CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 742 DE 2020 – Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA, O QUE CONSTITUYAN GRAVE CALAMIDAD PÚBLICA – Noción Visto el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos de aquellos previstos para el estado de guerra exterior y de conmoción interior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos de hasta treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. […] la Corte Constitucional ha considerado que este Estado de Emergencia se debe circunscribir a “[…] aquella situación catastrófica que se deriva de causas naturales o técnicas, y que produce una alteración grave e intempestiva de las condiciones sociales, económicas y ecológicas de una región o de todo el país, o, como aquella desgracia o infortunio que afecte intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella y que perturbe o amenace perturbar de manera grave, inminente […] el orden económico, social o ecológico […]”.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 46 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 48 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 49 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 50 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-004 de 7 de mayo de 1992.
M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, expediente R.E.001. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del estado de emergencia, ver: Corte Constitucional, sentencia C- 252 de 16 de abril de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio; expediente: R.E. 152 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2020 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo número 538 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-252 de 16 de julio de 2020.
ESTADOS DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS – Bloque de Internacionalidad La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, se proclamó bajo el ideal común de que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones promuevan el respeto a los derechos y libertades establecidas en esa declaración y aseguren, a través de medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universal y efectivo.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 ESTADOS DE EXCEPCIÓN / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – Bloque de Internacionalidad El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado en Colombia por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 26 de diciembre de 1968.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 74 DE 1968 CARTA CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Concepto La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de octubre de 2019, consideró que “[…] en el sistema universal de protección de los Derechos Humanos, […] la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, [son] instrumentos que hacen parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, [los cuales] establecen mecanismos para la aplicación e interpretación de los Derechos Humanos de manera amplia o extensiva en tratándose de su reconocimiento y restringida cuando lo pretendido sea su limitación […]” […].
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 74 DE 1968 SISTEMA REGIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS / DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE – Bloque de Internacionalidad De igual modo, en el Sistema Regional de Protección de los Derechos Humanos hacen parte la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derecho Humanos. […] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá, en el año 1948.
Esta Declaración resalta que los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana y que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser la guía principalísima del derecho americano. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 74 DE 1968 SISTEMA REGIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS / CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – Bloque de Internacionalidad / BLOQUE DE INTERNACIONALIDAD - Concepto La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominado Pacto de San José de Costa Rica, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972. […] Estos instrumentos, como parte de un Bloque de Internacionalidad, contienen principios y normas de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano, que constituyen parámetros para la aplicación e interpretación de las normas en el marco de los estados de excepción. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia […] las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 91/92 Senado y 166/92 Cámara, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 13 de abril de 1994, M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado que son atribuibles al control inmediato de legalidad las siguientes características: […] Se trata de un proceso jurisdiccional […] El control es automático […] El control es inmediato […] El control es oficioso […] El control es autónomo […] El control es integral […] La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa […] Por último, el control inmediato de legalidad es compatible y coexistente “[…] con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos […].
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 CASO CONCRETO - Acto objeto de control El acto objeto de control es la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 “[…] [p]or la cual se definen los términos bajo los cuales se adoptará y ejercerá la medida sustituta de seguimiento de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud y se dictan otras disposiciones […]”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social […].
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen sobre los aspectos formales El estudio de los aspectos formales de la medida contenida en el acto se circunscribe a revisar dos aspectos: i) la expedición del acto por una autoridad competente y ii) el cumplimiento de las condiciones formales para su expedición. […] En segundo lugar, en relación con el cumplimiento de las condiciones formales, se deberá, por una parte, analizar el objeto, causa y finalidad del acto administrativo; y, por la otra, verificar si contiene todos los elementos que permitan su identificación. EXAMEN SOBRE LOS ASPECTOS MATERIALES / CONEXIDAD / PROPORCIONALIDAD / JUICIO DE SUJECIÓN AL ORDENAMIENTO SUPERIOR El examen de la validez material de la medida contenida en el acto, se concreta en estudiar si la Resolución no contradice los principios de conexidad, proporcionalidad y sujeción al ordenamiento superior.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Caso concreto La Sala Especial de Decisión considera que la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, corresponde a una medida general expedida por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Decreto Legislativo núm. 538 de 12 de abril de 2020 expedido durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. […] De igual forma, considera que la medida consistente en el trámite de la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud, que haya sido adoptada por la Nación, por la medida de seguimiento autorizada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020: supera el examen sobre los aspectos formales y materiales y, en ese sentido, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 742 DE 2020 (12 de mayo) EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02339-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 742 DEL 12 DE MAYO DE 2020 Referencia: MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Tema: Procedencia del control inmediato de legalidad respecto de la medida de definición de los términos bajo los cuales se adoptará y ejercerá la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud, que haya sido adoptada por la Nación, por la medida de seguimiento autorizada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, proporcionalidad y razonabilidad de la medida adoptada, legalidad del acto administrativo.
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión núm. 15 procede a realizar el control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 “[…] [p]or la cual se definen los términos bajo los cuales se adoptará y ejercerá la medida sustituta de seguimiento de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud y se dictan otras disposiciones […]”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social.
La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES 1. La Organización Mundial de la Salud[1], el 11 de marzo de 2020, declaró que el actual brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de transmisión. Resolución 385 de 12 de marzo de 2020[2] 2. El Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, “[…] [p]or la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus […]”.
Decreto núm. 417 de 17 de marzo de 2020 3. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto núm. 417 de 17 de marzo de 2020, “[…] [p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional […]”. Decreto Legislativo núm. 538 de 12 de abril de 2020 4.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 538 de 12 de abril de 2020, “[…] Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”. Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 5.
El Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 “[…] [p]or la cual se definen los términos bajo los cuales se adoptará y ejercerá la medida sustituta de seguimiento de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud y se dictan otras disposiciones […]”. El trámite procesal 6.
De conformidad con la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3], en especial, el artículo 185, sobre trámite del control inmediato de legalidad de actos, el proceso de la referencia cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable. 7. El Ministerio de Salud y Protección Social remitió a la Secretaria General del Consejo de Estado la Resolución objeto de control, mediante oficio de 6 de junio de 2020, la cual fue repartida a este Despacho. 8.
El Despacho Sustanciador, mediante auto de 25 de junio de 2020: i) avocó conocimiento del trámite de control inmediato de legalidad; ii) advirtió a la Corporación que podría presentar intervención sobre la legalidad del acto, iii) ordenó la publicación del aviso por el término de diez (10) días para garantizar las intervenciones ciudadanas en el presente trámite, iv) invitó a la Superintendencia Nacional de Salud y al Instituto Nacional de Salud para que rindieran su concepto, v) ordenó notificar al Ministerio Público, y vi) requirió al Ministro de Salud y Protección Social para que allegara el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la resolución objeto de este proceso. 9.
El Ministro de Salud y Protección Social remitió el expediente administrativo, mediante correo electrónico dirigido a la Secretaría General del Consejo de Estado el 6 de julio de 2020[4]. Intervenciones 10. En relación con las intervenciones: i) el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud intervinieron, ii) el Instituto Nacional de Salud no presentó concepto y iii) durante el término de fijación del aviso ningún ciudadano intervino. Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social 11.
El Ministerio de Salud y Protección Social señaló que el fundamento para expedir la Resolución materia de control fue el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020 que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008. De este modo, dicho decreto legislativo facultó al Ministro de Salud y Protección Social para regular los términos de la medida sustitutiva de seguimiento y control integral a los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud.
En tal sentido, el poder reglamentario ejercido respetó el principio de legalidad, puesto que la resolución se sujetó a las facultades otorgadas. En razón a lo anterior, manifestó que se cumplió con el primer requisito de tipo subjetivo, esto es, que fuera expedido por una autoridad competente. 12. Además, el Ministerio de Salud y de Protección Social se refirió respecto de los elementos de tipo objetivo: objeto, causa, motivo, finalidad y necesidad: i) frente al objeto, precisó que la resolución definió los términos bajo los cuales se puede sustituir la medida correctiva de asunción temporal de competencia en el sector salud, en razón a la emergencia sanitaria declarada por la Covid-19; ii) frente a la causa, justificó la peligrosidad del virus por la “facilidad de contagio, la inexistencia de tratamiento específico, el estado clínico del paciente y la inexistencia de vacuna para prevenirlo”.
Así, determinó que la resolución es una de las medidas adoptadas de carácter urgente para contribuir con el fortalecimiento de la política de salud pública en el Estado colombiano; iii) frente al motivo expuso el marco normativo que regula la materia. Por un lado, la normativa ordinaria, Decreto Ley 028 de 2008, que establecía dentro de las medidas correctivas la de asunción temporal de competencia. Y por el otro, la adición prevista por el artículo 27 del Decreto 538 de 2020 en la que se permite la sustitución de la medida de asunción temporal de competencia por la de seguimiento cuando se presente una situación de emergencia sanitaria; iv) frente a la finalidad, consideró que se ajusta a las previsiones constitucionales y legales, porque se pretende la prestación del servicio de salud en términos de eficiencia y calidad, incluso en tiempos de emergencia sanitaria; y v) finalmente, frente a la necesidad señaló que la normativa ordinaria permite que en virtud de la asunción temporal de competencia se presenten casos en los que en un mismo departamento se cuente con dos funcionarios encargados de dirigir el sector salud.
Por una parte, el administrador temporal del sector salud que administra los recursos del Sistema General de Participaciones y, por la otra, la Secretaría Departamental de Salud que administra los recursos que tienen una fuente diferente al citado sistema. 13. Concluyó, que esto genera dificultades en la administración de los recursos del sector.
En su criterio, la situación de duplicidad de administración de los recursos se supera con la expedición del Decreto Legislativo núm. 538 y la resolución objeto del presente proceso, por lo que consideró que la Resolución satisface los elementos formales ya estudiados. Superintendencia Nacional de Salud 14. La Superintendencia Nacional de Salud rindió concepto, en el que solicitó que la Resolución núm. 742 de 2020 se declare ajustada a derecho, por considerar que: i) se trata de un acto administrativo de carácter general, por lo que es competencia del Consejo de Estado verificar su legalidad; ii) al haber sido expedida dentro del marco de la declaratoria de estado de emergencia social y ecológica dispuesta por el Gobierno Nacional, tiene por objeto desarrollar el procedimiento para autorizar la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia por la medida de seguimiento; y iii) por lo que consideró que las medidas decretadas en el marco de la emergencia sanitaria requieren la ejecución de planes de contingencia que deben adoptarse en las entidades territoriales, por tal razón, no resulta razonable la duplicidad de funciones que deriva de la posibilidad de asunción temporal de competencia en las entidades territoriales.
Por el contrario, se debe confiar en la capacidad de estas autoridades para poder gestionar los recursos propios del sector salud. 15. En esos términos, la Resolución, objeto de estudio, que define los términos bajo los cuales se adoptará y ejercerá la sustitución de la medida correctiva resulta fundamental para atender la pandemia y no se torna autoritaria, sino que se acopla a los principios de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y asociatividad territorial.
Concepto del Ministerio Público 16. El Ministerio Público[5] rindió concepto, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, en el que solicitó que la Resolución se declare ajustada al ordenamiento jurídico, con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Frente a la procedencia del control inmediato de legalidad expresó que se satisfacen los 3 requisitos, al ser un acto de contenido general, expedido en ejercicio de función administrativa y en desarrollo de normas de carácter legislativo dictadas en el marco del Estado de excepción, específicamente el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020. 2.
En este sentido, explicó que el Gobierno Nacional decidió expedir, entre otras normas, el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, por el que, adoptó medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID–19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Una de las medidas adoptadas en el sector salud, fue la prevista en el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, disponiendo que, en caso de emergencia sanitaria, la autoridad que temporalmente asuma la competencia de una entidad territorial para la programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia contractual y nominación de personal, en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones, pueda sustituir dicha medida por una de seguimiento. 3.
En efecto, como medidas correctivas, entre otras, se estableció la asunción temporal de competencias, para el caso en que algún municipio incumpliera el plan de desempeño, caso en el cual la competencia para asegurar la prestación del servicio la asumirá temporalmente el departamento, y en el caso de los departamentos o distritos, la Nación, ente que ejercerá las atribuciones referentes a la programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia contractual y nominación del personal en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones asignados para la financiación del correspondiente servicio. 4.
En relación con el examen formal, señaló que la resolución materia de control cumple con los datos mínimos que permiten su identificación como lo es el número, la fecha, las facultades que se ejercen, el objeto y la firma. 5. Frente al examen material, determinó que la medida adoptada de suspender los términos en las actuaciones del Ministerio de Salud y Protección Social no vulneró ni limitó el núcleo esencial de algún derecho fundamental. 6.
Resaltó que, de acuerdo con la motivación del acto, es necesario evitar la duplicidad de autoridades que tienen a cargo el diseño e implementación de los planes de acción de los servicios de salud, con ocasión de la pandemia. También indicó, que la medida se ajusta al criterio de necesidad, porque la pandemia exige garantizar la prestación de los servicios de salud en el marco de la crisis generada por el virus Covid-19.
Agregó, que la resolución satisfizo el requisito de finalidad de las medidas, porque lo regulado tiene como objetivo principal atender la emergencia declarada por el Gobierno Nacional. Hizo especial énfasis en la posibilidad de sustitución de la medida correctiva otorgada por el artículo 27 del Decreto 538 de 2020 en los casos de emergencia sanitaria. 7.
En su criterio, la Resolución se atendió el criterio de proporcionalidad, en tanto que, con la medida sustitutiva de seguimiento se busca garantizar la prestación oportuna de los servicios de salud. 8. Finalmente, indicó que la Resolución no contiene disposiciones de tipo discriminatorio, como tampoco se incurre en las prohibiciones previstas en el artículo 15 de la Ley 137 de 12 de junio de 1994[6].
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 17. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala Especial de Decisión; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo, constitucional y legal y el desarrollo jurisprudencial sobre los estados de excepción; iv) el Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 417 de 2020, v) el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020 y sentencia de constitucionalidad; vi) el marco normativo internacional, vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el control inmediato de legalidad, viii) la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020, ix) el análisis del caso concreto y x) las conclusiones.
Competencia de la Sala Especial de Decisión 18. Vistos los artículos: i) 237 de la Constitución Política, sobre atribuciones del Consejo de Estado; ii) 20 de la Ley 137, sobre control inmediato de legalidad; iii) el numeral 2 del artículo 37[7] de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[8], sobre la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; iv) 111, numeral 8; 107 y 136 de la Ley 1437, sobre funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, integración y composición del Consejo de Estado y control inmediato de legalidad; y v) 28 y 29 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[9]; y en la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sesión Virtual núm. 10 de 1.° de abril de 2020: la Sala Especial de Decisión núm. 15 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 19.
Agotados los procedimientos inherentes al control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Problema Jurídico 20. Corresponde a la Sala Especial de Decisión determinar si la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra o no ajustada al ordenamiento jurídico. 21.
En este sentido, se analizará: i) si la Resolución adopta medidas que se subsumen dentro de los supuestos fácticos previstos para ser objeto de control inmediato de legalidad; ii) los respectivos aspectos formales y materiales; y iii) si se encuentra ajustada o no al Decreto Legislativo núm. 538 de 2020 y demás normas superiores. Marco normativo, constitucional y legal, y desarrollo jurisprudencial sobre los estados de excepción 22.
Vistos los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, sobre los estados de excepción de guerra exterior, estado de conmoción interior y estado de emergencia económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. 23. La Corte Constitucional ha considerado, sobre los estados de excepción, en sentencia C-004/92[10], lo siguiente: “[ ] La regulación constitucional de los estados de excepción - estado de guerra exterior, estado de conmoción interior y estado de emergencia - responde a la decisión del Constituyente de garantizar la vigencia y eficacia de la constitución aún en situaciones de anormalidad.
La necesidad no se convierte en fuente de derecho y en vano puede apelarse, en nuestro ordenamiento, al aforismo salus reipublicae suprema lex esto, cuando, ante circunstancias extraordinarias, sea necesario adoptar normas y medidas que permitan enfrentarlas. Los Estados de Excepción constituyen la respuesta jurídica para este tipo de situaciones.
La particular estructura, naturaleza y limitaciones de la respuesta que ofrece el ordenamiento constitucional, obedece a que ella es precisamente una respuesta jurídica. 9. Los estados de excepción delimitan los escenarios de la normalidad y de la anormalidad, en los que la constitución actuará como pauta fundamental del comportamiento colectivo.
Las hipótesis de anormalidad son portadoras de excepciones y limitaciones de diverso género e intensidad respecto del régimen constitucional de la normalidad, que se consideran necesarias para regresar a tal situación, en la cual la constitución adquiere su pleno sentido normativo y que constituye, por lo tanto, el campo preferente y natural de aplicación de la misma.
Los principios generales, en cierta medida comunes a los estados de excepción, encuentran explicación en su definición a partir de la idea de normalidad y en su función como medio para retornar a ella. Para corroborar el anterior aserto basta detenerse a analizar tales principios comunes a los diferentes estados de excepción, predicables igualmente del estado de emergencia. 10.
En tanto que la normalidad no necesita definición ya que como presupuesto material de la constitución se supone corresponde a lo existente, la anormalidad sí debe ser definida a partir de las hipótesis que el constituyente de manera circunscrita y taxativa determina, precisamente como alteraciones extraordinarias de la normalidad. Según este numerus clausus propio de la anormalidad, el régimen de excepción sólo podrá destinarse a conjurar las siguientes situaciones de anormalidad previstas expresamente por el constituyente: - guerra exterior. - grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional del estado, su seguridad o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades de policía. - Ocurrencia de hechos diferentes de los anteriores, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública. 11.
El ingreso a la anormalidad en el orden constitucional debe venir precedido de una específica declaración que suscribe el Presidente y los Ministros y en la que se expresa la correspondiente situación de anormalidad (guerra exterior, conmoción interior o emergencia). Este principio de formalidad cumple variados propósitos: 1) notificar a la población la situación de anormalidad y la consiguiente entrada en vigor en el territorio nacional o en parte de él, de un régimen de excepción; 2) expresar la verificación de una situación de anormalidad contemplada como presupuesto habilitante para que el Gobierno pueda, en las condiciones y en los términos de la constitución, ejercer la función legislativa y expedir decretos legislativos; 3) dar curso a los controles de tipo jurídico y político sobre el Gobierno por parte de las restantes ramas del poder público (Congreso y Corte Constitucional).
Tan pronto cesa la anormalidad - guerra exterior o conmoción interior -, según el principio de paralelismo de las formas, se declara dicha circunstancia, y el régimen de la normalidad sustituye nuevamente al de la anormalidad. Por su parte, en el estado de emergencia, en el mismo decreto que la declara se establece su duración [ ]”. Normativa constitucional y legal sobre el estado de emergencia económica, social y ecológica, o que constituyan grave calamidad pública 24.
Visto el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos de aquellos previstos para el estado de guerra exterior y de conmoción interior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos de hasta treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. 25.
La Corte Constitucional ha considera, sobre este Estado de Excepción, en sentencia C-252/10[11], lo siguiente: “[…] 4.1. La naturaleza del estado de emergencia. 4.1.1. Modalidades de órdenes protegidos. Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública.
En esa medida, son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la Constitución[12]. [ ] 4.1.3.
Presupuestos para la declaración. Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los siguientes[13]: (1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública.
Además, deben ser de carácter extraordinarios. (2) El presupuesto valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública. (3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública. 4.1.4.
Las facultades excepcionales del Presidente de la República y sus ministros. Conforme al texto constitucional (art. 215), podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Además, los decretos deben referirse a materias que tenga relación directa y específica con el estado de emergencia. Ello significa que las facultades excepcionales del Gobierno son de carácter restrictivo, toda vez que se limitan a aquellas estrictamente indispensables para de esta forma impedir un uso excesivo de las atribuciones extraordinarias y proscribir el empleo de funciones que no resulten necesarias para remediar la crisis e impedir la continuación de sus efectos[14].
Finalmente, los decretos legislativos que se dicten tienen carácter permanente, excepto las normas que establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes, caso en el cual dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. […]” 26. Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que este Estado de Emergencia se debe circunscribir a “[…] aquella situación catastrófica que se deriva de causas naturales o técnicas, y que produce una alteración grave e intempestiva de las condiciones sociales, económicas y ecológicas de una región o de todo el país, o, como aquella desgracia o infortunio que afecte intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella y que perturbe o amenace perturbar de manera grave, inminente […] el orden económico, social o ecológico […]”[15]. 27.
Los estados de excepción indicados fueron regulados mediante la Ley 137, en la cual se establecieron importantes precisiones que serán tenidas en cuenta para resolver el caso sub examine y que se exponen a continuación. 28. El artículo 46 de la Ley 137, sobre la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, estableció lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO
46. DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyen grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los Ministros, declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
En el decreto declarativo el Gobierno deberá establecer la duración del Estado de Emergencia, que no podrá exceder de treinta días y convocará al Congreso, si no se halla reunido para los 10 días siguientes al vencimiento del término de dicho Estado. De conformidad con la Constitución, en ningún caso, los Estados de Emergencia sumados podrán exceder de noventa días en el año calendario […]”. 29.
Asimismo, el artículo 47 dispuso que en este estado de excepción el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, y que, además, deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho estado. En efecto, en la norma se estableció: “[ ]
ARTÍCULO 47. FACULTADES. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado.
PARÁGRAFO. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente [ ]”. 30. Por último, los artículos 48, 49 y 50 regularon: i) el deber de que el Gobierno rinda informe motivado sobre las causas de la declaratoria del estado de emergencia, ii) la reforma, adición o derogación de las medidas adoptadas por parte del Congreso; y iii) la prohibición de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.
El Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto núm. 417 de 2020 31. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto núm. 417 de 2020, por medio del cual declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El Decreto, en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] Artículo 1.
Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.
Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, ademas (sic) de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este dectreto (sic), todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas acabo (sic).
Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación […]”[16]. 32. En su parte considerativa indicó: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo; y iii) la justificación de la declaratoria de estado de excepción y las medidas. Presupuesto fáctico 33. En el presupuesto fáctico se consideró, por un lado: i) la situación de salud pública nacional e internacional derivada del brote de enfermedad por coronavirus, COVID-19, ii) las medidas adoptadas al interior del Estado colombiano con el objeto de afrontar la situación de salud pública derivada de la pandemia, en especial, las resoluciones 380 de 10 de marzo de 2020 y 385 de 12 de marzo de 2020, por medio de las cuales se dispuso, respectivamente, la adopción de medidas preventivas sanitarias y la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, iii) el reporte de 17 de marzo de 2020 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual en Colombia se confirmaron 75 casos positivos del nuevo coronavirus COVID-19 y, a nivel mundial, 180.159 casos de contagio confirmados y 7.103 muertes; iv) la tasa de contagio del 2,68 y el porcentaje de afectación de la población colombiana con mayor riesgo; y v) los costos de la atención en salud. 34.
Y, por el otro: i) el impacto económico en los ámbitos nacional e internacional derivados de la pandemia por el nuevo coronavirus, Covid- 19, que, según señaló, sería “[…] de magnitudes impredecibles e incalculables […]”, ii) las medidas adoptadas en el orden internacional y nacional con el objeto de superar la crisis, iii) la urgente necesidad de apoyo fiscal al sistema de salud, iv) el posible incumplimiento de pagos y obligaciones por la reducción de los flujos de caja de personas y empresas; v) la ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP+ y su menor demanda mundial lo cual implicó un desplome del precio del petróleo, para la referencia Brent; vi) el alza del precio del dólar en los mercados emergentes y países productores de petróleo, como el colombiano, lo que a su vez genera una afectación de diferentes sectores y viii) la necesidad de adoptar nuevas medidas extraordinarias, puesto que las adoptadas no han sido suficientes.
Presupuesto valorativo 35. En el presupuesto valorativo se consideró que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional, por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales para enfrentar de manera eficaz la actual situación. Por tal razón, es necesario atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.
Justificación de la declaratoria de Estado de Excepción 36. La justificación de la declaratoria de Estado de excepción se fundamentó en que “[…] ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país […]”.
Además, la adopción de medidas de rango legislativo, autorizada por el estado de emergencia, buscó fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. 37. En ese orden de ideas, era necesario, por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico, recurrir a las facultades del estado de emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitieran conjurar la grave crisis generada por la propagación y mortalidad de la Covid-19, y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación. Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020[17] 38.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-145 de 2020, declaró exequible el Decreto 417 de 2020, en la cual consideró que: 1. El Gobierno Nacional utilizó las atribuciones ordinarias para atender las dimensiones sanitarias, económicas y sociales de la pandemia desde múltiples frentes, antes de declarar el estado de emergencia. 2.
“[…] hubo un desbordamiento de la capacidad institucional para enfrentar la actual coyuntura, que al impactar fuertemente diversos campos de manera simultánea, hacían exigible respuestas de la mayor contundencia, inmediatez y eficacia para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos […]”. Agregó que, el tamaño de la crisis, las implicaciones sanitarias, económicas y sociales, y la extensión de sus efectos son circunstancias que exigían la adopción de medidas de impacto general más profundas que las que podrían adoptarse en desarrollo de la facultad reglamentaria o en despliegue de las funciones regulares administrativas. 3.
El análisis de las medidas anunciadas debe ser global y no detallado porque corresponde a la Corte realizar un estudio detallado de los decretos legislativos que se expidan en desarrollo del estado de excepción; ii) el Decreto núm. 417 de 2020 anunció, en términos generales, tres grandes tipos de medidas: de orden económico, de orden social, y algunas de salud pública, iii) las medidas legislativas que se profieran, además de estar dirigidas de manera exclusiva a solucionar la crisis y a evitar la extensión de sus efectos, deben respetar el criterio de conexidad material con el decreto declaratorio del estado de emergencia y cumplir con, entre otros, los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación y iv) la “[…] razonable relación causal y finalística, que conecte las motivaciones del decreto matriz con todos y cada uno de los decretos legislativos que adopten los remedios que pretenden conjurar la crisis, sin que sea exigible que cada medida haya sido anunciada en el decreto matriz, pero tampoco al punto de que no sea exigible la anotada conexión […]”.
Agregó que, en este caso, lo inusitado, extraordinario e impredecible de esta crisis, hace complejo el anuncio de la totalidad de los remedios que se estiman suficientes, eficaces y necesarios. 39. La Corte concluyó que “[…] el Gobierno nacional acreditó […] que por la magnitud y la gravedad de la crisis humanitaria resultante de la pandemia del COVID-19, no podía ser conjurada en esta oportunidad con el ejercicio de las atribuciones ordinarias que le otorga el ordenamiento jurídico, al resultar insuficientes y no permitir responder con inmediatez las muchas áreas puntuales que requieren medidas específicas de nivel legislativo y no solo administrativas, haciendo necesarias medidas extraordinarias para atender la calamidad sanitaria y los efectos negativos al orden económico y social […]”.
Decreto Legislativo núm. 538 de 2020 y sentencia de constitucionalidad 40. El Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 538 de 12 de abril de 2020, “[…] Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”. 41.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-252 de 16 de julio de 2020, declaró exequible el Decreto núm. 538 de 2020 y, en especial, sobre el artículo 27, en los siguientes términos: 42. La Corte Constitucional consideró, frente al artículo 27, que: “[…] la medida evita la duplicidad de autoridades involucradas en “el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción que den respuesta al posible incremento de la demanda de servicios de salud que podrían generarse en todo el territorio colombiano, principalmente en zonas de difícil acceso, alto flujo migratorio por su condición fronteriza y vulnerabilidad de la población” […] la Sala recuerda que en el artículo 3º del Acto Legislativo 04 de 2007 se dispuso que: “El Gobierno Nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, para asegurar el cumplimiento de metas de cobertura y calidad.
Esta estrategia deberá fortalecer los espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas”; razón por la cual con el artículo 27 del decreto no se viola ninguna autonomía territorial ni se invaden las competencias correctivas que los departamentos pueden ejercer sobre los municipios […]”. 43.
Por las anteriores razones, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 27, comoquiera que al posibilitar que la medida correctiva de asunción temporal de competencias pudiera ser cambiada por una de mero seguimiento, se evita la duplicidad de autoridades, razón por la cual no se vulnera autonomía territorial ni se invaden las competencias correctivas que los departamentos pueden ejercer sobre los municipios.
Marco normativo internacional 44. Vistos los artículos 9 y 93 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 137, la Sala considera que los estados de excepción se rigen, entre otros, por los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico nacional. Declaración Universal de los Derechos Humanos 45. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, se proclamó bajo el ideal común de que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones promuevan el respeto a los derechos y libertades establecidas en esa declaración y aseguren, a través de medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universal y efectivo.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 46. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado en Colombia por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 26 de diciembre de 1968[18]. Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos 47.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de octubre de 2019[19], consideró que “[…] en el sistema universal de protección de los Derechos Humanos, […] la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, [son] instrumentos que hacen parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, [los cuales] establecen mecanismos para la aplicación e interpretación de los Derechos Humanos de manera amplia o extensiva en tratándose de su reconocimiento y restringida cuando lo pretendido sea su limitación […]” (Destacado fuera de texto). 48.
De igual modo, en el Sistema Regional de Protección de los Derechos Humanos hacen parte la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derecho Humanos. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 49. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá, en el año 1948.
Esta Declaración resalta que los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana y que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser la guía principalísima del derecho americano. Convención Americana sobre Derechos Humanos 50.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominado Pacto de San José de Costa Rica, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972[20]. 51. Estos instrumentos, como parte de un Bloque de Internacionalidad[21], contienen principios y normas de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano, que constituyen parámetros para la aplicación e interpretación de las normas en el marco de los estados de excepción. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre el control inmediato de legalidad 52.
Visto el artículo 20 de la Ley 137, sobre el control de legalidad, que establece: “[…] Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición […]”. 53. Visto el artículo 136 de la Ley 1437, sobre el medio de control inmediato de legalidad, el cual dispone: “[…] Artículo 136.
Control Inmediato de Legalidad: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento […]”. 54. De conformidad con la normativa indicada, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. 55.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-179 de 13 de abril de 1994[22], realizó la revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 91/92 Senado y 166/92 Cámara, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, y, en relación con el artículo 20, consideró que “[…] el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción, el cual será ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, […] no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley […]”.
En dicha sentencia, la Corte consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y constituye una “[…] medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales […]”. Características del control inmediato de legalidad 56. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[23] ha considerado que son atribuibles al control inmediato de legalidad las siguientes características: 57.
Se trata de un proceso jurisdiccional “[…] habida cuenta de que el examen del acto respectivo se realiza a través de un proceso judicial, de suerte que la naturaleza jurídica de la decisión mediante la cual se resuelve el asunto es una sentencia y los efectos propios de este tipo de providencias serán los que se produzcan en virtud de la decisión que adopte la Jurisdicción acerca de la legalidad del acto controlado […]”[24]. 58.
El control es automático porque “[…] no se requiere de una demanda de nulidad para que la jurisdicción asuma el control. Por el contrario, la jurisdicción aprehende el acto, para controlarlo, aún contra la voluntad de quien lo expide, y sin limitación en cuanto a la legitimación por activa o por pasiva, ya que quien ordena hacer el control es la ley misma, no una demanda formal […]”[25]. 59.
El control es inmediato, para lo cual se impone “[…] el deber legal […] a las autoridades que expidan el correspondiente acto administrativo para efecto de que lo remitan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición […]”[26]. 60. El control es oficioso porque, “[…] si la entidad autora del acto incumple con el precitado deber de envío del mismo a esta Jurisdicción, el juez competente queda facultado para asumir el conocimiento de las decisiones respectivas de forma oficiosa […]”[27]. 61.
El control es autónomo en la medida en que “[…] resulta “posible realizar su revisión antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan”; lo anterior sin perjuicio de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte […]”[28]. 62.
El control es integral por cuanto “[…] es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción […]”[29]. 63.
La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 de la Ley 1437. En consecuencia, la medida de carácter general puede ser controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en ejercicio de otros medios de control, por aspectos diferentes a los estudiados en el marco del control inmediato de legalidad[30]. 64.
Por último, el control inmediato de legalidad es compatible y coexistente “[…] con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos, de conformidad con lo establecido […]”[31] en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 65. El acto objeto de control es la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 “[…] [p]or la cual se definen los términos bajo los cuales se adoptará y ejercerá la medida sustituta de seguimiento de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud y se dictan otras disposiciones […]”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, que se transcribe a continuación: “[…] Ministerio de Salud y Protección Social RESOLUCIÓN NÚMERO 742 DE 2020 (12 DE MAYO DE 2020) Por la cual se definen los términos bajo los cuales se adoptará y ejercerá la medida sustituta de seguimiento de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud y se dictan otras disposiciones El Ministro de Salud y Protección Social En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas en los artículos 50 del Decreto-ley 4107 de 2011 y 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, y
CONSIDERANDO
Que a través del Decreto-ley 028 de 2008 se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones, la cual prevé las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral, entre otras, la adopción de medidas correctivas como la asunción temporal de competencia. Que, de acuerdo con los artículos 2.6.3.4.2.14 y 2.6.3.4.2.15 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector Hacienda y Crédito Público, la medida correctiva de asunción temporal de competencia, cuando es dispuesta por la Nación, la adopta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa recomendación del Conpes Social, y la asunción de la competencia corresponde a la entidad estatal sectorialmente responsable de formular la política en relación con el servicio que se asume, para el caso del sector Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social.
Que, en el marco de estado de emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020, a través del artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, el Gobierno nacional dispuso la adición de un parágrafo al artículo 13 del Decreto-ley 028 de 2008 en lo referido a la medida correctiva de asunción temporal de competencia, prevista en la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realiza con recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, en el cual se prevé la sustitución de esta medida correctiva por una medida de seguimiento.
Que, de acuerdo con el precitado artículo del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, la medida de seguimiento, sustitutiva de la medida correctiva de asunción de temporal de competencia, puede ser adoptada por el representante legal de la entidad que asume temporalmente la competencia, cuando se presente una situación de emergencia sanitaria, sea solicitada por el representante legal de la respectiva entidad territorial y medie un plan de acción. Que, adicionalmente, dicha norma también prevé que al representante legal de la entidad que asume temporalmente la competencia, le corresponde definir los términos bajo los cuales se ejercerá la medida de seguimiento, los cuales deben ser incorporados al plan de acción que deberá ser suscrito por el representante legal de la entidad territorial y aprobado por quien sustituye la medida correctiva por la medida de seguimiento.
Que, de acuerdo con lo anterior, se hace necesario definir los términos bajo los cuales puede sustituirse la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud por la medida de seguimiento autorizada por el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020 y debe adelantarse dicho seguimiento. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1. Objeto y campo de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los términos bajo los cuales puede sustituirse la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud, que ha sido adoptada por la Nación, por la medida de seguimiento autorizada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, así como definir los responsables, funciones y demás aspectos necesarios para la realización de las actividades propias del seguimiento.
La presente Resolución aplica a la entidad territorial que ha sido objeto de la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia de la prestación del servicio de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social como entidad responsable de la asunción temporal de la competencia cuando ha sido adoptada por la Nación. Artículo 2.
Procedimiento para autorizar la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia por la medida de seguimiento. Durante el término de vigencia de una declaratoria de emergencia sanitaria, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá autorizar la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia por la medida de seguimiento con base en el siguiente procedimiento: 1.
El representante legal de la entidad territorial que ha sido objeto de la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia de la prestación del servicio de Salud deberá presentar la solicitud de la misma. 2. Dicha solicitud deberá estar acompañada de un Plan de acción que será objeto de seguimiento por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y que deberá cumplir los requisitos, condiciones y trámite previsto en la presente Resolución. 3.
El plan de acción por la entidad territorial deberá ser evaluado por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de las Direcciones y Oficinas que han participado en la ejecución de la medida correctiva. El Informe será consolidad por la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales. 4. El Ministro de Salud y Protección Social determinará mediante acto administrativo, con base en la evaluación realizada, la procedencia de la sustitución de la medida correctiva.
Parágrafo. La medida sustitutiva de seguimiento tendrá una duración máxima equivalente al término que faltare para completar el plazo de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio de salud o antes del vencimiento de dicho plazo en el evento de que se encuentren superadas las circunstancias que dieron lugar a su aplicación, para lo cual, el Ministerio de Salud y Protección Social informará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para las acciones de su competencia. Artículo 3.
Contenido del Plan de Acción. El Plan de Acción presentado y suscrito por el representante legal de la entidad territorial que ha sido objeto de la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia deberá contener como mínimo: 1. Los objetivos que se hubieren señalado como condiciones generales que debe cumplir la entidad territorial para la asunción de la competencia en la prestación del servicio de salud, definidos en el Documento Conpes que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.6.3.4.2.14 del Decreto 1068 de 2015, recomendó la adopción de la medida o su extensión. 2.
Las actividades e indicadores de seguimiento y evaluación que se hayan previsto, para el cumplimiento de los objetivos, en el mismo Documento Conpes que recomendó la adopción de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia o su extensión, a cargo de la entidad territorial y del administrador temporal de sector salud en la respectiva entidad territorial. 3.
Las actividades que se van a realizar mensualmente para el cumplimiento de los objetivos e indicadores de seguimiento y evaluación contenidos en el citado documento Conpes y para el cumplimiento de las órdenes judiciales nacionales y supranacionales. 4. Las actividades e indicadores de seguimiento y de evaluación que adelantará la entidad territorial, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, para el cumplimiento de la situación de emergencia sanitaria, vigente a la fecha de la medida sustitutiva. 5.
Las actividades e indicadores de seguimiento y de evaluación que el Ministerio de Salud y Protección Social considere necesarios para ejecutar la medida sustitutiva de seguimiento. 6. Las actividades e indicadores de seguimiento que se deriven de decisiones judiciales del orden nacional o supranacional en materia de salud y que se hayan dispuesto obligaciones a cargo de la entidad territorial, en caso de que se hayan adoptado. 7.
Los reportes de la información que se requieran para evaluar el cumplimiento de los objetivos, actividades e indicadores contenidos en el Plan de acción. Parágrafo. La información deberá ser reportada en los formatos e instrumentos que para tal efecto defina el Ministerio de Salud y Protección Social, sin perjuicio de que la entidad territorial se encuentre obligada a suministrar cualquier información adicional que se requiera.
Artículo 4. Período de transición. Para efectos de dar aplicación a la medida sustitutiva de seguimiento se establece el término máximo de un (1) mes, contado a partir de la vigencia del acto administrativo que aprueba el Plan de acción, como fecha límite para el traslado a la administración central de la entidad territorial, objeto de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia, de la información, de los expedientes, procesos judiciales en los que se hubiere reconocido personería jurídica a la administración temporal, actos administrativos, archivos y demás documentos relacionados con la gestión adelantada por quienes actuaron como Administradores Temporales del Sector Salud en la respectiva entidad territorial, para tal efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social efectuará la entrega en los plazos, términos y condiciones que, de manera conjunta, establezcan la entidad que recibe y la entidad que entrega.
Cuando, durante el término de transición previsto en el presente artículo, se determine la existencia de actividades que estuvieron a cargo de la Administración Temporal del sector salud en la respectiva entidad territorial, de común acuerdo y según la disponibilidad de recursos, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá apoyar la realización de estas actividades, de manera directa o mediante su contratación. Artículo 5.
Traslado de la administración de recursos y ajustes presupuestales. El administrador temporal del sector salud de la respectiva entidad territorial trasladará la administración de recursos del Fondo de Salud cuya ordenación del gasto se encuentre a su cargo. Corresponderá a la entidad territorial expedir los actos administrativos y realizar los ajustes presupuestales, que estime necesarios, para la unificación de la ordenación del gasto de todos los recursos que financian el sector salud y el cumplimiento de las competencias legales y reglamentarias establecidas a cargo de la entidad territorial.
Los compromisos y obligaciones adquiridos por el Administrador Temporal con cargo a los recursos del fondo de salud serán asumidos por la entidad territorial, para su cabal ejecución. Los contratos y convenios celebrados por la Administración Temporal cuyo objeto corresponda a las funciones y actividades propias de esta, se entienden subrogados a la administración central de la entidad territorial, la cual continuará con su ejecución en los mismos términos y condiciones, sin que para ello sea necesaria la suscripción de documento adicional alguno. Artículo 6.
Responsables de la entrega. El traslado de la totalidad de la información, procesos técnicos, procesos judiciales en los que se hubiere reconocido personería jurídica a la administración temporal, actos administrativos, estado de las cuentas maestras de los recursos administrados por el Ministerio de Salud y Protección Social, compromisos pendientes de pago y demás documentos será realizado por el administrador temporal y será recibida por el funcionario que designe el representante legal de la entidad territorial que ha sido objeto de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio de Salud.
Artículo 7. Actas de recibo. Una vez efectuado el traslado de los recursos, a que hace referencia la presente resolución a la entidad territorial, el Administrador Temporal, en calidad de delegado del Ministerio de Salud y Protección Social, y el representante legal de la entidad territorial, suscribirán las respectivas actas en las cuales se hará constar el monto de las sumas que se encontraban en el Fondo de Salud y la cuantía de los recursos cuya administración se traslada a la entidad territorial, así como los demás aspectos necesarios relacionados con la terminación de la administración para declararse a paz y salvo por ese concepto.
De igual manera, se suscribirán las Actas de entrega de los documentos, procesos judiciales en los que se hubiere reconocido personería jurídica a la administración temporal, expedientes contractuales, el inventario y demás actuaciones correspondientes a la gestión adelantada por quienes actuaron como administradores temporales para la ejecución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia. La totalidad de las actas deberán ser suscritas en el periodo de transición en el artículo 4 de la presente resolución. Artículo 8.
Responsabilidad de la entidad territorial. A partir de la suscripción de las actas de recibo, la entidad territorial asumirá plenamente las competencias del sector salud que habían sido objeto de medida correctiva. Será responsable del cumplimiento de las actividades previstas en el Plan de acción, así como de las funciones propias de su carácter de autoridad sanitaria territorial.
Artículo 9. Comité de Seguimiento a la medida sustitutiva. Créase el Comité de Seguimiento a la medida sustitutiva, como instancia de seguimiento y evaluación al Plan de Acción, el cual e4stará integrado por los siguientes funcionarios del Ministerio de Salud t Protección Social: 1. El Jefe de la Oficina de Gestión Territorial, Emergencias y Desastres, quien lo presidirá 2.
El Jefe de la Oficina de Promoción Social 3. El Director de Promoción y Prevención o su delegado 4. El Director de Epidemiología y Demografía o su delegado 5. El Director de Prestación de Servicios y Atención Primaria o su delegado 6. El Director de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones o su delegado 7.
El Director de Financiamiento Sectorial o su delegado. El Comité de seguimiento de la medida sustitutiva dictará su propio reglamento y se reunirá ordinariamente, una (1) vez por mes y, de manera extraordinaria, cuando las circunstancias lo ameriten. La Secretaria Técnica será ejercida por la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales del Ministerio de Salud y Protección Social.
Cuando la especificidad del tema a tratar por parte del Comité de seguimiento, así lo requiera, se podrá invitar a los funcionarios de las áreas técnicas o de las dependencias del Ministerio, quienes tendrán voz, pero no voto. De igual manera, podrá ser invitado el representante legal de la entidad territorial. La Oficina de Gestión Territorial, Emergencias y Desastres será la dependencia responsable de adelantar las actividades de seguimiento y evaluación al Plan de Acción con la intervención de las Oficinas y Direcciones que integran el Comité de que trata el presente artículo, y de reportar al Ministro de Salud y Protección Social, de manera trimestral, sus resultados.
Lo anterior sin perjuicio del ejercicio de las actividades de Monitoreo a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Parágrafo. Los jefes de Oficina que integren el Comité de Seguimiento a la medida sustitutiva no podrán delegar su participación y la delegación de los directores sólo podrá realizarse en los funcionarios que se desempeñen como subdirectores.
Artículo 10. Funciones del Comité de seguimiento a la medida sustitutiva. El Comité de seguimiento a la medida sustitutiva de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia tendrá las siguientes funciones: 1. Realizar mensualmente el análisis e interpretación de la información generada por la entidad territorial en cumplimiento del Plan de Acción de la medida sustitutiva de seguimiento y emitir las recomendaciones para la orientación en la toma de decisiones, diseño y desarrollo de las acciones que puedan derivar de la información reportada. 2.
Asesorar y apoyar al Ministro de Salud y Protección Social en la evaluación del Plan de Acción y la adopción de recomendaciones o acciones inmediatas a seguir para su implementación. 3. Recomendar la formulación de planes, programas y proyectos destinados a garantizar la gestión y operación del Plan de Acción. 4. Definir los formatos e instrumentos a través de los cuales se adelantará el seguimiento y evaluación de los objetivos, actividades e indicadores del Plan de Acción 5.
Presentar un informe trimestral de evaluación de la medida, y de acuerdo con los resultados, orientar la toma de decisiones con base en la información generada por la entidad territorial para el cumplimiento de las diferentes actividades previstas en el Plan de Acción. Artículo 11. Evaluación del cumplimiento del Plan de Acción. El plan de Acción será evaluado de manera trimestral y de manera previa al vencimiento de la medida sustitutiva.
De acuerdo con el resultado de la evaluación, el Ministerio de Salud y Protección Social informará al Ministerio de Hacienda Y crédito Público cuando se cumplan las actividades, según los indicadores de seguimiento y de evaluación del respectivo documento Conpes, y por lo tanto, se encuentren superadas las circunstancias que dieron lugar a la adopción o extensión de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia y al vencimiento del término de la medida, para que determine las acciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su competencia. Parágrafo.
En la sesión de presentación del informe trimestral de evaluación, por parte del Comité de Seguimiento y Evaluación, participará el Ministro de Salud y Protección Social, para la aclaración y discusión de los resultados y adopción de las decisiones a que hubiere lugar. El representante legal de la entidad territorial podrá ser invitado a esta sesión. Artículo 12.
Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Bogotá DC, a los doce (12) días del mes de mayo dos mil veinte (2020) El Ministro de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez. […]”. Análisis del caso concreto 66. El análisis del caso concreto se desarrollará en las siguientes sub partes: i) la procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas adoptadas en la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020; ii) el examen sobre los aspectos formales; y iii) el examen sobre los aspectos materiales.
Procedencia del control inmediato de legalidad de la medida adoptada en la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 67. La Sala procederá a estudiar la procedencia del control inmediato de legalidad a la Resolución núm. 742 de 2020, acto administrativo que desarrolla, en su integridad, la medida consistente en sustituir la medida de asunción temporal de competencias en relación con el manejo y disposición de los recursos del Sistema General de Participaciones, por una medida de simple seguimiento; toda la normativa contenida en la Resolución núm. 742 de 2020 refleja una cohesión y aplicación estricta del principio de unidad normativa, en este orden de ideas, el análisis de procedibilidad no se realizará de cada uno de sus artículo sino de manera integral, así: 68.
En primer orden, esta Sala considera que los artículos mencionados contienen medidas de carácter general toda vez que sus efectos son objetivos, impersonales y abstractos, comoquiera que se dispuso: 1. “[…] [l]a presente resolución tiene por objeto establecer los términos bajo los cuales puede sustituirse la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud, que ha sido adoptada por la Nación, por la medida de seguimiento autorizada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, así como definir los responsables, funciones y demás aspectos necesarios para la realización de las actividades propias del seguimiento […]”. 2.
Y, “[…] [d]urante el término de vigencia de una declaratoria de emergencia sanitaria, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá autorizar la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia por la medida de seguimiento con base en el siguiente procedimiento: […]”. 69. En segundo orden, vistos el artículo 1.° y los numerales 1 y 2 del artículo 2.° del Decreto Ley núm. 4107 de 2 de noviembre de 2011[32] “[…] ARTÍCULO 1°.
Objetivos. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá como objetivos, dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales, lo cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo […] ARTÍCULO 2°.
Funciones. El Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 cumplirá las siguientes: 1. Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 2.
Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos en materia de Salud y Protección Social. […]”. 70. En este sentido, la Sala considera que la Resolución se expidió en ejercicio de la función administrativa por el Ministro de Salud y Protección Social, con base en las facultades constitucionales, legales y reglamentarias 71.
En tercer orden, la Resolución indicada supra: 72. En primer lugar, se fundamentó, entre otras normas, en el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020. 73. En segundo lugar, invocó en los considerandos el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, cuando indicó que: “[…] Que, en el marco de estado de emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020, a través del artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, el Gobierno nacional dispuso la adición de un parágrafo al artículo 13 del Decreto- ley 028 de 2008 en lo referido a la medida correctiva de asunción temporal de competencia, prevista en la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realiza con recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, en el cual se prevé la sustitución de esta medida correctiva por una medida de seguimiento.
Que, de acuerdo con el precitado artículo del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, la medida de seguimiento, sustitutiva de la medida correctiva de asunción de temporal de competencia, puede ser adoptada por el representante legal de la entidad que asume temporalmente la competencia, cuando se presente una situación de emergencia sanitaria, sea solicitada por el representante legal de la respectiva entidad territorial y medie un plan de acción. […] Que, de acuerdo con lo anterior, se hace necesario definir los términos bajo los cuales puede sustituirse la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud por la medida de seguimiento autorizada por el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020 y debe adelantarse dicho seguimiento. […]”. 1.
Y, en tercer lugar, en su parte resolutiva decidió: 1. En su artículo primero, “[…] [l]a presente resolución tiene por objeto establecer los términos bajo los cuales puede sustituirse la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud, que ha sido adoptada por la Nación, por la medida de seguimiento autorizada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, así como definir los responsables, funciones y demás aspectos necesarios para la realización de las actividades propias del seguimiento […]”. 2.
En su artículo segundo, el procedimiento para autorizar la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia por la medida de seguimiento durante el término de vigencia de la declaratoria de emergencia sanitaria. 3. En su artículo tercero, los requisitos y condiciones que debe cumplir el plan de acción que se presenta ante el Ministerio de Salud y Protección Social para que lo evalúe y determine la procedencia de la sustitución de la medida correctiva. 4.
En su artículo cuarto, un periodo de transición para que las entidades territoriales trasladen a la administración central de la entidad territorial la información, los expedientes, procesos judiciales en los que se hubiera reconocido personería jurídica a las administradoras temporales del sector salud, actos administrativos, archivos y demás documentos relacionados con la gestión que adelantaron quienes actuaron como administradores temporales del sector salud en la entidad territorial. 5.
En sus artículos quinto a octavo: i) el traslado de administración de recursos y ajustes presupuestales, ii) los responsables de la entrega de la totalidad de la información, iii) las actas de recibo y iv) la responsabilidad de la entidad territorial. 6. En sus artículos noveno y décimo y undécimo; crear y fijar las funciones del Comité de Seguimiento a la medida sustitutiva. 7.
Y, en su artículo décimo primero, la realización de una evaluación del cumplimiento del plan de acción. 74. Por lo anterior, esta Sala considera que el acto objeto de control se expidió como desarrollo de uno de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción, comoquiera que, la Resolución: i) se fundamentó en el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020; ii) en sus considerandos lo invocó; y ii) en su parte resolutiva se adoptan medidas que lo desarrollan. 75.
En ese orden de ideas, la Sala Especial de Decisión considera que la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 es una medida general expedida por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de uno de los decretos legislativos expedidos durante el estado de excepción indicado supra; por lo que procede el control inmediato de legalidad y, en consecuencia, la Sala realizará el examen sobre los aspectos formales y materiales del acto administrativo.
Examen sobre los aspectos formales 76. El estudio de los aspectos formales de la medida contenida en el acto se circunscribe a revisar dos aspectos: i) la expedición del acto por una autoridad competente y ii) el cumplimiento de las condiciones formales para su expedición. Examen de la competencia 77. En primer lugar, en relación con la competencia de la autoridad que dicto el acto, el Ministro de Salud y Protección Social, quien expidió la Resolución, manifestó actuar en ejercicio de sus facultades legales. 78.
En este sentido, la Sala encuentra que: i) el artículo 60 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[33] prevé que “[…] [l]a dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros el representante legal de la Corporación y primera autoridad ejecutiva […]”; y ii) los numerales 14, 20 y 21 del artículo 2 del Decreto 4107 de 2011 indican que en cabeza del Ministro de Salud y de la Protección Social, como primera autoridad del sector salud, se encuentran las funciones de “[…] 14.
Regular la oferta pública y privada de servicios de salud, la organización de redes de prestación de servicios y establecer las normas para la prestación de servicios y de la garantía de la calidad de los mismos, de conformidad con la ley […] 20. Realizar los estudios y el análisis de viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los recursos asignados a la salud y promoción social a cargo del Ministerio […] 21. administrar los recursos que destine el Gobierno Nacional para promover la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando quiera que no exista norma especial que los regule o reglamente, ni la administración se encuentre asignada a otra entidad […]”. 79.
Por lo anterior, esta Sala considera que el Ministro de Salud y Protección Social, al expedir la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020, actúo en cumplimiento de sus competencias legales y, por lo tanto, se cumple el primero de los requisitos del examen formal de validez. Examen de otros aspectos formales 80. En segundo lugar, en relación con el cumplimiento de las condiciones formales, se deberá, por una parte, analizar el objeto, causa y finalidad del acto administrativo; y, por la otra, verificar si contiene todos los elementos que permitan su identificación. 81.
En cuanto al objeto, se pude determinar que se refiere con el trámite de la medida de sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud, que haya sido adoptada por la Nación, por la medida de seguimiento autorizada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, así como definir los responsables, funciones y demás aspectos necesarios para la realización de las actividades propias del seguimiento.
Así las cosas, la Sala considera que se trata de un objeto posible, que, prima facie, no resulta contrario a la naturaleza ni a la razonabilidad del Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica. En cuanto a la causa, está relacionada directamente con la medida que fue ordenada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020.
Bajo este marco, se trata de motivos serios, justificados y reales que dieron lugar a la expedición del acto. En cuanto a la finalidad, se concreta en contar con un instrumento que permita una debida administración de los recursos del Sistema General de Participaciones y que evita una duplicidad de autoridades. 82. Asimismo, se considera que la Resolución objeto de control contiene todos los elementos necesarios que permiten su identificación: encabezado, número, fecha, competencia expresa de las facultades que se ejercen, contenido material, parte resolutiva y firma de quien suscribe el acto administrativo. 83.
Por lo anterior, la Sala Especial de Decisión considera que la Resolución satisface el cumplimiento de los criterios formales de validez y, en ese sentido, supera el examen formal. Examen sobre los aspectos materiales 84. El examen de la validez material de la medida contenida en el acto, se concreta en estudiar si la Resolución no contradice los principios de conexidad, proporcionalidad y sujeción al ordenamiento superior. 85.
La Sala precisa que el marco normativo que sirve como parámetro de control de la Resolución se compone de estas disposiciones: el artículo 215 de la Constitución Política, la Ley 137, el Decreto 417 de 2020 y el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020. Juicio de conexidad 86. En primer lugar, en relación con el juicio de conexidad, como se expuso previamente, la Resolución objeto de estudio contiene una medida que desarrolla el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, particularmente su artículo 27. 87.
El Decreto mencionado supra: 1. En su parte considerativa señaló, entre otras razones, la siguiente: “[…] Que durante el desarrollo del Coronavirus COVID-19, se espera una alta demanda de unidades de cuidados intensivos e intermedios, por lo que es necesario fortalecer y reorganizar los servicios de salud, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud.
Que ante la necesidad de ampliar los servicios de salud en el país, es imperativo establecer mecanismos agiles para que, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las Secretarías de Salud departamentales o distritales o las direcciones territoriales de salud, autoricen de manera transitoria un prestador de servicios de salud inscrito en el Registro Especial de Prestadores, expandir sus servicios para la atención de la población afectada por el Coronavirus COVID-19. […] Que para garantizar la mayor cantidad de recursos para la atención de la emergencia sanitaria declara por el Ministerio de Salud y Protección Social, es necesario ampliar los usos de los saldos señalados en el artículo precitado, para que puedan destinarse a la financiación de las acciones necesarias para la contención y mitigación del Coronavirus COVID-19.
Que el numeral 13.1 de artículo 13 Decreto Ley 028 de 2008 "Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones", prevé la "asunción temporal de competencia", figura que permite que en el evento en que el departamento o distrito incumpla el plan de desempeño, la Nación asuma la competencia para asegurar la prestación de los servicios que allí se mencionan, lo que involucra (i) la programación presupuestal, (ii) la ordenación del gasto, (iii) la competencia contractual y (iv) la nominación del personal financiado con el Sistema General de Participaciones; y para atender la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción que den respuesta al posible incremento de la demanda de servicios de salud que podrían generarse en todo el territorio colombiano, principalmente en zonas de difícil acceso, alto flujo migratorio por su condición fronteriza y vulnerabilidad de la población. Por esta razón, es necesario adicionar un parágrafo al numeral 13.1 del artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008 para que en casos de emergencia sanitaria se permita a la entidad objeto de la medida, administrar integralmente los recursos asignados al sector salud, con controles estrictos por la Nación sobre la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones […]” (Resaltado fuera de texto). 2.
Y, en el artículo 27 de su parte resolutiva, dispuso: “[…]
ARTÍCULO 27. Sustitución de la medida de asunción temporal de competencias. Adiciónese un parágrafo al artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008, el cual quedará así: "La autoridad que en el marco de lo dispuesto en este artículo asuma temporalmente las competencias de una entidad territorial para la programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia contractual y nominación del personal, en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, en caso de emergencia sanitaria, podrá sustituir dicha medida por una de seguimiento.
La sustitución de la medida deberá ser solicitada por el representante legal de la entidad territorial a la que se le haya decretado la asunción temporal de las competencias, ante el representante legal de la entidad a la que se le hubiere encargado dicha función, quien definirá los términos en los que se ejercerá la medida sustituta, los cuales deberá ser incorporados en un plan de acción suscrito por el representante legal de la entidad territorial y aprobado por el representante legal de la autoridad que aceptó la sustitución de la medida […]” (Resaltado fuera de texto). 88.
En dichos términos, el Decreto Ley 028 de 10 de enero de 2008[34] definió la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto con recursos del Sistema General de Participaciones, estrategia dentro de la cual se prevé la medida correctiva de asunción temporal de la competencia. A su vez, y de acuerdo con los artículos 2.6.3.4.2.14 y 2.6.3.4.2.15 del Decreto 1068 de 26 de mayo de 2015[35], Decreto único Reglamentario del sector Hacienda y Crédito Público, “[…] la asunción de la competencia corresponde a la entidad estatal sectorialmente responsable de formular la política en relación con el servicio que se asume, para el caso del sector Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social […]”. 89.
Con ocasión del Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020, se adoptó una medida en relación con esta materia. En particular, el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020 que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008, consistente en la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de competencia por una medida de seguimiento.
Así, las medidas adoptadas en la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020 es un desarrollo estricto de algunos de los mecanismos adoptados en el marco del Estado de excepción declarado. 90. La Sala considera que la medida adoptada se encuentra relacionadas con la situación de crisis declarada en el Estado de emergencia, en tanto busca; en primer orden, flexibilizar la medida correctiva de asunción temporal de la competencia en materia de salud; en segundo orden, busca evitar que se presente una duplicidad de autoridades involucradas en “el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción que den respuesta al posible incremento de la demanda de servicios de salud que podrían generarse en todo el territorio colombiano, principalmente en zonas de difícil acceso, alto flujo migratorio por su condición fronteriza y vulnerabilidad de la población”. 91.
Así las cosas, la Sala considera que se supera el juicio de conexidad entre el contenido de la medida adoptada en el acto objeto de control, y el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como el Decreto Legislativo núm. 538 de 2020. Juicio de proporcionalidad 92. En segundo lugar, la Sala Especial considera que la medida consistente en la tramitación de la sustitución de la medida correctiva de asunción de competencia en el sector salud por una medida de seguimiento es necesaria y razonable para conjurar la crisis por la cual se declaró el Estado de excepción. 93.
Con ocasión de la crisis sanitaria causada por la Covid-19 se requiere que las entidades relacionadas con el sector salud, en todos los niveles, puedan responder de manera eficiente y ágil frente a la mayor demanda de los servicios de salud. 94. El Ministerio de Salud y de Protección Social en su intervención, planteó que la medida correctiva de asunción temporal de la competencia ha generado, en la práctica, que coincidan dos funcionarios que sean los encargados de dirigir el sector salud en un determinado departamento, por un lado, el administrador temporal del sector que administra los recursos del Sistema General de Participaciones, en virtud a la medida correctiva; y por el otro, la Secretaría Departamental de Salud, del respectivo departamento, que administra los recursos asignados al sector cuya fuente no es el Sistema General de Participaciones.
Como resultado de esta doble administración se generan dificultades en la ordenación y ejecución del gasto del sector. 95. En este sentido, la Sala considera que las medidas son proporcionales, comoquiera que, de una parte, el ordenamiento jurídico ordinario no contiene normativa alguna que autorice al Ministerio de Salud y Protección Social a sustituir la citada medida; y de otra parte, la administración y ordenación de los recursos del sector salud, mientras dure la emergencia sanitaria, no puede estar fraccionada en dos autoridades diferentes.
Así, la adopción de la medida sustitutiva resulta necesaria para conjurar la crisis derivada de la pandemia. 96. La resolución objeto de estudio adopta una medida razonable que se enmarcan dentro de los propósitos del Estado de excepción declarado. Bajo este escenario, resultan igualmente necesarias dada la gravedad y dimensión de la crisis causada por la COVID-19. 97.
La Sala considera importante destacar que, la medida de sustitución no suspende, ni limita derecho fundamental alguno. Por el contrario, su expedición busca salvaguardar lo prestación y la atención de los servicios de salud. En conclusión, las disposiciones analizadas resultan proporcionales al Estado de excepción declarado por el Decreto 538 de 2020. 98.
Asimismo, la Sala considera que esta normativa no suspende, ni limita derecho fundamental alguno y, por el contrario, su expedición busca salvaguardar los derechos fundamentales a la salud que les asisten a los usuarios del servicio de salud en la República de Colombia. 99. Así las cosas, la Sala considera que las medidas adoptadas se ajustan al principio de proporcionalidad.
Juicio de sujeción al ordenamiento superior 100. En tercer lugar, la Sala Especial procederá a verificar si la medida se ajusta o no al ordenamiento superior. Prima facie, no se evidencia que la manifestación de la voluntad del Ministro de Salud y de Protección Social implique la expedición de un acto administrativo que sea contrario a los contenidos normativos que le sirven como parámetro de control. 101.
Asimismo, vistos los artículos 3[36], 4[37] y 14[38] de la Ley 137, sobre prevalencia de tratados internacionales, derechos intangibles y no discriminación, la Sala considera que se definen unos límites frente a la normativa de carácter legislativo o reglamentario que se expida en el marco del Estado de excepción. 102. Así las cosas, la Sala considera que la medida adoptada en la Resolución materia de control, no desconocen las reglas de derecho internacional sobre los derechos humanos, los cuales prevalecen de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 137. 103.
De igual forma, los enunciados normativos de los artículos mencionados anteriormente no modifican o afectan alguno de los derechos intangibles señalados en el artículo 4° de la Ley 137, como tampoco suspenden derechos humanos o libertades fundamentales. 104. Asimismo, del contenido de las medidas adoptadas no se evidencia que exista algún tipo de discriminación por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, artículo 14 supra. 105.
La Sala considera importante resaltar que la vigencia de la medida adoptada es “[…] equivalente al término que faltare para completar el plazo de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio de salud o antes del vencimiento de dicho plazo en el evento de que se encuentren superadas las circunstancias que dieron lugar a su aplicación […]”, la cual guarda concordancia con el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020, por lo que, la Sala declarara la legalidad del término de vigencia de las medidas determinadas en el acto administrativo objeto de control. 106.
Por último, la Sala precisa que el artículo décimo segundo del acto objeto de control establece que: “[…] [l]a presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición. […]”[39]. Conclusiones 107. La Sala Especial de Decisión considera que la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, corresponde a una medida general expedida por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Decreto Legislativo núm. 538 de 12 de abril de 2020 expedido durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 108.
De igual forma, considera que la medida consistente en el trámite de la sustitución de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector salud, que haya sido adoptada por la Nación, por la medida de seguimiento autorizada por el artículo 27 del Decreto Legislativo núm. 538 de 2020: supera el examen sobre los aspectos formales y materiales y, en ese sentido, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 15, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR ajustada al ordenamiento jurídico la Resolución núm. 742 de 12 de mayo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COMUNICAR a los intervinientes, de conformidad con lo señalado en la Ley 1437.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría General del Consejo de Estado que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Consejero de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | |Consejera de Estado | | |Aclaración voto | | | | | | | | | | | | | | | | |LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ | | |Consejera de Estado | | |Salvamento parcial | | | | | | | | | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | | |Consejero de Estado |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | |Consejero de Estado | ACLARACIÓN DE VOTO / ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL – Vigencia Con el respeto debido por la decisión de la Sala adoptada en la sentencia de 13 de abril de 2021, me permito aclarar el voto, en cuanto considero que en relación con el artículo 12 de la Resolución No. 742 de 12 de mayo de 2020, relativo a la vigencia del acto del acto administrativo “a partir de la fecha de su expedición”, se debió precisar que sus efectos se empezaron a producir a partir de su publicación, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02339-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 742 DEL 12 DE MAYO DE 2020 ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto debido por la decisión de la Sala adoptada en la sentencia de 13 de abril de 2021, me permito aclarar el voto, en cuanto considero que en relación con el artículo 12 de la Resolución No. 742 de 12 de mayo de 2020, relativo a la vigencia del acto del acto administrativo “a partir de la fecha de su expedición”, se debió precisar que sus efectos se empezaron a producir a partir de su publicación, de conformidad con lo previsto en el artículo 65[40] de la Ley 1437 de 2011.
En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones de la aclaración de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / VIGENCIA DEL ACTO OBJETO DE CONTROL – Expedición y publicación Como lo he sostenido en oportunidades anteriores tanto por vía de disidencia como en ponencias que ya constituyen decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, se debe condicionar la decisión al entendimiento de que en donde se indica “expedición” para la regencia del acto, ha de entenderse que se trata de publicación o que existiendo ambas fechas en el acto –expedición y publicación-, en tanto hay actos que aluden a su expedición como fecha de proferimiento, pero artículos abajo indica que regirá a partir de su publicación se ha declarado ajustado a derecho, dando preponderancia y aplicación a la disposición que contiene la mención de la publicación. […]Por ende, a mi juicio la declaratoria de que el acto escrutado está ajustado a derecho, de cara a la regulación de excepción, tal resolución debió condicionarse para que a partir de la modulación o condicionamiento respectivo, se dejara clara la aplicación de la máxima de que el acto administrativo general cobra regencia con su publicación y para armonizarlo con el contenido del artículo 65 del CPACA pretranscrito, razón por la cual al no haber sido acogido en el fallo del vocativo de la referencia constituye el fundamento de mi divergencia. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02339-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 742 DEL 12 DE MAYO DE 2020 Tema: Vigencia de un acto general desde su publicación no desde su expedición. Aplicación del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.
AUTO - SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto, manifiesto la razón por la cual salvo parcialmente el voto frente a la sentencia proferida el 13 de abril del año en curso, por medio de la cual, se declaró ajustada al ordenamiento jurídico la Resolución nro. 742 de 12 de mayo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, sin condicionamiento alguno. Como lo expuse al momento de hacer aportes al entonces proyecto de fallo, consideré que el artículo 12 del acto controlado debía declararse ajustado a derecho en forma condicionada, por cuanto la Resolución nro. 742 de 12 de mayo de 2020 indica que la misma rige desde su expedición. Ahora bien, siendo consecuente con lo decidido en la Sala Cuarta de Decisión que presido, salvaré mi voto parcialmente, en tanto en las decisiones se ha condicionado la decisión al entendimiento de que en donde se indica «expedición» para la regencia del acto, ha de entenderse que se trata de publicación o que existiendo ambas fechas en el acto –expedición y publicación-, en tanto hay actos que aluden a su expedición como fecha de proferimiento, pero artículos abajo indica que regirá a partir de su publicación se ha declarado ajustado a derecho, dando preponderancia y aplicación a la disposición que contiene la mención de la publicación. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores tanto por vía de disidencia como en ponencias que ya constituyen decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, se debe condicionar la decisión al entendimiento de que en donde se indica “expedición” para la regencia del acto, ha de entenderse que se trata de publicación o que existiendo ambas fechas en el acto –expedición y publicación-, en tanto hay actos que aluden a su expedición como fecha de proferimiento, pero artículos abajo indica que regirá a partir de su publicación se ha declarado ajustado a derecho, dando preponderancia y aplicación a la disposición que contiene la mención de la publicación. Con relación a la entrada en vigor, estimo oportuno indicar que, la Ley 1437 de 2011 señaló el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general, como el aquí estudiado, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular». (Énfasis propio). Asimismo, sobre su firmeza, precisó: «ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso (…).» (Énfasis fuera de texto). En este caso el acto escrutado refiere a la vigencia a partir de la expedición, ello se aparta de los principios de publicidad del acto administrativo general.
Por ende, a mi juicio la declaratoria de que el acto escrutado está ajustado a derecho, de cara a la regulación de excepción, tal resolución debió condicionarse para que a partir de la modulación o condicionamiento respectivo, se dejara clara la aplicación de la máxima de que el acto administrativo general cobra regencia con su publicación y para armonizarlo con el contenido del artículo 65 del CPACA pretranscrito, razón por la cual al no haber sido acogido en el fallo del vocativo de la referencia constituye el fundamento de mi divergencia. En los anteriores términos dejo presentado mi salvamento parcial de voto.
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] El Convenio constitutivo de la Organización Mundial de la Salud fue adoptado por la Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados y entró en vigor internacional el 7 de abril de 1948.
El Convenio fue aprobado por el Congreso de la República, mediante la Ley 19 de 13 de mayo 1959; y está en vigor para el Estado colombiano. [2] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, “[…] Por la cual se modifican los numerales 2.4 y 2.6 del artículo 2 de la Resolución 385 de 2020, por la cual se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional […]”. [3] “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]” [4] Los documentos aportados al expediente fueron: i) anexo técnico núm. 1 titulado “Formato de cuestionario a la elaboración del acto administrativo”, y ii) anexo núm. 2 titulado “Formato único de memoria justificativa”. [5] Representado por la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado [6] "[…] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia […]" [7] “[…] Artículo 37.
De la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales: […] 2. Conocer de todos los procesos contencioso administrativos cuyo juzgamiento atribuya la ley al Consejo de Estado y que específicamente no se hayan asignado a las Secciones […]”. [8] “[…] estatutaria de la Administración de Justicia […]”. [9] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [10] Corte Constitucional, sentencia C-004 de 7 de mayo de 1992.
M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, expediente R.E.001 [11] Corte Constitucional, sentencia C- 252 de 16 de abril de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio; expediente: R.E. 152 [12] Sentencia C-135 de 2009. [13] Este punto habrá de profundizarse más adelante. [14] Cfr. Sentencia C-135 de 2009. [15] Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas [16] La publicación se realizó en el Diario Oficial núm. 51.259 el 17 de marzo de 2020. [17] Corte Constitucional, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [18] “[ ] Por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966" [ ]”.
El Pacto se encuentra en vigor para el Estado colombiano. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de octubre de 2019, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-01 (Acumulado 110010315000201802672-00). [20] “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”. [21] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; sentencia de 22 de octubre de 2019; proceso identificado con el núm. único de radicación 110010315000201801294-01;
C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [22] Corte Constitucional. M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz. [23] Véase, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 16 de junio de 2009; Consejero Ponente: Enrique Gil Botero; número único de radicación: 110010315000200900305-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 9 de diciembre de 2009, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, número único de radicación 11001031500020090073200.
Providencias reiteradas en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de septiembre de 2019; número único de radicación 11001032400020100027900, C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 31 de mayo de 2011; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201000388-00.
C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 16 de junio de 2009; proceso identificado con el número único de radicación 11001031500020090030500. C.P. doctor Enrique Gil Botero. [26] Ibidem cita 21. [27] Ibidem cita 21. [28] Ibidem cita 21. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201000369-00;
C.P. Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [30] Ibidem cita 21. [31] Ibidem cita 21. [32] “[…] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social […]”. [33] “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”. [34] “[…] Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones […]”. [35] “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público […]”. [36] “[ ] ARTÍCULO 3o.
PREVALENCIA DE TRATADOS INTERNACIONALES. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Congreso de Colombia prevalecen en el orden interno. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario, como lo establece el numeral 2o. del artículo 214 de la Constitución. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
En caso de guerra exterior, las facultades del Gobierno estarán limitadas por los convenios ratificados por Colombia y las demás normas de derecho positivo y consuetudinario que rijan sobre la materia [ ]” [37] “[ ] ARTÍCULO 4o. DERECHOS INTANGIBLES. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados [ ]. [38] “[ ]
ARTÍCULO 14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil.
La Procuraduría General de la Nación, en desarrollo de su función constitucional, velará por el respeto al principio de no discriminación consagrado en este artículo, en relación con las medidas concretas adoptadas durante los Estados de Excepción. Para ello tomará medidas, desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la falta y mediante procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de defensa [ ]”. [39] De conformidad con el artículo 65 de la Ley 1437 sobre el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general, establece que “[…] los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el diario oficial o en las gacetas territoriales, según el caso […]”. [40] El inciso primero de la referida disposición establece: “Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general.
Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”.