalidad y el alcance de la figura del “llamamiento a calificar servicios”, con la que cuenta la administración para retirar legalmente del servicio activo a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, con fundamento en las siguientes razones: “(…) DEL RETIRO LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
(ARTÍCULO 103) Decreto 1790 de 2000 (…) Las decisiones que tome el Ministerio de Defensa no son resultado de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por la Junta Asesora establecida para tal efecto, como se explicó con antelación. No se ha vulnerado ningún derecho, ni ha existido arbitrariedad en el retiro, como se ha explicado, todo fue el producto de una decisión colegiada en pro de cumplir la función recomendada a la Fuerza Pública, y que lastimosamente como toda institución no puede por razones organizacionales, administrativas, que todos quienes iniciaron una carrera lleguen a la cúspide, por razones diferentes, es por ello que el mismo legislador ha dado las herramientas necesarias para que en un determinado caso, prime el interés general como en este caso la Nación, contra el particular en este caso el Coronel NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ.
(…) El Ministerio de Defensa, en ningún momento se ha irrogado funciones que no están debidamente establecidas por la ley, como se reiteró en los apartes superiores, se establece claramente que la norma citada, entrega esa prerrogativa para poder retirar al personal en un momento dado. El artículo 99 y ss., son claros a este respecto.
Son claros los aspectos respecto, a que el Señor oficial, llegó al grado que ostentaba en el momento del retiro, era porque reunía una serie de requisitos, pero se retira, no todos pueden llegar a la cúspide, son llamados y continúan en la vida militar, dado que cuando se realiza el estudio correspondiente, se analizan los aspectos generales frente a la misión constitucional y legal.
Otro aspecto que se toma en cuenta es la planta de personal, la cual como es sabido tiene un número determinado para cada grado. En este caso el retiro no fue causa de la facultad discrecional propiamente, sino que conforme el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, recomendó el retiro del mismo.
Debemos tener en cuenta que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las cualidades miliares del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominado. Resulta necesario precisar que, para retirar del servicio activo al personal uniformado de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, no exige la disposición legal donde se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el llamamiento a calificar servicios, es la buena prestación del servicio, en ningún momento la penalización de faltas de ninguna índole.
Lo anterior significa, que el retiro del Oficial fue un suceso de común concurrencia en la vida militar, y más en este caso, donde el Coronel NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ ya tenía derecho a su asignación de retiro y todas las prerrogativas que esto conlleva. Las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante su permanencia en la institución, tales condiciones tratándose de decisiones de esta índole, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores (…)”.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de octubre de 2011, revocó la sentencia de 13 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo administrativo de Descongestión de Bogotá y negó las pretensiones de la demanda, luego de analizar las normas que regulan el retiro de los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares, según el Decreto 1790 de 2000 (artículos 99, 100 y 103), especialmente, la figura del “llamamiento a calificar servicios”, en la que se fundamentó la entidad demandada para desvincular del servicio activo del Ejército Nacional al señor Néstor Iván Duque López, así: “(…) Ahora bien, respecto al llamamiento a calificar servicios, motivo por el cual fue retirado del Ejército Nacional el Coronel Néstor Iván Duque López, se tiene que éste opera cuando se cumpla con los requisitos exigidos para obtener la asignación de retiro, es decir, con quince años o más de servicio.
Vista la Hoja de vida del señor Néstor Iván López, visible a folios 7 a 20 del expediente, se puede observar que el actor tenía un tiempo de servicios superior a 20 años, teniendo en cuenta que ingresó como oficial desde el 01 de junio de 1984, es decir, para la fecha en la que se dispuso el retiro del servicio activo del actor, ya tenía derecho a solicitar el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, razón por la cual la condición en comento se cumple a cabalidad.
Lo anterior, permite concluir la legalidad de la actuación administrativa en estos términos: Un Oficial o Suboficial del Ejército Nacional puede ser retirado por llamamiento a calificar servicios siempre y cuando supere 15 años de servicio a la institución. Pues, el único requisito que exige la normatividad aplicable por el Ejército Nacional para retirar por calificación de servicios es el de haber superado el tiempo antes mencionado.
Considera la Sala oportuno referirse al cuestionamiento que se hace a la facultad discrecional, toda vez que se aduce que el actor presentaba una excelente hoja de vida que daba cuenta de su eficiencia en el servicio, y no obstante el retiro se produjo por “razones del servicio”. Advierte esta Corporación que la decisión se profirió con base en la calificación de servicios, potestad que se asume proferida por el señor Presidente de la República, con base en las normas invocadas en el acto y en beneficio de su misión constitucional y legal, así como de vital importancia en la prestación del servicio publico a su cargo, por lo que se presumen ajustados a derecho, debiendo acreditarse lo contrario para obtener la declaratoria de nulidad.
En el caso concreto, no se demostraron los fines oscuros en que incurrió la administración al adoptar la decisión acusada, o con algún motivo o fin específico ajeno al interés del servicio público, o fuera de las atribuciones otorgadas por la Ley 1790 de 2000 en lo que respecta a la causal de calificación de servicios, al señor Presidente de la República.
El acto acusado emerge del ejercicio de la misión encomendada por la Constitución Política, relativa al “…mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”[29], sin que la eficiencia del demandante constituya óbice para que el ente demandado ejerza sus funciones, pues la jurisprudencia ha sido amplia en advertir que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, como quiera que existen diversas razones, motivos, o condiciones en cumplimiento de metas institucionales que pueden llevar a que la estructura jerárquica de la administración efectúe ajustes que en su criterio legal resulten necesarios, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, sin que ello en manera alguna implique la configuración de causal de anulación del acto de remoción. Si bien es cierto, el demandante acreditó la idoneidad, y eficiencia en la prestación del servicio, así como las excelentes calificaciones en los lapsos calificables de los que fue objeto a lo largo de la prestación del servicio, no es menos cierto que se debía al normal cumplimiento de sus deberes para con la institución a la que pertenecía, sin que ello se traduzca en una prerrogativa que impida que el nominador determine la procedencia o no de la continuidad en el servicio (…)”(Negrilla fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que si bien la sentencia de 13 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá consideró que el acto administrativo por el cual se dispuso el retiro del señor Néstor Iván Duque López se encontraba viciado de nulidad por no contener una debida motivación de la situación laboral del demandante, también es cierto que el recurso de apelación propuesto por La Nación – Ministerio de Defensa Nacional contra la referida decisión se dirigía a cuestionar los argumentos del juzgado resaltando la naturaleza, finalidad y alcance de la figura del “llamamiento a calificar servicios”, prevista en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, como causal para retirar al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que el ámbito de estudio de la impugnación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, abarcaba los dos aspectos.
En este sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resaltó que el “llamamiento a calificar servicios” es una causal prevista en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que opera cuando se cumpla con los requisitos exigidos para obtener la asignación de retiro, por lo que se trata de una terminación normal de la situación laboral del uniformado, que permite renovar o realizar los ajustes necesarios de la estructura jerárquica de la institución. Bajo esta consideración, el Tribunal destacó que en el caso del señor Néstor Iván Duque López se acreditó con su hoja de vida que había prestado un tiempo de servicios superior a 20 años, teniendo en cuenta que ingresó al Ejército Nacional desde el 1° de junio de 1984 y para la fecha en que se dispuso su retiro de la institución, contaba con el tiempo exigido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 para acceder al reconocimiento y pago de la asignación de retiro.
A partir de lo anterior, precisó que la razón para que un oficial o suboficial pueda ser retirado del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, se configura cuando éste tenga o supere los 15 años de servicio en la institución, pues el único requisito que exige la norma es cumplir el tiempo requerido de servicio para acceder a asignación de retiro, sin que se imponga la necesidad de exponer mayores motivos para proceder a la desvinculación. Adicionalmente destacó que, si bien el demandante acreditó que se desempeñó con idoneidad, eficiencia y obtuvo excelentes calificaciones durante su trayectoria laboral, lo cierto es que dicha situación no le otorgaba per se la inamovilidad en el cargo, pues se trata de un comportamiento normal que se espera del servidor público en el cumplimiento de sus deberes con la institución. En efecto, el Tribunal señaló que si lo pretendido por la parte demandante era desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por desviación de poder, tenía el deber de demostrar los fines oscuros con los que actuó la administración al momento de adoptar la decisión; sin embargo, el actor no desplegó ninguna carga argumentativa y probatoria para revelar tal situación, por lo que no había motivos para declarar la nulidad del acto acusado.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, realizó un análisis probatorio, normativo y jurisprudencial, con el que atendió los motivos expuestos por el juez de primera instancia en la providencia de 13 de septiembre de 2010 y por la parte demandada en el recurso de apelación, por lo que no se advierte irregularidad alguna que desconozca el deber de motivación de las providencias judiciales y el principio de congruencia que rige a las mismas.
Así las cosas, se concluye que el fallo recurrido no incurrió en la causal de nulidad originada en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia, puesto que conforme se explicó antes, existe coherencia entre lo expuesto por el a quo, lo alegado en el recurso de apelación y la providencia de segunda instancia, sin que sea pertinente volver a discutir lo analizado en el proceso ordinario.
En este orden de ideas, se resalta que el accionante no puede acudir al recurso extraordinario de revisión para pretender reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como si se tratara de una tercera instancia. Así pues, para la Sala la parte recurrente no acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en la causal de revisión de nulidad.
Por esta razón, el recurso no tiene vocación de prosperidad. III. DECISIÓN Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que en la sentencia del 27 de octubre de 2011, expedida por el Tribunal de Cundinamarca, no se configura la causal regulada en el numeral 5°del artículo 250 del CPACA, por ello, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Néstor Iván Duque López.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Néstor Iván Duque López contra la sentencia del 27 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con impedimento) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Cle/Lmr. ----------------------- [1] Si bien el recurrente en el escrito del recurso extraordinario de revisión alega la causal contenida en el numeral 6° del artículo 188 del CCA, lo cierto es que este mismo supuesto se encuentra regulado actualmente en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA. [2] Folios 13 - 31 del cuaderno del recurso extraordinario. [3] Folios 33 -42 del cuaderno del recurso extraordinario. [4] “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” [5] Folios 2 - 12 del cuaderno del recurso extraordinario. [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 10 de febrero de 2011, radicado N° 11001-03-15-000-2010-01239-00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia [7] Folios 56 - 57 del cuaderno del recurso extraordinario. [8] Folio 72 del cuaderno del recurso extraordinario. [9] Folios 33 - 42 [10] C-680 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz. [11] C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. [12] C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. [13] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [17] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26.
Proceso con radicado, 11001-03-15-000-2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz. Criterio reiterado en la sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, M.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.
REV-2016-01127-00. [23] Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01. [24] Actualmente, la norma vigente es el artículo 281 del Código General del Proceso. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [26] En este mismo sentido se pronunció esta Sala 2 Especial de Decisión, en la sentencia del 6 de marzo de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 11001-03-15-000-2009-01300-00 (REV). [27] Folios 13 - 32 [28] Folios 327 – 336 Cuaderno principal proceso de nulidad y restablecimiento del derecho [29] Artículo 218 de la Constitución Política