11001-03-06-000-2021-00014-00 — Consejo de Estado

11001-03-06-000-2021-00014-00Consejo de Estado · SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILAuto2021-04-19

Ponente: Álvaro Namén Vargas

Actor: Ministerio De Agricultura Y Desarrollo Rural

De qué trata

Síntesis: Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único vigente […] En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, la Secretaría General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación, no tienen un superior común. En consecuencia, y ante la imposibilidad de aplicar, en este caso, la norma especial, es necesario acudir a las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo general, contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), particularmente aquellas que establecen la competencia y el procedimiento para dirimir los conflictos de competencia administrativa que puedan surgir entre dos o más autoridades.FACTORES DE COMPETENCIA EN EL CAMPO DISCIPLINARIO - Factor subjetivo o personalEn materia disciplinaria, la competencia, esto es, la atribución legítima conferida a una autoridad para el conocimiento y decisión de un asunto de dicha naturaleza, se asigna con fundamento en los siguientes factores o criterios: la calidad del sujeto disciplinable (factor personal o subjetivo), la naturaleza del hecho (factor objetivo), el territorio o lugar donde ocurrió la presunta falta (factor territorial), la instancia en la cual actúa el operador disciplinario (factor funcional) y el factor de conexidad. […] Como se aprecia, los criterios que el Código Disciplinario Único tiene en cuenta para atribuir la competencia, por el factor subjetivo, son: i) la calidad de servidor público o de particular en ejercicio de funciones públicas; ii) en relación con estos últimos, la condición de notario; iii) en algunos casos específicos, el cargo que ocupa u ocupó el servidor público, y iv) la rama, el órgano, la entidad o el organismo para la cual trabaja o trabajó el respectivo servidor. Pero ninguna de las normas mencionadas hace distinción alguna por el hecho de que el servidor público que haya cometido la falta disciplinaria no esté vinculado ya a la entidad, se desvincule durante el trámite del proceso, o esté ejerciendo otro cargo. […] Como se observa, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público; cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo.CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO - ConceptoAhora bien, de acuerdo con las competencias de que trata el artículo 2 de la Ley 734, el control disciplinario se ejerce tanto en un nivel interno, a cargo de las oficinas o unidades de control disciplinario interno de las entidades, órganos y organismos del Estado, como en un nivel externo, a cargo de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, principalmente. […] El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 establece el deber de crear, en cada entidad u organismo, una oficina o unidad de control disciplinario interno, con el requisito de ser «del más alto nivel» y estar conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la Administración, para cumplir la función de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores del respectivo organismo o entidad […]. […] El artículo citado, además de ordenar que la ubicación jerárquica de la oficina de control disciplinario interno, en la estructura del respectivo organismo o entidad, permita garantizar la segunda instancia, también asigna dicha instancia al nominador, salvo disposición legal en contrario. Y establece que, cuando no sea factible organizar la segunda instancia dentro del respectivo organismo o entidad, tal competencia debe ser asumida, en forma excepcional, por la Procuraduría General de la Nación.PROCESO DISCIPLINARIO - Principio de jerarquíaLa jerarquía resulta vinculada inexorablemente con los demás principios que integran la función administrativa, tanto en el ámbito de la Constitución Política , como en el legal (Ley 489 de 1998 ), puesto que al hablar de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia, como elementos que informan, integran e interpretan el ordenamiento jurídico, necesariamente se tiene en cuenta el principio de jerarquía, por cuanto no de otra forma es posible organizar la actividad del Estado. En el mismo sentido, cuando la Constitución precisa que el Estado propende por la satisfacción de los intereses generales, mediante «la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones», claramente el principio de jerarquía constituye el punto de partida (artículo 209), puesto que nada se puede descentralizar, delegar ni desconcentrar si la iniciativa no respeta la estructura jerárquica y la competencia que los servidores públicos de mayor jerarquía tienen para el efecto. Así, la Constitución dispone que la ley «fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos», como una expresión inequívoca del principio de jerarquía (artículo 211).CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO - ConceptoLa Constitución Política y la Ley 734 de 2002 radican el control disciplinario externo en la Procuraduría General de la Nación y en las personerías distritales y municipales, principalmente. […] Como se desprende de lo anterior, y tal como lo ha manifestado la Sala en ocasiones anteriores , para determinar si una actuación disciplinaria debe ser conocida por cierta dependencia de la Procuraduría General de la Nación, es necesario determinar, primero, si el asunto es competencia de dicho órgano de control, ya sea porque la Procuraduría haya decidido ejercer su poder disciplinario preferente, previsto en el artículo 277, numeral 6, de la Carta Política, o bien porque así lo establezca, de forma directa, alguna otra norma constitucional o legal. Sólo en el evento de concluirse que el asunto compete a la Procuraduría General de la Nación, puede establecerse, a continuación, qué dependencia o servidor público de dicho órgano tiene la competencia interna para conocerlo, con base en lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000 y en las resoluciones y demás actos administrativos que haya dictado el procurador general de la Nación, para delegar, asignar o distribuir las funciones que constitucional o legalmente le corresponden a dicho funcionario, o al respectivo órgano. Así, por el hecho de que el artículo 25, numeral 1°, del Decreto Ley 262 de 2000 disponga que a las procuradurías delegadas les compete investigar a los servidores públicos de rango igual o superior al de secretario general, no puede inferirse ni concluirse que dicha competencia le corresponda a la Procuraduría General de la Nación. Lo único que puede deducirse de dicha norma es que, cuando la competencia para investigar a determinado servidor público de ese nivel jerárquico esté asignada a la Procuraduría General de la Nación (por una norma constitucional o legal), o porque dicho órgano decida utilizar su poder disciplinario preferente, la competencia para el efecto, a nivel interno, le corresponde a las citadas dependencias.MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL - Competencia para el ejercicio de la función disciplinariaEl numeral 22 del artículo 21 de Decreto 1985 de 2013, «[p]or el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias», establece que la Secretaría General de ese organismo tiene, entre sus funciones, la de «[c]oordinar las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los servidores del Ministerio y resolverlos en primera instancia». La segunda instancia está en cabeza del ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, conforme al artículo 6, numeral 31, del mismo decreto, que establece, como una de las atribuciones de dicho funcionario, la de «[e]jercer la función de control disciplinario interno en los términos de la Ley 734 de 2002 o en las normas que lo modifiquen». Ahora bien, mediante la Resolución 490 de 2014, expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se creó el Grupo de Control Interno Disciplinario de dicho organismo, dirigido por un coordinador y adscrito a la Secretaría General. Por esta razón, no es equivocado manifestar que la citada dependencia y sus empleados son subalternos del secretario general, en materia disciplinaria. […] De lo anterior se puede concluir que, salvo las excepciones previstas en la Constitución y en la ley, el conocimiento de la primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores o ex servidores públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le corresponde al secretario general de esa cartera, con la sustanciación y el apoyo técnico-jurídico y operativo del Grupo de Control Interno Disciplinario. La segunda instancia le compete al ministro.POTESTAD DISCIPLINARIA - TitularidadLa titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado y se ejerce, como regla general, por la rama, entidad, órgano u organismo al cual pertenece o haya pertenecido el servidor público que deba ser investigado, a través de las oficinas o grupos de control disciplinario interno, sin perjuicio del poder disciplinario preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, por expreso mandato de la Constitución Política y del Código Disciplinario Único.RESERVA LEGAL - Asignación de competenciasLa asignación de competencias es un asunto de reserva legal y, por tanto, resulta contrario a derecho su modificación o variación por actos jurídicos de inferior categoría.PRINCIPIO DE LA CONSERVACIÓN DE LA COMPETENCIA - NociónEl principio de la conservación de la competencia o perpetuatio jurisdictionis implica que quien haya empezado a conocer un determinado asunto, jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguirlo tramitando y resolverlo, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en las que dicha competencia se basaba.PROCESO DISCIPLINARIO - Competencia / PROCESO DISCIPLINARIO - Particulares / PROCESO DISCIPLINARIO - Servidores públicosLos particulares que realicen o hayan realizado cualquiera de las siguientes actividades son disciplinables, bajo el régimen contenido en la Ley 734 de 2002: i) la interventoría o supervisión de contratos estatales; ii) el ejercicio permanente o transitorio de otras funciones públicas, tal como dicho ejercicio aparece definido en el artículo 53 de la Ley 734, y iii) la administración de recursos públicos, en la forma como dicha actividad se define en la norma citada. […] La competencia para investigar a tales particulares recae exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación. Conforme al criterio de conexidad, cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia para adelantar el proceso disciplinario es de la Procuraduría.

PRESUNTO CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación / CASO CONCRETO - Competencia para conocer de procesos disciplinarios que involucran a la ex secretaria general y a un contratista del Ministerio de Agricultura / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL EN MATERIA DE CONFLICTOS DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único vigente […] En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, la Secretaría General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación, no tienen un superior común. En consecuencia, y ante la imposibilidad de aplicar, en este caso, la norma especial, es necesario acudir a las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo general, contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), particularmente aquellas que establecen la competencia y el procedimiento para dirimir los conflictos de competencia administrativa que puedan surgir entre dos o más autoridades.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (LEY 734 DE 2002) – ARTÍCULO 82 / LEY 1437 DE 2011 FACTORES DE COMPETENCIA EN EL CAMPO DISCIPLINARIO – Factor subjetivo o personal En materia disciplinaria, la competencia, esto es, la atribución legítima conferida a una autoridad para el conocimiento y decisión de un asunto de dicha naturaleza, se asigna con fundamento en los siguientes factores o criterios: la calidad del sujeto disciplinable (factor personal o subjetivo), la naturaleza del hecho (factor objetivo), el territorio o lugar donde ocurrió la presunta falta (factor territorial), la instancia en la cual actúa el operador disciplinario (factor funcional) y el factor de conexidad. […] Como se aprecia, los criterios que el Código Disciplinario Único tiene en cuenta para atribuir la competencia, por el factor subjetivo, son: i) la calidad de servidor público o de particular en ejercicio de funciones públicas; ii) en relación con estos últimos, la condición de notario; iii) en algunos casos específicos, el cargo que ocupa u ocupó el servidor público, y iv) la rama, el órgano, la entidad o el organismo para la cual trabaja o trabajó el respectivo servidor.

Pero ninguna de las normas mencionadas hace distinción alguna por el hecho de que el servidor público que haya cometido la falta disciplinaria no esté vinculado ya a la entidad, se desvincule durante el trámite del proceso, o esté ejerciendo otro cargo. […] Como se observa, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público; cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (LEY 734 DE 2002) – ARTÍCULO 75 CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO - Concepto Ahora bien, de acuerdo con las competencias de que trata el artículo 2 de la Ley 734, el control disciplinario se ejerce tanto en un nivel interno, a cargo de las oficinas o unidades de control disciplinario interno de las entidades, órganos y organismos del Estado, como en un nivel externo, a cargo de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, principalmente. […] El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 establece el deber de crear, en cada entidad u organismo, una oficina o unidad de control disciplinario interno, con el requisito de ser «del más alto nivel» y estar conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la Administración, para cumplir la función de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores del respectivo organismo o entidad […]. […] El artículo citado, además de ordenar que la ubicación jerárquica de la oficina de control disciplinario interno, en la estructura del respectivo organismo o entidad, permita garantizar la segunda instancia, también asigna dicha instancia al nominador, salvo disposición legal en contrario.

Y establece que, cuando no sea factible organizar la segunda instancia dentro del respectivo organismo o entidad, tal competencia debe ser asumida, en forma excepcional, por la Procuraduría General de la Nación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (LEY 734 DE 2002) – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (LEY 734 DE 2002) – ARTÍCULO 76 PROCESO DISCIPLINARIO – Principio de jerarquía La jerarquía resulta vinculada inexorablemente con los demás principios que integran la función administrativa, tanto en el ámbito de la Constitución Política, como en el legal (Ley 489 de 1998 ), puesto que al hablar de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia, como elementos que informan, integran e interpretan el ordenamiento jurídico, necesariamente se tiene en cuenta el principio de jerarquía, por cuanto no de otra forma es posible organizar la actividad del Estado.

En el mismo sentido, cuando la Constitución precisa que el Estado propende por la satisfacción de los intereses generales, mediante «la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones», claramente el principio de jerarquía constituye el punto de partida (artículo 209), puesto que nada se puede descentralizar, delegar ni desconcentrar si la iniciativa no respeta la estructura jerárquica y la competencia que los servidores públicos de mayor jerarquía tienen para el efecto.

Así, la Constitución dispone que la ley «fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos», como una expresión inequívoca del principio de jerarquía (artículo 211). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 211 / LEY 489 DE 1998 CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO – Concepto La Constitución Política y la Ley 734 de 2002 radican el control disciplinario externo en la Procuraduría General de la Nación y en las personerías distritales y municipales, principalmente. […] Como se desprende de lo anterior, y tal como lo ha manifestado la Sala en ocasiones anteriores, para determinar si una actuación disciplinaria debe ser conocida por cierta dependencia de la Procuraduría General de la Nación, es necesario determinar, primero, si el asunto es competencia de dicho órgano de control, ya sea porque la Procuraduría haya decidido ejercer su poder disciplinario preferente, previsto en el artículo 277, numeral 6, de la Carta Política, o bien porque así lo establezca, de forma directa, alguna otra norma constitucional o legal.

Sólo en el evento de concluirse que el asunto compete a la Procuraduría General de la Nación, puede establecerse, a continuación, qué dependencia o servidor público de dicho órgano tiene la competencia interna para conocerlo, con base en lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000 y en las resoluciones y demás actos administrativos que haya dictado el procurador general de la Nación, para delegar, asignar o distribuir las funciones que constitucional o legalmente le corresponden a dicho funcionario, o al respectivo órgano. Así, por el hecho de que el artículo 25, numeral 1°, del Decreto Ley 262 de 2000 disponga que a las procuradurías delegadas les compete investigar a los servidores públicos de rango igual o superior al de secretario general, no puede inferirse ni concluirse que dicha competencia le corresponda a la Procuraduría General de la Nación. Lo único que puede deducirse de dicha norma es que, cuando la competencia para investigar a determinado servidor público de ese nivel jerárquico esté asignada a la Procuraduría General de la Nación (por una norma constitucional o legal), o porque dicho órgano decida utilizar su poder disciplinario preferente, la competencia para el efecto, a nivel interno, le corresponde a las citadas dependencias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 NUMERAL 6 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (LEY 734 DE 2002) / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 1 MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – Competencia para el ejercicio de la función disciplinaria El numeral 22 del artículo 21 de Decreto 1985 de 2013, «[p]or el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias», establece que la Secretaría General de ese organismo tiene, entre sus funciones, la de «[c]oordinar las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los servidores del Ministerio y resolverlos en primera instancia».

La segunda instancia está en cabeza del ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, conforme al artículo 6, numeral 31, del mismo decreto, que establece, como una de las atribuciones de dicho funcionario, la de «[e]jercer la función de control disciplinario interno en los términos de la Ley 734 de 2002 o en las normas que lo modifiquen». Ahora bien, mediante la Resolución 490 de 2014, expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se creó el Grupo de Control Interno Disciplinario de dicho organismo, dirigido por un coordinador y adscrito a la Secretaría General.

Por esta razón, no es equivocado manifestar que la citada dependencia y sus empleados son subalternos del secretario general, en materia disciplinaria. […] De lo anterior se puede concluir que, salvo las excepciones previstas en la Constitución y en la ley, el conocimiento de la primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores o ex servidores públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le corresponde al secretario general de esa cartera, con la sustanciación y el apoyo técnico-jurídico y operativo del Grupo de Control Interno Disciplinario.

La segunda instancia le compete al ministro. FUENTE FORMAL: DECRETO 1985 DE 2013 – ARTÍCULO 21 NUMERAL 22 / DECRETO 1985 DE 2013 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 31 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (LEY 734 DE 2002) / RESOLUCIÓN 490 DE 2014 POTESTAD DISCIPLINARIA – Titularidad La titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado y se ejerce, como regla general, por la rama, entidad, órgano u organismo al cual pertenece o haya pertenecido el servidor público que deba ser investigado, a través de las oficinas o grupos de control disciplinario interno, sin perjuicio del poder disciplinario preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, por expreso mandato de la Constitución Política y del Código Disciplinario Único.

RESERVA LEGAL – Asignación de competencias La asignación de competencias es un asunto de reserva legal y, por tanto, resulta contrario a derecho su modificación o variación por actos jurídicos de inferior categoría. PRINCIPIO DE LA CONSERVACIÓN DE LA COMPETENCIA – Noción El principio de la conservación de la competencia o perpetuatio jurisdictionis implica que quien haya empezado a conocer un determinado asunto, jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguirlo tramitando y resolverlo, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en las que dicha competencia se basaba.

PROCESO DISCIPLINARIO – Competencia / PROCESO DISCIPLINARIO – Particulares / PROCESO DISCIPLINARIO – Servidores públicos Los particulares que realicen o hayan realizado cualquiera de las siguientes actividades son disciplinables, bajo el régimen contenido en la Ley 734 de 2002: i) la interventoría o supervisión de contratos estatales; ii) el ejercicio permanente o transitorio de otras funciones públicas, tal como dicho ejercicio aparece definido en el artículo 53 de la Ley 734, y iii) la administración de recursos públicos, en la forma como dicha actividad se define en la norma citada. […] La competencia para investigar a tales particulares recae exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación. Conforme al criterio de conexidad, cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia para adelantar el proceso disciplinario es de la Procuraduría. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (LEY 734 DE 2002) – ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00014-00(C) Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación Asunto: Competencia para conocer de procesos disciplinarios que involucran a la ex secretaria general y a un contratista del Ministerio de Agricultura La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39, en armonía con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. El representante a la Cámara Santiago Valencia González, en escrito remitido a la Procuraduría General de la Nación, informó sobre presuntas irregularidades ocurridas en la ejecución del convenio de asociación n°. 2015-0931 del 27 de octubre de 2015, celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Fundación Social Ambiental del Pacifico. 2.

Recibido el escrito, el secretario privado del procurador general ordenó remitir el asunto, radicado con el número IUS E2017-617089/IUC-D- 2017978936, a la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios. 3. En decisión del 21 de febrero de 2019, la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios resolvió remitir la solicitud a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal y a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (folios 25 a 28 del archivo CUADERNO 1 PROCURADURIA IUS E -2017 – 617089 FOLIO 1 AL 114). 4.

En auto del 29 de agosto de 2019, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó abrir investigación disciplinaria contra la persona que ejercía el cargo de secretaria general del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y contra un contratista de la Dirección de Innovación, Desarrollo Tecnológico y Protección Sanitaria de la misma cartera, en la época de los hechos, por las presuntas irregularidades cometidas en la ejecución del convenio de asociación mencionado (folios 37 al 44 del archivo CUADERNO 1 PROCURADURIA IUS E -2017 – 617089 FOLIO 1 AL 114). 5.

Al considerar que el competente para conocer de la referida actuación disciplinaria, en primera instancia, es el propio Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 7 de febrero de 2020, ordenó remitir el expediente a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio (folios 187 al 195 del archivo CUADERNO 1 PROCURADURIA IUS E -2017 – 617089 FOLIO 1 AL 114). 6.

Con la Resolución 00075 del 31 de marzo de 2020, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural suspendió los términos de todas las actuaciones administrativas que fueran competencia de dicha autoridad, entre ellas las disciplinarias, hasta el día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. 7.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en escrito radicado ante la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil, manifestó que se abstenía de asumir el conocimiento del proceso disciplinario, por considerar que, dada la calidad de varios de los investigados (la anterior secretaria general del ministerio y algunos particulares que cumplieron funciones públicas, como contratistas), la competencia para continuar con esta investigación le corresponde exclusivamente a la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo previsto en el artículo 25 del Decreto Ley 262 del 2000[1], y 53, 75 y 81 de la Ley 734 de 2002[2].

Adicionalmente, propuso a la Sala un conflicto negativo de competencias administrativas con la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal - (expediente digital 2020- 253 archivo: Cuaderno Minagricultura.pdf). II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones (archivo digital: EDICTO 2020- 00253).

Consta que se informó sobre el presente conflicto al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a la Empresa de Recursos Tecnológicos del Valle, al jefe de la Oficina de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Ministerio de Agricultura y a los particulares interesados (archivo digital: Informe de comunicaciones 2020-00253).

Una vez estudiado el conflicto, con los documentos que obran en el expediente digital, se identificó que se trataba de varias actuaciones administrativas sancionatorias independientes, y no de una sola, motivo por el cual el magistrado ponente, en auto del 20 de enero de 2021, ordenó lo siguiente: Primero. Por secretaría, asígnese al conflicto de competencias relacionado con la actuación disciplinaria número 20203130008612 (IUS E 2017-788236/IUC-D-2017-1041531), el radicado n.° 11001-03-06-000-2020- 00253-00, del cual seguirá conociendo este despacho.

Segundo. Por secretaría, fórmese los otros cinco (5) expedientes, uno para cada proceso disciplinario, y asígneseles los números de radicación correspondientes. Tercero. Por secretaría, sométase a reparto los otros conflictos de competencia que surjan de la individualización ordenada en este auto, conforme a lo señalado en el numeral anterior.

En cumplimiento de dicha orden, la Secretaría procedió a expedir el acta individual de reparto, por cada uno de los procesos disciplinarios remitidos sobre los que recaen los conflictos negativos de competencia administrativa. El presente conflicto quedó individualizado con el n°. 11001-03-06-000-2021-00014-00[3]. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó, para este conflicto en particular, edicto en la Secretaría de la Sala, por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones[4].

Asimismo, consta que se informó sobre el presente conflicto al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a la señora Alejandra Páez Osorio, al señor Cesar Augusto Gutiérrez Solano, al señor Mario Gilberto Franco Ortega y a la Fundación Social Ambiental del Pacífico, para que presenten sus alegatos o consideraciones, de estimarlo pertinente[5].

Dentro del trámite del conflicto, presentaron alegatos la apoderada del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en un archivo de quince (15) folios, y la procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en un archivo de ocho (8) folios, tal como lo hizo constar la secretaria de la Sala (archivo digital: Informe al despacho 2021-00014 del 18 de febrero de 2021).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural La apoderada de esta cartera manifiesta que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde, por regla general, a las entidades a las que pertenece el servidor público sujeto de investigación, y se ejerce a través de las oficinas de control disciplinario interno, sin perjuicio del poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, por expreso mandato de la Carta Política y la ley.

Por lo tanto, menciona que las oficinas de control disciplinario interno son las encargadas de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, y que la segunda instancia le corresponde al nominador, salvo disposición legal en contrario, o cuando no sea posible garantizar la segunda instancia dentro de la misma entidad (caso en el cual el asunto debe ser conocido por la Procuraduría).

Señala que esta solución es consecuente con el principio del debido proceso. Agrega que el numeral 22 del artículo 21 de Decreto 1985 de 2013, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, establece que la Secretaría General de ese organismo tiene, entre sus funciones, la de «[c]oordinar las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los servidores del Ministerio y resolverlos en primera instancia».

De lo anterior, concluye que la Secretaría General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural es quien tiene asignada la función disciplinaria de ese organismo en primera instancia, mientras que la segunda instancia le corresponde al ministro. Para estos efectos, mediante la Resolución 490 del 18 de diciembre de 2014, se creó el Grupo de Control Disciplinario Interno, cuya función es la de sustanciar y proyectar, para el secretario general, las actuaciones y decisiones disciplinarias.

Igualmente, recuerda que, por disposición del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, la competencia para investigar a los particulares es exclusiva de la Procuraduría General de la Nación. También cita el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, que establece, en lo pertinente:

ARTÍCULO 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría. […] Sobre este punto, observa que la norma citada establece que la competencia para adelantar la actuación disciplinaria contra los servidores públicos del orden nacional, de rango equivalente o superior a secretario general, recae exclusivamente en las procuradurías delegadas de la Procuraduría General de la Nación, en primera instancia. Teniendo en cuenta que la asignación de competencia es un asunto de reserva de ley, resulta contrario a derecho su modificación o variación mediante normas o actos jurídicos de inferior categoría. Por otra parte, argumenta que, como en este caso se investigan presuntas irregularidades en la supervisión técnica y financiera de un convenio de asociación, que ejercieron, además de la ex secretaria general del Ministerio de Agricultura, algunos particulares, mediante contratos de prestación de servicios profesionales, la competencia para conocer de este proceso disciplinario recae exclusivamente en la Procuraduría General.

A este respecto, cita el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que señala cuáles son los particulares disciplinables, conforme al régimen contenido en la citada ley, entre los cuales se encuentran aquellos «que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales». Prosigue señalando que la competencia para adelantar «acciones disciplinarias» contra tales particulares radica, de manera exclusiva, en la Procuraduría General de la Nación, como lo establece el artículo 75 de la Ley 734: Artículo 75.

Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros. […] Para concluir, manifiesta que, en la decisión mediante la cual la Procuraduría remitió la actuación disciplinaria a ese Ministerio, no se analizó la calidad de los sujetos investigados, a fin de determinar la competencia para continuar con la investigación, pese a que, en el mismo auto, se cita una decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 13 de mayo de 2015 (radicado 2015-00040), en la que se señala que la Procuraduría es competente para adelantar la actuación disciplinaria cuando, en «[…] la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad». 2.

Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal En escrito radicado en la Secretaría de la Sala, la procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal presenta los siguientes argumentos: Manifiesta que la función disciplinaria encuentra sustento en los artículos 1, 2, 6, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Constitución Política, que hacen referencia a los principios y fines del Estado, a la responsabilidad y el régimen de los servidores públicos, y a la función asignada al Legislador para crear y definir los aspectos relativos a la disciplina de los servidores públicos.

En ese sentido, explica que la existencia del régimen disciplinario se justifica porque el primero que debe cumplir con sus fines es el mismo Estado, lo que hace necesario que a los servidores públicos se les exija el cumplimiento de sus obligaciones, se regule su comportamiento y se les sancione, cuando su conducta sea contraria a derecho.

De ahí que la existencia de la función disciplinaria tiene arraigo constitucional. Recuerda que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el debido proceso tiene, como mínimo, las siguientes garantías de protección: (i) el derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un juez natural; (ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que conducen a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción […] (Negrillas de la Procuraduría).

Indica que la competencia para conocer de un proceso disciplinario está fijada en normas constitucionales y legales preexistentes; que la potestad disciplinaria es del Estado, y que el titular de esta es la oficina de control disciplinario interno y los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado. Menciona que esto debe entenderse sin perjuicio del poder preferente que tiene la Procuraduría General de la Nación, en virtud del cual puede realizar las siguientes acciones, según lo previsto en el artículo 3 del Código Disciplinario Único: …iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas.

Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso… (Subrayas y negrillas de la Procuraduría).

Señala que es claro que la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder preferente, está facultada, por la Ley 734 de 2002, para: i) avocar el conocimiento de toda actuación disciplinaria, incluso las que estén en trámite en las oficinas de control interno disciplinario de las entidades públicas, y ii) desprenderse de aquellos procesos que, si bien hubiese iniciado ese órgano de control, considere que pueden continuar su trámite en las oficinas de control interno disciplinario.

Para tal efecto, puede remitir los respectivos expedientes a tales unidades, mediante decisión motivada. Cita una decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 20 de marzo de 2018, radicada con el núm. 2017-00123, en la que se afirma: El actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico- funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno. […] Por consiguiente, la regla general es que "todos los servidores” del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo, salvo disposiciones especiales en contrario como las que por vía de ejemplo ha identificado la Sala: […] Es decir, el control interno disciplinario debe ejercerse dentro de los organismos o entidades estatales, salvo excepciones como las enumeradas, v siempre que el servidor público en el que se radica el ejercicio de la función sea del mismo nivel jerárquico o de nivel superior al del investigado. [ ] (Subrayas y negrillas de la Procuraduría).

Argumenta que, teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno conocer de los asuntos de esta índole contra los servidores públicos de sus dependencias, sin perjuicio del poder preferente que puede ejercer la Procuraduría General de la Nación. También cita otra decisión de la Sala, del 13 de mayo de 2015, radicado 2015-00040-00, en la que se aborda el tema de la competencia para adelantar procesos disciplinarios contra exservidores que hubieran ejercido el cargo que, funcionalmente, tiene asignado el control disciplinario interno de la respectiva entidad.

En dicho caso, se decidió que la dependencia competente era la Secretaría General de la respectiva entidad (que, en ese caso, tenía a su cargo dicha función), dado que la persona natural que era objeto de la investigación y había fungido como secretaria general, ya se encontraba desvinculada de la entidad. Expone que el presente asunto fue conocido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, que inició la investigación disciplinaria.

No obstante, el 7 de enero de 2020, mediante decisión motivada y con fundamento en los artículos 2 y 3 del Código Disciplinario Único, remitió las diligencias al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En este contexto, recuerda que la Procuraduría está facultada para remitir cualquier proceso disciplinario cuya competencia esté asignada a los órganos de control interno disciplinario de las entidades públicas, pues son estas dependencias las titulares de la acción disciplinaria.

Destaca que, en caso de que la Secretaría General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural determine que al proceso deben vincularse otras personas que tuvieron la calidad de contratistas de ese organismo, para la época de los hechos, el procedimiento a seguir sería el de devolver la actuación a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante decisión motivada y sustentada en las pruebas que correspondieran, mas no proponer un conflicto negativo de competencia. Lo anterior, debido a que esa Procuraduría no ha rechazado o negado ser competente para conocer de los presentes asuntos bajo el supuesto de que en la comisión de la presunta falta disciplinaria hayan participado servidores públicos y particulares.

Insiste en que, al momento en que se remitió la actuación disciplinaria al Ministerio, la única investigada era la entonces secretaria general de esa cartera. Por estas razones, la Procuraduría Delegada concluye que la autoridad competente para continuar con la investigación es, en el presente caso, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por intermedio de la Oficina de Control Disciplinario Interno, o su equivalente.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas a. Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único vigente, que dispuso: Artículo 82.

Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.

El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, la Secretaría General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación, no tienen un superior común. En consecuencia, y ante la imposibilidad de aplicar, en este caso, la norma especial, es necesario acudir a las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo general, contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), particularmente aquellas que establecen la competencia y el procedimiento para dirimir los conflictos de competencia administrativa que puedan surgir entre dos o más autoridades. b. Competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil La Parte Primera del CPACA regula el «Procedimiento administrativo».

Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»[6] se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021[7], conforme al cual: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.

La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […] Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que el conflicto surja en desarrollo de la función administrativa, o esté relacionado directamente con esta; ii) que se trate de una actuación o un asunto de carácter particular y concreto; iii) que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto, y iv) que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Como se evidencia de los antecedentes, el conflicto negativo de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional: el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por intermedio de su Secretaría General, y la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal. Ambas autoridades negaron tener la competencia para conocer del proceso disciplinario.

El asunto es de naturaleza administrativa, particular y concreta, pues se trata de la investigación disciplinaria abierta contra la entonces secretaria general y un contratista del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al evidenciar presuntas irregularidades en la ejecución y supervisión del convenio de asociación n°. 2015-0931 del 27 de octubre de 2015, celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Fundación Social Ambiental del Pacifico.

Se concluye, entonces, que la Sala es competente resolver de fondo el conflicto. c. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán[8]. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

La interpretación armónica de los artículos 2 y 34[9] del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general. Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 2.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 3.

Problema jurídico En el presente conflicto de competencias administrativas, corresponde a la Sala definir la autoridad competente para continuar la actuación disciplinaria radicada con el número IUS E2017-617089/IUC-D-2017978936, en la que aparecen implicados la ex secretaria general y un contratista del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por presuntas irregularidades en la ejecución y supervisión del convenio de asociación n°. 2015-0931 del 27 de octubre de 2015, celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Fundación Social Ambiental del Pacifico.

Dado que la Secretaría General del Ministerio de Agricultura tiene asignada, en primera instancia, la función disciplinaria interna en dicho organismo, como más adelante se explicará, este conflicto de competencias suscita los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Qué autoridad es la competente para investigar disciplinariamente al servidor público que tenga a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria, a nivel interno, en una determinada entidad u organismo? ii) ¿La respuesta a la pregunta anterior varía o sigue incólume por el hecho de que el investigado no sea quien ejerce actualmente dicho cargo, sino la persona que ocupó esa posición, en algún momento anterior? iii) ¿En los eventos anteriores, la respuesta se modifica o se mantiene, si también está involucrado en los hechos un particular, que actúo como contratista? Ahora bien, para dar respuesta a los problemas jurídicos enunciados, la Sala considera necesario estudiar los siguientes aspectos: i) la competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado: reiteración; ii) la competencia para el ejercicio de la función disciplinaria en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; iii) la competencia de la Procuraduría General de la Nación cuando intervengan particulares disciplinables y el factor de conexidad; iv) el ejercicio de funciones públicas por particulares; v) la evolución de la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil en casos similares: se precisa y reitera su posición actual, y vi) el caso concreto. 4.

Análisis del conflicto planteado 4.1. La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración[10] De manera reiterada, la Sala ha expresado que la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que, en el ejercicio de sus funciones, tales personas actúen con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que guían la función administrativa[11].

En este contexto, el control disciplinario es un instrumento jurídico que, no sólo sirve para proteger el buen nombre, la transparencia y la eficiencia de la Administración Pública[12], sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad (bien común o interés general) y se amparen los derechos y libertades de los asociados[13].

El ejercicio de la potestad disciplinaria está regulado en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), que parte del reconocimiento del Estado como titular de la potestad disciplinaria (artículo 1) y radica la titularidad para el ejercicio de dicha potestad, en cada caso concreto (acción disciplinaria), en la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales, las oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas y los funcionarios con potestad disciplinaria, en todas las ramas, órganos y entidades del Estado[14]. a) Factores que determinan la competencia en el campo disciplinario.

El factor subjetivo o personal En materia disciplinaria, la competencia, esto es, la atribución legítima conferida a una autoridad para el conocimiento y decisión de un asunto de dicha naturaleza, se asigna con fundamento en los siguientes factores o criterios: la calidad del sujeto disciplinable (factor personal o subjetivo), la naturaleza del hecho (factor objetivo), el territorio o lugar donde ocurrió la presunta falta (factor territorial), la instancia en la cual actúa el operador disciplinario (factor funcional) y el factor de conexidad.

Para los efectos de este conflicto, vale la pena detenerse en el factor subjetivo, que el artículo 75 del Código Disciplinario Único regula así, en su parte pertinente: Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.

El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros. […].

(Se destaca). Adicionalmente, el artículo 3 ibidem dispone, entre otros asuntos, que el Consejo Superior de la Judicatura (ahora, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial) es competente para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la Rama Judicial, «salvo los que tengan fuero constitucional».

De otra parte, el artículo 59 de la misma Ley 734 de 2002 preceptúa que el régimen disciplinario especial para los notarios será aplicado por la Superintendencia de Notariado y Registro, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de que goza la Procuraduría General de la Nación. Asimismo, el artículo 83 del mismo Código establece algunas competencias especiales: en primer lugar, para investigar disciplinariamente al procurador general de la Nación, y en segundo lugar, para realizar las actividades de policía judicial en los procesos disciplinarios que se tramiten, por faltas gravísimas (artículo 48 ejusdem), contra los servidores públicos señalados en el artículo 49 de la misma ley (presidente de la República; magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional; miembros del Consejo Superior de la Judicatura, y el fiscal general de la Nación).

Como se indica, las normas citadas distinguen, en primer lugar, para efectos de la competencia, entre los servidores o miembros de las entidades y órganos del Estado, y los particulares que son disciplinables, conforme a los artículos 52 y 53 del mismo Código. Entre dichos particulares, otorgan un tratamiento especial a los notarios, tanto en materia sustancial (régimen disciplinario) como de competencia. En segundo lugar, las disposiciones reseñadas, y otras normas constitucionales y legales, distinguen entre la generalidad de los servidores públicos y aquellos que ocupan ciertos cargos directivos, ya sea por tener fuero constitucional o por tener asignada expresamente una competencia especial, en alguna norma de la ley.

Como se aprecia, los criterios que el Código Disciplinario Único tiene en cuenta para atribuir la competencia, por el factor subjetivo, son: i) la calidad de servidor público o de particular en ejercicio de funciones públicas; ii) en relación con estos últimos, la condición de notario; iii) en algunos casos específicos, el cargo que ocupa u ocupó el servidor público, y iv) la rama, el órgano, la entidad o el organismo para la cual trabaja o trabajó el respectivo servidor.

Así puede apreciarse en los artículos 72 y 173. La primera de las normas citadas establece, en lo pertinente: Artículo 72. Acción contra servidor público retirado del servicio. La acción disciplinaria es procedente aunque el servidor público ya no esté ejerciendo funciones públicas. Cuando la sanción no pudiere cumplirse porque el infractor se encuentra retirado del servicio, se registrará en la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo previsto en este código, y en la hoja de vida del servidor público.

(Resaltamos). Como se observa, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público; cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo.

La conclusión anterior se abona con las siguientes razones: i) el derecho al debido proceso y el principio del juez natural exigen que las reglas para determinar la competencia de las autoridades públicas sean permanentes, abstractas y generales, y que no puedan estar sujetas, por lo tanto, a variaciones por las circunstancias individuales o particulares del investigado, y ii) el principio de la conservación de la competencia o perpetuatio jurisdictionis implica que quien haya empezado a conocer un determinado asunto, jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguirlo tramitando y resolverlo, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en que dicha competencia se basaba.

Así, una vez definida la competencia para investigar disciplinariamente a determinado servidor público (en función de su cargo y de la entidad a la cual se encuentre vinculado), con base en los factores que señala la ley, la misma competencia se debe aplicar en relación con la persona que hubiera ocupado ese cargo público, antes de iniciarse la investigación, o que se retire durante la actuación. b) Control disciplinario interno y externo Ahora bien, de acuerdo con las competencias de que trata el artículo 2 de la Ley 734, el control disciplinario se ejerce tanto en un nivel interno, a cargo de las oficinas o unidades de control disciplinario interno de las entidades, órganos y organismos del Estado, como en un nivel externo, a cargo de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, principalmente. b.1.

Control disciplinario interno El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 establece el deber de crear, en cada entidad u organismo, una oficina o unidad de control disciplinario interno, con el requisito de ser «del más alto nivel» y estar conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la Administración, para cumplir la función de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores del respectivo organismo o entidad: Artículo 76.

Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. […] Parágrafo 2º—Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. Parágrafo 3º—Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. (Subraya la Sala).

El artículo citado, además de ordenar que la ubicación jerárquica de la oficina de control disciplinario interno, en la estructura del respectivo organismo o entidad, permita garantizar la segunda instancia, también asigna dicha instancia al nominador, salvo disposición legal en contrario. Y establece que, cuando no sea factible organizar la segunda instancia dentro del respectivo organismo o entidad, tal competencia debe ser asumida, en forma excepcional, por la Procuraduría General de la Nación. La hipótesis normativa sobre la imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad, y su solución -la competencia de la Procuraduría General-, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos[15].

A este respecto, es importante mencionar que el Código Disciplinario Único, adoptado por la Ley 200 de 1995[16], contemplaba expresamente que la competencia para adelantar el proceso disciplinario exigía que el investigador fuera «de igual o superior jerarquía a la del investigado». El Código contenido en la Ley 734 de 2002 no repitió expresamente tal previsión, por lo que la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicha ley varió la concepción del control disciplinario: […] A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado.

En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado […][17].

Esta interpretación ha sido acogida por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en ocasiones anteriores, en las que ha explicado: […] el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno [18].

Esta posición se ve reflejada, igualmente, en la Circular Conjunta DAFP - PGN No. 001 del 2 de abril de 2002[19], expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, y en la cual se establece: Competencias de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno. En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.

Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único.

(Se destaca). Ahora bien, lo anterior no significa que el criterio jerárquico haya desaparecido totalmente del Código Disciplinario Único vigente, ni que resulte irrelevante. Por el contrario, el comentado artículo 76 de la Ley 734 exige que las oficinas de control disciplinario interno: i) sean «del más alto nivel», expresión que, por tratarse de una dependencia, remite a la estructura institucional de cada entidad, y ii) se integren con servidores «del nivel profesional», expresión que corresponde a uno de los niveles de los empleos públicos[20].

Asimismo, la norma citada establece que la segunda instancia en los procesos disciplinarios le corresponde, por regla general, al nominador, servidor público que es jerárquicamente superior al jefe o director de la oficina de control disciplinario interno. Y la misma disposición preceptúa que, en aquellas entidades u organismos públicos en los que no se haya implementado unidad u oficina de control disciplinario interno (por razones organizacionales), «el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél», con lo cual ratifica la aplicación del principio jerárquico.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que: […] el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado […][21]. La necesidad de atender el criterio jerárquico, para determinar o precisar, en algunos casos, la competencia en materia disciplinaria, surge igualmente de la exigencia de garantizar el debido proceso en la actuación sancionatoria disciplinaria (artículo 29 de la Constitución Política), tanto para el investigado como para el quejoso y la sociedad, en general, así como de la necesidad de velar por los principios de igualdad, imparcialidad y moralidad, que rigen la función administrativa (artículos 209 de la Carta y 3 del CPACA).

Como lo ha señalado también la Sala, la situación de sujeción y subordinación, consustancial a la relación laboral, excluye, por su propia naturaleza, la posibilidad de que un determinado servidor público investigue y sancione disciplinariamente a su superior. Dado lo anterior, la Sala considera que, para solucionar satisfactoriamente la inquietud planteada, es necesario acudir al artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y a los principios que gobiernan la organización y la actuación administrativas, en general, y el proceso sancionatorio disciplinario, en particular, haciendo énfasis en el principio de jerarquía, como se explica a continuación. Principio de jerarquía en el proceso disciplinario La jerarquía resulta vinculada inexorablemente con los demás principios que integran la función administrativa, tanto en el ámbito de la Constitución Política[22], como en el legal (Ley 489 de 1998[23]), puesto que al hablar de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia, como elementos que informan, integran e interpretan el ordenamiento jurídico, necesariamente se tiene en cuenta el principio de jerarquía, por cuanto no de otra forma es posible organizar la actividad del Estado.

Así, la Constitución dispone que la ley «fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos», como una expresión inequívoca del principio de jerarquía (artículo 211). Otros principios y nociones contenidos en la Ley 489 de 1998 tienen como su fundamento a la jerarquía, a saber, la competencia administrativa (artículo 5), la coordinación y colaboración (artículo 6), la descentralización administrativa (artículo 7) y la desconcentración administrativa (artículo 8), y reiteran lo señalado sobre la centralidad de la estructura jerárquica en el Estado para la procuración de sus fines.

El Decreto Ley 770 de 2005[24] precisa que, «según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial» (artículo 3).

Es decir, el mérito que constituye para una persona su preparación académica, experiencia, habilidades, destrezas, así como el grado de responsabilidad que está en capacidad de asumir, dan lugar a que se desempeñe en un nivel, cargo o grado de jerarquía superior o inferior, conforme a la clasificación jerárquica dispuesta en el Decreto 770 de 2005, esto es: Artículo 4.

Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2 Nivel Asesor.

Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional. 4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4 Nivel Técnico.

Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. Parágrafo.

Se entiende por empleos de alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional, los correspondientes a Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros, Subdirectores de Departamento Administrativo, Directores de Unidad Administrativa Especial, Superintendentes y Directores, Gerentes o Presidentes de Entidades Descentralizadas En concreto, de acuerdo con el Decreto 770 de 2005, los criterios para determinar las competencias laborales y los requisitos para acceder a los empleos, están sujetos a: «5.1.1 Estudios y experiencia. 5.1.2 Responsabilidad por personal a cargo. 5.1.3 Habilidades y aptitudes laborales. 5.1.4 Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 5.1.5 Iniciativa de innovación en la gestión. 5.1.6 Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad» (artículo 5).

En el mismo sentido, el Decreto Ley 785 de 2005, «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», indica que la jerarquía en los empleos comprenderá «Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial» (artículos 3 y 4) y que se tendrán en cuenta «la educación formal, la no formal y la experiencia» para determinar los requisitos generales para acceder a los empleos (artículos 5–12), es decir, el mérito personal y profesional de las personas para que se ubiquen en un nivel superior o inferior.

El Decreto 785 de 2005, tal y como lo hace el Decreto 770 de 2005, fija los criterios para determinar las competencias: «13.1.1. Estudios y experiencia. 13.1.2. Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3. Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5. Iniciativa de innovación en la gestión» (artículo 13).

En consecuencia, la naturaleza de la función pública y las normas vigentes sobre la materia determinan una organización jerárquica, en la cual quien está en un nivel, cargo o grado superior debe su condición a los méritos que derivan de sus estudios y experiencia, principalmente, cuestión que establece en el interior de la entidad una superioridad desde todas las perspectivas, a saber: posición en la estructura organizacional, remuneración, responsabilidades, dirección de la actividad de los subalternos, entre otras.

Así, la jerarquía de los niveles, de acuerdo con lo dispuesto en las normas analizadas, en orden descendente en la estructura y planta de personal de las entidades y órganos del Estado, de mayor a menor, es: (i) nivel directivo; (ii) nivel asesor; (iii) nivel profesional; (iv) nivel técnico y (v) nivel asistencial. El juzgamiento disciplinario hace suponer que quien lo lleva a cabo tenga un conocimiento de las diferentes labores que desempeña el servidor público investigado, que se encuentre en la capacidad de entender sus funciones y de determinar si su comportamiento resultó, en cuanto a legalidad y corrección, acorde con la función pública.

Así, la Sala considera que el conocimiento y la capacidad requeridos para los procesos disciplinarios no se satisfacen desde el punto de vista funcional por parte de un subalterno del disciplinado. Desde cualquier perspectiva en que se mire, un procedimiento que permita el juzgamiento disciplinario del superior por parte del subalterno, iría en contra de la naturaleza de la función pública y de su estructura, de la jerarquía y del mérito.

No puede aceptarse que el criterio de la superioridad jerárquica, que como se explicó, no fue abandonado del todo por la Ley 734 de 2002, sino que, por el contrario, se halla reconocido explícitamente en varias de sus disposiciones, sea exclusivo para aquellos casos en los cuales no haya una oficina de control disciplinario interno, puesto que esta regla específica consiste en una de las concreciones del principio o de la regla general de jerarquía que la Sala ha concluido del ordenamiento jurídico, tanto por la vía de la aplicación directa e inequívoca de las normas mencionadas y analizadas, como de los principios generales de nuestra juridicidad, también conocidos como analogía iuris[25].

En efecto, así como el citado código establece expresamente que cuando en una entidad u organismo no exista unidad u oficina de control disciplinario interno, la acción disciplinaria debe ser ejercida, en primera instancia, por el superior inmediato del investigado, y en segunda instancia, por el superior jerárquico de aquel (artículo 76), en un claro reconocimiento del principio jerárquico, resultaría antijurídico concluir que el jefe, director o coordinador de la unidad de control interno (en las entidades en donde tal dependencia existe) pueda investigar y sancionar o exonerar disciplinariamente a su superior jerárquico, pues en dicho caso se estaría aplicando la regla previamente descrita de manera completamente inversa, es decir, que en lugar de que el superior investigue disciplinariamente al subalterno, sea este el que discipline a aquel.

En conclusión, el análisis de las normas y los principios señalados le permite a la Sala concluir que existe un principio o regla general en materia administrativa, inclusive disciplinaria, que consiste en que los servidores públicos no pueden ser investigados o juzgados por otros servidores públicos que se encuentren en niveles jerárquicos inferiores. b.2.

Control disciplinario externo La Constitución Política y la Ley 734 de 2002 radican el control disciplinario externo en la Procuraduría General de la Nación y en las personerías distritales y municipales, principalmente. El artículo 118 de la Constitución Política ordena: Artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Conforme al artículo 275 ibidem, el procurador general de la Nación es «el supremo director del Ministerio Público», y el artículo 277 establece sus funciones principales, entre las cuales se encuentran: Artículo 277.

El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley. […] La Ley 734 de 2002, en los artículos 2 y 3, se refiere a las funciones de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, como titulares de la acción disciplinaria.

Asimismo, en el artículo 6, establece: Artículo 6. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

El Decreto Ley 262 de 2000[26] contiene la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación. En cuanto a las funciones disciplinarias de las procuradurías delegadas, el artículo 25 dispone: Artículo 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría. […] En relación con dicho decreto, es importante recordar, en primer lugar, que este fue expedido dentro de la vigencia de la Ley 200 de 1995.

Por tal razón, sus disposiciones deben leerse e interpretarse, actualmente, a la luz de lo previsto en la Ley 734 de 2002, especialmente en lo concerniente a la competencia para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas. En segundo lugar, debe señalarse que, según el epígrafe del mismo Decreto Ley 262 de 2000, su objeto consiste en modificar «la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General…» (se resalta), entre otros asuntos.

Esto lo ratifica el artículo 7 del citado decreto, cuando dispone: Artículo 7. Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] 8. Distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera. […] Parágrafo.

El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto.

Las funciones y competencias que en este decreto se atribuyen a las procuradurías delegadas, territoriales y judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas o delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias cuando lo considere necesario para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria. […].

(Subrayas añadidas). En armonía con lo anterior, el artículo 78 de la Ley 734 preceptúa: Artículo 78. Competencia de la Procuraduría General de La Nación. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código.

(Se destaca). Como se desprende de lo anterior, y tal como lo ha manifestado la Sala en ocasiones anteriores[27], para determinar si una actuación disciplinaria debe ser conocida por cierta dependencia de la Procuraduría General de la Nación, es necesario determinar, primero, si el asunto es competencia de dicho órgano de control, ya sea porque la Procuraduría haya decidido ejercer su poder disciplinario preferente, previsto en el artículo 277, numeral 6, de la Carta Política, o bien porque así lo establezca, de forma directa, alguna otra norma constitucional o legal.

La competencia para el ejercicio de la función disciplinaria en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural El numeral 22 del artículo 21 de Decreto 1985 de 2013, «[p]or el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias», establece que la Secretaría General de ese organismo tiene, entre sus funciones, la de «[c]oordinar las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los servidores del Ministerio y resolverlos en primera instancia».

Por esta razón, no es equivocado manifestar que la citada dependencia y sus empleados son subalternos del secretario general, en materia disciplinaria. Las funciones del Grupo de Control Disciplinario Interno quedaron establecidas en el artículo 2 de la citada resolución, así: Recibir, radicar, legajar y registrar las quejas o informes presentados contra servidores públicos o exservidores públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Analizar las quejas o informes radicados y proponer el trámite a seguir, conforme al procedimiento establecido por la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único y demás disposiciones que lo modifique o complementen. Sustanciar las indagaciones preliminares, las investigaciones disciplinarias y los procesos verbales iniciados contra servidores públicos o exservidores públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Practicar las pruebas dentro de los procesos disciplinarios, conforme con la comisión otorgada por el Secretario General. Elaborar los oficios y demás documentos que se deban expedir con ocasión de la queja, informe u orden recibida, o de la actuación Disciplinaria o como consecuencia de ésta, de acuerdo con la ley disciplinaria y con las instrucciones impartidas.

Argumentar jurídicamente, con base en el análisis de los hechos y de las pruebas obrantes en los expedientes contentivos de las actuaciones disciplinarias, los proyectos de autos y de fallos que deban someterse a consideración y firma del Secretaria General. Asesorar a las diferentes dependencias del ministerio en la definición de las políticas tendientes a prevenir las conductas que puedan llegar a constituir faltas disciplinarias, de acuerdo con las directrices impartidas.

Adelantar actividades orientadas a la prevención de faltas disciplinarias y al diseño e implementación de políticas preventivas, conforme con los lineamientos señalados. Identificar los procesos disciplinarios que deban remitirse a la Procuraduría General de la Nación por incremento patrimonial no justificado y los que conforme a las normas especiales deba adelantar este organismo.

Identificar los hechos materia de la investigación disciplinaria que puedan constituir delitos perseguibles de oficio y las pruebas, para ponerlos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. Identificar las conductas de los servidores públicos o exservidores públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que deban ponerse en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, por constituir falta disciplinaria por violación de disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias, cuando ocurra cualquier factor que determine su competencia. Suministrar la información sobre las actuaciones disciplinarias que se adelanten contra servidores públicos o exservidores públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuando la requieran las autoridades competentes.

Organizar, legajar, archivar, controlar, folios, identificar y custodiar los expedientes disciplinarios. Mantener actualizada la normatividad reguladora del régimen disciplinario, la jurisprudencia y la doctrina para su permanente consulta. Notificar y comunicar las decisiones adoptadas en los procesos disciplinarios. […] (Subrayas añadidas).

En el mismo sentido, el artículo 3 de la Resolución 490 de 2014 establece como funciones del coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario: 1. Coordinar las responsabilidades asignadas al Grupo de Control Interno Disciplinario de la Secretaria General establecidas en el artículo precedente. 2. Revisar a la luz de la Constitución Política, de la ley y del reglamento, y aprobar los proyectos de autos y de fallos que deban someterse a consideración de decisión del Secretario General. 3.

Revisar las comunicaciones, informes y demás documentos asignados o requeridos por el Secretario General. 4. Suscribir las comunicaciones, informes y demás documentos asignados o requeridos por el Secretario General. 5. Velar porque en la ejecución de las actividades a cargo del Grupo, se respeten las facultades de los sujetos procesales y se guarde la reserva de la actuación disciplinaria en los términos señalados en la Ley Disciplinaria. 6.

Velar porque las actuaciones disciplinarias se adelanten dentro de los términos legales y con rigurosa observancia del procedimiento disciplinario regulado por la Ley Disciplinaria. 7. Responder por la actualización permanente de la normatividad reguladora del régimen disciplinario, de la jurisprudencia y doctrina sobre el mismo. 8.

Suministrar a las autoridades competentes, cuando así lo requieran, la información atinente a las actuaciones disciplinarias que se adelanten contra servidores públicos o ex servidor públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, conforme a las instrucciones impartidas. 9. Remitir dentro de los términos legales al Despacho del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, los expedientes contentivos de las actuaciones disciplinarias adelantadas, para efectos de conocer y decidir los recursos de apelación interpuestos contra los autos o fallos expedidos por el Secretario General. 10.

Las demás que le sean asignadas por el Secretario General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. (Resaltamos). De lo anterior se puede concluir que, salvo las excepciones previstas en la Constitución y en la ley, el conocimiento de la primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores o ex servidores públicos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le corresponde al secretario general de esa cartera, con la sustanciación y el apoyo técnico-jurídico y operativo del Grupo de Control Interno Disciplinario.

La segunda instancia le compete al ministro. 4.3. Competencia de la Procuraduría General de la Nación cuando intervengan particulares disciplinables y el factor de conexidad. Reiteración Como se mencionó atrás y lo ha señalado la Sala en otras ocasiones[28], la potestad disciplinaria también es ejercida, a nivel externo, por la Procuraduría General de la Nación, en ocasiones, por razón de su poder preferente, o también por virtud de la calidad del sujeto disciplinable, o por razón de la conexidad, entre otros motivos.

Al respecto, el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, dispone: Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59[29] de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.

Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero. Donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional. (se subraya). Conforme a la norma citada, la competencia ejercida por la Procuraduría, en virtud del criterio de conexidad, puede presentarse, entre otros supuestos fácticos, cuando: i) en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables (inciso 3 del artículo 75); o ii) en la comisión de una o varias faltas conexas hubieren participado servidores públicos pertenecientes a distintas entidades (parte final del artículo 79).

En la primera hipótesis, es decir, cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias intervengan servidores públicos y particulares que ejerzan funciones públicas, la competencia para adelantar el proceso disciplinario recae exclusivamente, por mandato del Legislador, en la Procuraduría General de la Nación. 4.4. El ejercicio de funciones públicas por particulares.

Reiteración Como ya lo ha expresado la Sala[30], en la exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el querer del Legislador fue establecer un régimen disciplinario integral y uniforme para los particulares que desempeñan funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, sobre la base de que aquellos no tienen superior inmediato, ni vinculación (laboral) con la Administración Pública.

Al respecto, se indicó[31]: El código vigente no consagra un verdadero régimen especial para los particulares que ejerzan funciones públicas; se limita a mencionar que son destinatarios de la ley disciplinaria pero no regula lo relacionado con los deberes y prohibiciones que les son propios, las faltas específicas en que pueden incurrir, ni las sanciones que pueden imponérseles, salvo la suspensión o terminación del contrato de prestación de servicios, sanción ésta que no se puede aplicar porque fue declarada inexequible por la Corte Constitucional [ ] Se consideró que los regímenes disciplinarios propios que por mandato constitucional debe establecer la ley [ ] para los particulares que desempeñen funciones públicas (art. 123) [ ] pueden incluirse en el Código Único Disciplinario, en un aparte especial.

De este modo se preserva la especificidad que requieren estos dos sectores de la función pública (se aludía además al de la Fuerza Pública) en la regulación de los aspectos sustanciales de las normas disciplinarias que les son aplicables (faltas, sanciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades), a la vez que se les garantiza la igualdad respecto de los demás servidores públicos, en la aplicación de los principios rectores y los derechos y garantías procesales [ ].

De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar.[32] (Se subraya).

Fue así como la Ley 734 de 2002 contempló un régimen especial disciplinario aplicable a los particulares[33] que desempeñen funciones públicas, por la omisión o extralimitación en el cumplimiento de estas, el cual, a voces del artículo 52[34], comprende «la determinación de los sujetos disciplinables», los impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, y las faltas que les pueden ser imputadas.

Para efectos de establecer cuándo el particular sería sujeto disciplinable, la versión original del artículo 53 de la Ley 734 establecía: Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. La parte de la norma que se refería a las labores de interventoría de contratos estatales y a la prestación de los servicios públicos contemplados en el artículo 366 de la Carta fueron objeto de demanda ante la Corte Constitucional, que los declaró exequibles, en la sentencia C-037 de 2003.

En tal providencia, la Corte analizó la responsabilidad de los particulares que ejercen funciones públicas y la evolución jurisprudencial en cuanto a su sujeción a la ley disciplinaria, para concluir, sobre los particulares contratistas, lo siguiente: 4.1.2.2 Los criterios señalados en la jurisprudencia sobre la no aplicación de la ley disciplinaria a los particulares contratistas En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la Corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no están sujetos a la ley disciplinaria.

Así acudiendo, como ya se recordó, a un criterio subjetivo, la Corte señaló en la Sentencia C-280/96 que entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de del (sic) régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.

Criterio que fuera reiterado en las sentencias C-286/96 y C-543/98, en las que sin embargo se dio paso, como también ya se recordó, a la aplicación en este campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria.

En este sentido la Corte en la Sentencia C-181/02 precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública-, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella.

Así las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una función pública, cabría considerar que en relación con él el Legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario. (Se subraya). La interpretación jurisprudencial en comento fue recogida en el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011[35], que modificó el artículo 53 del Código Disciplinario Único en los siguientes términos: SUJETOS DISCIPLINABLES.

El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.[36] (La Sala subraya). Hace notar la Sala que la modificación transcrita precisa las hipótesis jurídicas en las que los contratistas y otros particulares deben ser considerados como sujetos disciplinables: (i) cuando actúan como interventores o supervisores de contratos estatales;

(ii) cuando ejercen permanente o transitoriamente otras funciones públicas, tal como dicho ejercicio está definido en el artículo 53 del Código Disciplinario Único, y (iii) cuando administran recursos públicos, en la forma en que lo especifica la misma norma. 4.5. Evolución de la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil en casos similares.

Se precisa y reitera su posición actual Dado que la Sala de Consulta ha resuelto, en ocasiones anteriores, conflictos de competencia administrativa cuyo objeto consiste en definir la autoridad competente para iniciar o continuar procesos disciplinarios, en primera instancia, contra funcionarios que ejercen o habían ejercido los cargos de director general o secretario general en determinadas entidades públicas, es importante reseñar brevemente las principales decisiones emitidas por la Sala, con el fin de establecer las diferencias y semejanzas entre dichos casos y el que se estudia en esta oportunidad, así como esclarecer cuál es la posición actual de la Sala en esta materia.

Es importante anotar que estas decisiones deben ser analizadas dentro del contexto fáctico que le dio origen a cada una de ellas, pues, en algunas decisiones, los servidores o ex servidores públicos investigados tenían a su cargo la función de control disciplinario interno en las respectivas entidades; mientras que en otros, no. Asimismo, en algunas situaciones, los investigados eran o habían sido los superiores jerárquicos del servidor público o la dependencia que tenía asignada dicha función, y en otras, no. a) Conflicto de competencias entre la Procuraduría General de la Nación y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).

Decisión del 6 de mayo de 2015, radicación número 11001-03-06-000-2015-00040-00 En aquella oportunidad, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias que tenía como objeto establecer la autoridad competente para adelantar una actuación disciplinaria en contra de la secretaria general de la ESAP. La Sala declaró que la ESAP era la competente para tramitar y resolver el proceso, con base en la competencia general que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 otorga a las unidades u oficinas de control disciplinario interno de las ramas, órganos y entidades del Estado para investigar a sus propios servidores y ex servidores públicos.

Además, consideró que, como la investigada ya no pertenecía a la citada entidad, no se observaba, en principio, ningún impedimento para que la nueva secretaria general pudiera investigarla. En este sentido, la Sala indicó: (i) La titularidad de la acción disciplinaria, de conformidad con el artículo 2°[37] de la Ley 734 de 2002, corresponde, por regla general, a las oficinas de control interno disciplinario de las entidades, en este caso la ESAP, salvo disposición legal en contrario.

(ii) En el ordenamiento legal, específicamente en la Ley 734 de 2002, no se encuentra supuesto normativo alguno que establezca que la competencia para investigar disciplinariamente a quien se desempeñe como secretario general de entidades públicas es la Procuraduría General de la Nación. (iii) Las reglas establecidas en el Decreto 262 de 2000 específicamente las del artículo 25, indican que las procuradurías delegadas conocerán en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los “funcionarios que tengan rango equivalente o superior al de secretario general”, pero en el entendido de que la Procuraduría General de la Nación haga uso de su poder preferente, caso en el cual se aplican a aquellas actuaciones cuyo conocimiento compete a dicha entidad… (iv) De conformidad con el artículo 18° del Decreto 219 de 2004[38], en la Escuela Superior de Administración Pública es posible “ejercer el control interno disciplinario en primera instancia, comunicar y notificar los actos administrativos que de él se generen”, de lo cual se encarga la Secretaría General, a través de un grupo de trabajo especifico (sic), implementado mediante las Resoluciones 7373 de 12 de marzo de 2004 y 0593 de mayo 28 de 2009 de dicha entidad.

(v) El Título III del Código Disciplinario Único establece las causales de “impedimentos y recusaciones” a las que están sometidos los servidores públicos que ejercen la acción disciplinaria y señala el procedimiento que debe adelantarse en caso de que alguna se advierta. “Tener interés directo en la actuación disciplinaria”, como a juicio de la ESAP ocurre en el presente asunto, implica que el servidor público respectivo se aparte del conocimiento de la actuación disciplinaria, en la medida en que, precisamente, está consagrado en el numeral 1° del artículo 84[39] como una causal de impedimento.

En este caso, tal como lo establece el artículo 87[40] de dicho código y lo entendió la Procuraduría General de la Nación en Concepto de 25 de junio de 2013[41], la actuación deberá remitirse al funcionario superior para que decida sobre el impedimento, y en caso de que lo acepte, determine a quien corresponde el conocimiento de las diligencias.

(vi) Finalmente, aunque no hay duda de que el sujeto investigado, Adriana Jimena Martínez Bocanegra, y el funcionario investigador eran la misma persona al momento de la presunta comisión de la falta disciplinaria, también es cierto que en la actualidad quien ocupa la Secretaría General de la ESAP y, por tanto, a quien le corresponde el control disciplinario interno, es una persona distinta de la investigada, sobre la cual, en principio, no existe impedimento legal por ese hecho que le impida continuar con la actuación disciplinaria respectiva[42]. b) Conflicto de competencias entre la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Decisión del 10 de octubre de 2016, radicación número 11001-03-06-000-2015-00213-00. En esa oportunidad, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias para establecer la autoridad competente para continuar con una actuación disciplinaria iniciada contra el entonces secretario general del SENA y otros funcionarios de inferior jerarquía. La Sala declaró que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Servicio Nacional de Aprendizaje era la competente para continuar dicha actuación, al considerar que, de acuerdo con la estructura organizacional del SENA, el secretario general no estaba en un nivel jerárquico superior a la Oficina de Control Disciplinario Interno, ni existía una norma especial que excluyera a ese funcionario de la competencia general que corresponde a dicha dependencia, en materia disciplinaria, sobre los servidores públicos del SENA.

En este sentido, afirmó: Como se indicó, de conformidad con los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002, las oficinas de control disciplinario interno tienen competencia para investigar disciplinariamente a la generalidad de servidores públicos de la entidad, inclusive a sus secretarios generales y directivos, salvo que unos y otros tuvieren un nivel jerárquico superior dentro de la estructura de la respectiva organización. […]Por tanto, para la Sala es claro que la dependencia competente para continuar con la actuación disciplinaria en primera instancia, contra el doctor Milton Núñez Paz, actual Secretario General del SENA, es la Oficina de Control Interno Disciplinario, según la estructura orgánica y funcional de la entidad, establecida por el Decreto 249 de 2004, que la ubica en segundo nivel jerárquico, como dependencia adscrita de la Dirección General.

Es importante reiterar que, en este caso, la Secretaría General del SENA no tenía asignada la función de control disciplinario interno en dicha entidad, ni la oficina de control disciplinario estaba subordinada a esa dependencia. c) Conflicto de competencias entre la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia, Corpoamazonia - Oficina de Control Interno Disciplinario- y la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Decisión del 18 de julio de 2016, radicación número 11001-03-06-000-2016-00065-00 En esa ocasión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias que tenía por objeto establecer la autoridad competente para investigar disciplinariamente al director general de esa entidad. La Sala declaró competente a la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa-, al considerar que la Oficina de Control Disciplinario Interno de Corpoamazonia estaba subordinada jerárquicamente al director general, en forma inmediata, por lo que, al ser este el nominador de los empleados que conforman dicha dependencia, la transparencia e imparcialidad de los servidores públicos encargados de adelantar la actuación administrativa se encontraban seriamente comprometidas.

En este sentido, señaló: […] El funcionario sobre quien recae la queja disciplinaria interpuesta por el señor Ramiro Pabón Roa, es el Director o ex Director General de CORPOAMAZONIA, el cual, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, es su representante legal y primera autoridad ejecutiva, y ejerce las funciones que señala el artículo 29 ibídem, entre las cuales está la de “nombrar y remover el personal de la Corporación”.

La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia cuenta con una unidad encargada de ejercer el control disciplinario interno. Sin embargo, dicha dependencia, según la estructura jerárquica establecida en la Resolución No. 1021 del 07 de octubre de 2011, se encuentra subordinada al Director General. Aunque CORPOAMAZONIA cuenta con una Oficina de Control Interno Disciplinario, dicha oficina no podría investigar disciplinariamente al director general de esa corporación, toda vez que este es el superior jerárquico directo y el nominador de los funcionarios que integran tal unidad. […] Finalmente, advierte la Sala que las consideraciones y conclusiones anteriores no variarían radicalmente por el hecho de que el director general investigado no se encuentre ocupando actualmente su cargo (asunto que no consta claramente en el expediente), o que el coordinador de la unidad de control disciplinario interno que deba investigarlo no haya sido nombrado por ese funcionario, sino por uno anterior o por otro posterior, debido a las siguientes razones: (i) en primer lugar, el derecho al debido proceso y el principio del juez natural exigen que las reglas para determinar la competencia de las autoridades públicas sean permanentes y generales, y no puedan estar sujetas, por lo tanto, a variaciones por esta clase de circunstancias particulares;

(ii) en segundo lugar, el principio de la conservación de la competencia o “perpetuatio jurisdictionis” implica que quien haya empezado a conocer un determinado asunto jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguirlo tramitando y resolverlo, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en que dicha competencia se basaba;

(iii) en tercer lugar, aunque el director general investigado se haya retirado de la entidad, ello no significa que desaparezca el sentimiento de gratitud y lealtad de los servidores públicos que fueron nombrados por él y trabajaron bajo sus orientaciones directas, o, por el contrario, que puedan existir resentimientos en algunos de tales servidores, y (iv) por último, aun cuando los funcionarios de control disciplinario no hubieran sido nombrados por el director general que se investiga, sí dependerían jerárquicamente de él y pueden ser removidos por el mismo, quien además podría para (sic) adoptar otra clase de políticas y decisiones administrativas que afectaran directamente el cumplimiento de las funciones encomendadas a la unidad o grupo de control disciplinario interno, como trasladar a sus empleados a otros cargos, modificar sus funciones, abstenerse de ejecutar o aplazar los gastos e inversiones previstos en el presupuesto para el normal funcionamiento de esta dependencia, y otras determinaciones similares.

(Subrayas de la Sala). d) Conflicto de competencias entre el Instituto Nacional de Salud (INS) - Secretaria General - y la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Decisión del 18 de julio de 2017, radicación número 11001-03-06-000-2016-00061-00. Con esta decisión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias sobre un proceso disciplinario iniciado, en averiguación de responsables, por el Grupo de Control Interno Disciplinario del mencionado Instituto.

La Sala declaró que la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, era la competente para continuar con esta actuación, al considerar que quien desempeñaba el cargo de secretario general era inferior jerárquico del director general y, a la vez, superior jerárquico de los servidores que integran el Grupo de Control Disciplinario Interno. En este sentido, señaló: Es claro entonces que las estructuras orgánica e interna del INS no contemplan una dependencia encargada de la función disciplinaria, sin perjuicio de que las decisiones en primera y segunda instancia del proceso disciplinario estén adscritas a la Secretaría General y a la Dirección General, respectivamente.

La organización del INS significa, con toda claridad, que quien desempeñe el cargo de Secretario General, es inferior jerárquico del Director General y a la vez superior jerárquico de los servidores que integran el Grupo de control Interno disciplinario. No admite duda, desde los puntos de vista conceptual y práctico, que la relación de jerarquía inhibe la posibilidad de que los profesionales que integran el mencionado grupo adelanten investigación disciplinaria contra quienes desempeñan los cargos de director general y de secretario general.

(Se destaca). […] Debe agregarse que el nivel jerárquico de los servidores relacionados en el artículo 25, numeral 1, literal a), del Decreto Ley 262 de 2000, o bien están llamados a remplazar al nominador en sus faltas temporales o bien carecen de superior y, por consiguiente, la segunda instancia del proceso disciplinario no podría garantizarse en ejercicio del control disciplinario interno. e) conflicto de competencias entre la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el Fondo Nacional del Ahorro (FNA).

Decisión del 20 de marzo de 2018, radicación número 11001-03-06-000-2017-00123-00. En esta ocasión, la Sala resolvió un conflicto de competencias administrativas respecto de la autoridad competente para conocer de la queja presentada ante el procurador general de la Nación por quien desempeñaba, en esa época (agosto de 2014), el cargo de jefe de la Oficina Jurídica del FNA, en contra de quien, para el mismo tiempo, desempeñaba el cargo de vicepresidente de Cesantías y Crédito de la referida entidad.

La Sala declaró que el competente para conocer de la queja disciplinaria era la Oficina Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, al considerar que el doctor Hernández (quejoso) ya no se desempeñaba como jefe de la Oficina Jurídica del FNA, ni el supuesto responsable era, en ese momento, el vicepresidente de Cesantías y Crédito. En ese sentido, señaló: […] cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la queja por presunta configuración de una falta disciplinaria, el doctor Hernández Castellanos quien era el ofendido también era la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria.

No acudió al régimen de impedimentos y recusaciones sino que optó por acudir directamente a la Procuraduría General de la Nación. Conforme obra en el expediente y se verifica en la página web del FNA, el doctor Hernández no es el actual Jefe de la Oficina Jurídica ni el supuesto agresor, doctor Peñuela, es el Vicepresidente de Cesantías y Crédito.

De manera que no existe el impedimento que podía predicarse del doctor Hernández. Y salvo que el actual Jefe de la Oficina Jurídica se encuentre incurso en causal de recusación frente a la persona del doctor Peñuela o a los hechos que originan la queja, no encuentra la Sala dentro de las diligencias puestas en su conocimiento, razón de tal índole para que la Oficina Jurídica del FNA se abstenga de iniciar la actuación disciplinaria que corresponda a la queja.

Advierte la Sala que igual situación motivó la decisión de fecha 13 de mayo de 2015, invocada como antecedente por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. En efecto, en esa decisión se declaró competente a la ESAP – Secretaría General, para continuar con la investigación de quien había desempeñado el cargo de Secretaria General, precisamente porque la persona natural se había desvinculado de la entidad.

El nivel de la oficina o del cargo a los cuales se haya asignado la responsabilidad de la función debe ser analizado en cada organismo o entidad para establecer si el criterio de jerarquía – cargo de jerarquía igual o superior al del investigado – permite el ejercicio interno de la potestad disciplinaria con la garantía de la segunda instancia. f) Conflicto de competencias entre la Procuraduría General de la Nación (Regional de Cundinamarca) y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca.

Decisión del 1 de octubre de 2019, radicación número 11001- 03-06-000-2019-00090-00. En esta oportunidad, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias respecto de la autoridad competente para adelantar unos procesos disciplinarios iniciados en contra de la entonces directora y algunos exdirectores de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca.

La Sala declaró que la Procuraduría General de la Nación (Regional de Cundinamarca) era la competente para adelantar las investigaciones de carácter disciplinario en contra de la servidora y los ex servidores públicos mencionados, al considerar que, conforme a la estructura orgánica de la respectiva entidad, la oficina Asesora Jurídica era jerárquicamente inferior y subordinada, en forma directa a la Dirección General.

En este sentido, señaló: En consecuencia y debido a la calidad de los cargos desempeñados por los presuntos sujetos disciplinables, la competencia para investigar a los dos exdirectores y la actual directora de la Unidad, es de la Procuraduría General de la Nación (Regional Cundinamarca). Lo anterior, pues la Oficina Asesora Jurídica depende directamente de la Dirección General, es decir que aquellas dependencias son subalternas de ese cargo.

Si la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca tramitara los procedimientos disciplinarios en contra de los dos ex directores y el director de esta entidad, estaría investigando a quienes fueron y actualmente es, el superior jerárquico. […] Si se le asigna competencia al actual director de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca para adelantar la investigación disciplinaria, como lo sugirió la Procuraduría Regional, no sería posible preservar la garantía de la doble instancia de los investigados, en razón a que dicho cargo no tiene superior jerárquico.

Por el contrario, como se señaló anteriormente, el artículo 75 del Decreto 262 de 2000 contempla dentro de las funciones disciplinarias de las procuradurías regionales, el conocimiento de los procesos en primera instancia que se adelanten contra los directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental. (Subrayas de la Sala).

Como se puede inferir del recuento anterior, aunque la Sala de Consulta adoptó inicialmente, en la decisión del 6 de mayo de 2015 (Esap), la posición de que la secretaria general (con funciones disciplinarias) de una entidad pública podía investigar disciplinariamente a quien la hubiera precedido en el cargo, y luego reiteró esta postura en la decisión del 20 de marzo de 2018 (FNA), en algunas decisiones anteriores y en otras posteriores (como la del 1 de octubre de 2019), se modificó esta posición, para concluir que las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno (y quienes los dirigen) no pueden investigar disciplinariamente a quienes ocupen o hayan ocupado los cargos que funcionalmente tienen asignada dicha competencia, así como tampoco a quienes sean o hayan sido sus superiores jerárquicos, en forma directa.

De esta forma, la situación que puede poner en riesgo los principios que gobiernan la función disciplinaria no proviene de circunstancias puramente personales o subjetivas de los servidores públicos involucrados, sino de la estructura misma de las entidades y organismos públicos, junto a lo dispuesto en la ley sobre la conformación y las funciones de las unidades u oficinas de control disciplinario interno (razones objetivas).

En este sentido, la Sala reitera este último criterio y precisa su posición al respecto. 4.6. Conclusiones De lo expuesto, se concluye: (i) La titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado y se ejerce, como regla general, por la rama, entidad, órgano u organismo al cual pertenece o haya pertenecido el servidor público que deba ser investigado, a través de las oficinas o grupos de control disciplinario interno, sin perjuicio del poder disciplinario preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, por expreso mandato de la Constitución Política y del Código Disciplinario Único.

(ii) El control disciplinario exige la presencia de una oficina, grupo o unidad de control disciplinario interno[43], conformada por funcionarios «del más alto nivel», cuyo objeto consiste, precisamente, en el ejercicio del control disciplinario dentro de cada entidad, rama órgano u organismo del Estado. (iii) Las oficinas de control disciplinario interno son las encargadas de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra todos los empleados y funcionarios de su entidad, con las excepciones previstas en la Constitución y en la ley.

(iv) La segunda instancia corresponde al nominador, salvo disposición legal en contrario, o cuando en la entidad no sea posible garantizarla, caso este último en el cual le compete a la Procuraduría General de la Nación, circunstancia que es consecuente con los artículos 29[44] (debido proceso) y 31[45] (doble instancia) de la Constitución Política de 1991.

(v) Cuando quiera que dentro de una entidad u organismo estatal no sea posible garantizar la segunda instancia, tendrá competencia para conocer y fallar el proceso disciplinario el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. (vi) La asignación de competencias es un asunto de reserva legal y, por tanto, resulta contrario a derecho su modificación o variación por actos jurídicos de inferior categoría. (vii) El poder preferente que tiene la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria es excluyente (cuando lo ejerce) y su ejercicio es facultativo.

(viii) Las competencias internas de la Procuraduría General de la Nación están previstas en el Decreto Ley 262 de 2000, y entran a operar cuando dicho órgano de control sea el competente para conocer de determinado asunto o actuación disciplinaria, con base en las normas constitucionales y legales que resulten aplicables. (ix) La actuación disciplinaria se debe desarrollar conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, jerarquía, imparcialidad, publicidad y contradicción. (x) El principio de la conservación de la competencia o perpetuatio jurisdictionis implica que quien haya empezado a conocer un determinado asunto, jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguirlo tramitando y resolverlo, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en las que dicha competencia se basaba.

(xi) Los particulares que realicen o hayan realizado cualquiera de las siguientes actividades son disciplinables, bajo el régimen contenido en la Ley 734 de 2002: i) la interventoría o supervisión de contratos estatales; ii) el ejercicio permanente o transitorio de otras funciones públicas, tal como dicho ejercicio aparece definido en el artículo 53 de la Ley 734, y iii) la administración de recursos públicos, en la forma como dicha actividad se define en la norma citada.

(xii) La competencia para investigar a tales particulares recae exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación. Conforme al criterio de conexidad, cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia para adelantar el proceso disciplinario es de la Procuraduría. 5.

El caso concreto La autoridad competente para adelantar el proceso disciplinario contra la ex secretaria general y un contratista del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por presuntas irregularidades en la ejecución y supervisión del convenio de asociación n°. 2015-0931 del 27 de octubre de 2015, celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Fundación Social Ambiental del Pacifico, es la Procuraduría General de la Nación, conclusión a la que se llega con fundamento en las consideraciones efectuadas en el acápite anterior, que se concretan de la siguiente manera: Como se indicó atrás, para resolver el conflicto planteado es necesario detenerse en el análisis de la competencia por la naturaleza de los sujetos investigados (factor subjetivo), porque, a la luz de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, este criterio resulta determinante en la decisión que la Sala debe tomar sobre la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria contra las dos personas involucradas.

La norma citada establece que la competencia para investigar a los particulares disciplinables corresponde exclusivamente a la Procuraduría General de la Nación, y preceptúa que, cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia se mantiene en cabeza de la Procuraduría (factor de conexidad).

En el mismo sentido, el inciso primero del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 señala que el régimen disciplinario previsto en esa normativa se «aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales» (resaltamos). Frente al caso concreto, se advierte que la cláusula octava del convenio de asociación n°. 2015-0931 del 27 de octubre de 2015, celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Fundación Social Ambiental del Pacifico establece: CLÁUSULA OCTAVA.- SUPERVICIÓN DEL CONVENIO: La supervisión estará a cargo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, así: La supervisión y evaluación técnica del desarrollo y la ejecución de las actividades contempladas en el Convenido, así como, la cabal ejecución presupuestal y financiera de los recursos comprometidos en su ejecución, y el cumplimiento de las condiciones que asume LA FUNDACION serán verificadas por el ministerio a través de un Comité Supervisor conformado por:

1. CESAR GUTIÉRREZ de la Dirección de Innovación, Desarrollo Tecnológico y Protección Sanitaria del MINISTERIO […]. (Subrayas añadidas). Por lo tanto, es claro que el señor Gutiérrez (particular-contratista), al haber sido designado como miembro del Comité Supervisor, tenía a su cargo, junto con los otros miembros del Comité, las funciones de supervisión del referido contrato estatal, las cuales, de acuerdo con lo establecido por el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, lo hacen sujeto del régimen disciplinario establecido en la misma ley.

En consecuencia, la competencia para investigar a dicho individuo recae exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, la investigación disciplinaria también recae, con respecto a los mismos hechos, sobre la ex secretaria general del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Según lo previsto en la Resolución 490 de 2014 y en el artículo 21, numeral 22, del Decreto 1985 de 2013, debe recordarse que, conforme a esta última norma, es función del secretario general del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural: «Coordinar las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los servidores del Ministerio y resolverlos en primera instancia».

En el presente asunto, la persona sobre quien recae la investigación disciplinaria fue secretaria general del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, es decir, que fungió como jefe de la Secretaría General, dependencia que tiene a su cargo, en primera instancia, el control disciplinario interno en dicho organismo, con el apoyo del Grupo de Control Disciplinario Interno. Por lo tanto, la citada exfuncionaria fue o pudo ser la superiora jerárquica (en los aspectos administrativo y funcional) del coordinador y los demás empleados que conforman, en la actualidad, dicho grupo.

Al tratarse de un proceso contra la ex secretaria del Ministerio de Agricultura, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público, cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo, en desarrollo del principio del juez natural.

Así, aunque el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cuente, por mandato legal, con un Grupo de Control Interno Disciplinario, dicha oficina no podría investigar disciplinariamente a la ex secretaria general de esa cartera, toda vez que ella era la jefe de tal dependencia y superiora de los funcionarios que la integran, desde lo puntos de vista orgánico, administrativo y funcional.

En efecto, mediante la Resolución 490 de 2014, se creó el Grupo de Control Disciplinario Interno, adscrito a la Secretaría General, con la función de sustanciar y proyectar, para el secretario general, las actuaciones y decisiones disciplinarias. Por tal razón, los servidores públicos que conforman dicho grupo (incluyendo su coordinador) dependen, en forma directa e inmediata, del secretario general y reciben de este las políticas, directrices, lineamientos y órdenes que deben seguir para el cumplimiento de sus funciones, en materia disciplinaria, además de ser inferiores jerárquicos de quien desempeñe el cargo de secretario general del ministerio.

En el presente asunto, como ya se expuso, el secretario general del ministerio es el encargado de adelantar, con la ayuda del grupo de control interno disciplinario, las investigaciones disciplinarias en contra de los empleados del citado ministerio en primera instancia. En este caso, como la unidad u oficina de control disciplinario interno de dicha entidad depende directamente del secretario general y es a este funcionario a quien se debe investigar, dicha función será cumplida, en primera instancia, por el «superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél» (es decir, el superior del superior), que para este asunto es el ministro de Agricultura y Desarrollo Rural.

A lo cual ha de agregarse que si la investigación la asumiera el ministro, lo haría en primera instancia, y al no tener superior jerárquico – el ministro -, no podría adelantarse la segunda instancia dentro del mismo ministerio. Es decir, no se cumpliría con la exigencia de esa garantía, que se analizó atrás. De manera que, aun en el sistema reformado por la Ley 734 de 2002, el criterio jerárquico subyace en el tema disciplinario, con dos funciones principales: (i) para determinar la ubicación de la oficina o unidad de control disciplinario interno dentro de la estructura de las entidades, y la competencia para la segunda instancia, y (ii) para señalar la competencia, en forma subsidiaria, cuando no existan, no se hayan implementado o sean inoperantes dichas unidades u oficinas.

Por consiguiente, aunque el secretario general del Ministerio de Agricultura tiene la competencia general para conocer, en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de los servidores públicos de dicho organismo, resulta claro que no tiene dicha potestad cuando el servidor público que deba ser investigado sea él mismo, o la persona que haya ocupado su cargo.

Y dado que su superior inmediato – el ministro - no tiene superior, encuentra la Sala que no es posible garantizar la segunda instancia, debido a la organización interna del Ministerio de Agricultura y Desarrrollo Rural, que es el principio del cual parte el artículo 76, en el parágrafo 3°[46]. Así las cosas, puesto que no es posible preservar la garantía de la doble instancia en la estructura jerárquica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el artículo 76 ofrece la respuesta y solución a este inconveniente en el inciso primero cuando señala que: «Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias».

En consecuencia, procede el control externo que corresponde ejercer a la Procuraduría General de la Nación, establecido en el numeral 6° del artículo 277 de la Constitución Política, y debe darse aplicación al Decreto Ley 262 de 2000, que en su artículo 25, numeral 1, literal a), asigna a las procuradurías delegadas el conocimiento de las faltas disciplinarias de los servidores públicos que se desempeñan o desempeñaron como secretarios generales de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, y de los demás que tengan el «rango equivalente o superior».

Aunque se transcribió en el punto b.2. Control disciplinario externo, de esta decisión, vuelve a transcribirse aquí (las negrillas son de la Sala):

ARTÍCULO 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría. En conclusión, ante la imposibilidad jurídica y material de garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional en dicha entidad, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y en su condición de titular de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, conocer de la actuación disciplinaria radicada con el número IUS E 2017-788236/IUC-D-2017- 1041531, iniciada en contra de la señora Alejandra Páez Osorio, ex secretaria general del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Dado lo anterior, la Sala declarará competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, para que continúe con el proceso disciplinario iniciado por el mismo órgano de control contra la ex secretaria general y un contratista del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal -, para continuar la actuación disciplinaria radicada con el número IUS E2017- 617089/IUC-D-2017978936 promovida contra la ex secretaria general y un contratista del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por presuntas irregularidades ocurridas en la ejecución y supervisión del convenio de asociación n°. 2015-0931 del 27 de octubre de 2015, celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Fundación Social Ambiental del Pacifico.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con el fin señalado en el numeral anterior.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a la señora Alejandra Páez Osorio, al señor Cesar Augusto Gutiérrez Solano, al señor Mario Gilberto Franco Ortega y a la Fundación Social Ambiental del Pacífico CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

QUINTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. ÁLVARO NAMÉN VARGAS ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». [2] «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único». [3] Expediente digital 2021-00014, archivo: ACTA DE REPARTO. [4] Expediente digital 2021-00014, archivo: edicto. [5] Expediente digital 2021-00014, archivo: informe de comunicaciones. «Artículo 34.

Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código». [6] «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción». [7] La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al texto actual de dicha norma, tal como fue subrogada por el artículo 1 de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015. [8] Artículo 2. «Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. […] // Artículo 34: «Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código». [9] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-06-000-2019-00120-00. [10] «En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses».

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00 (1787). Véase también el artículo 16 de la Ley 734 de 2002: «La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública».. [11] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001030600020060011200 (1787). [12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de marzo de 2011, radicación 11001030600020110000200 (2046). [13] Ley 734 de 2002, artículo 1. «El Estado es el titular de la potestad disciplinaria».

Artículo 2º. «Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias». [14] Decreto Ley 770 de 2005, «[p]or el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004». [15] Ley 200 de 1995, «[p]or la cual se adopta el Código Disciplinario Único Artículo 57: «Competencia para adelantar la investigación disciplinaria.

La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código». (Se resalta). [16] Corte Constitucional, sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003, expediente D-4172. [17] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016, radicación 11001-03-06-000-2016-00065-00.

En este documento, también se señaló: «[…] a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales» (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales).

Ver también: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016, radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00. [18] «ASUNTO: Las Oficinas de Control Disciplinario Interno en el Nuevo Código Disciplinario Único». [19] Decreto Ley 770 de 2005, artículo 3: «Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial». [20]Corte Constitucional, sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003, expediente D-4463. [21] “Artículo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. [22] Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

“Artículo 3. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia”. [23] Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004. [24] Al respecto, es necesario considerar que de los principios y reglas generales implícitos en el ordenamiento jurídico se pueden concluir diferentes reglas explicitadas en las normas en virtud de la aplicación de la analogía iuris, la cual se encuentra establecida, junto con la analogía legis, en la Ley 153 de 1887, en los siguientes términos: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (artículo 8). [25] «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». [26] Por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 10 de octubre de 2016, expediente 11001 03 06 000 2015 00213 00. [27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 19 de agosto de 2016.

Rad. 11001-03-06-000-2016-00085-00. [28] Establece el artículo 59 de la Ley 734 de 2002 lo siguiente: “ORGANO COMPETENTE. El régimen especial para los notarios se aplica por la Superintendencia de Notariado y Registro como órgano de control especial con todos sus requisitos y consecuencias, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación”. [29] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de mayo de 2019, rad. 11001-03-06-000-2019-00008-00. [30] Gaceta del Congreso No. 291 del 27 de julio de 2000, págs. 21 y siguientes. [31] Ibídem. [32] Cfr. Ley 734 de 2002, Libro III, Título I, Régimen de los particulares, artículos 52 a 57. [33] Ley 734 de 2002, artículo 52: “Normas aplicables.

El régimen disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos.” [34]«Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública»” [35] Inciso final declarado condicionalmente exequible mediante Sentencia C- 084 de 2013 “bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales”. [36] «[32] Ibídem». [37] «[34] Ibídem». [38] «[35]“Artículo 84.

Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: 1. Tener interés directo en la actuación disciplinaria, o tenerlo su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

(…)”». [39] «[36] “Artículo 87. Procedimiento en caso de impedimento o de recusación. En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias (…).”». [40] «[37] En dicho concepto la Procuraduría General de la Nación manifestó: “Sin embargo, hay aspectos que tienen el carácter de excepcionalidad, para efectos que se cumplan los fines del Estado, este es el caso de situaciones en que se da trámite a un impedimento o una recusación, pues en estos eventos el superior de quien se declara impedido o es recusado adquiere competencia para determinar que servidor público debe asumir la averiguación disciplinaria correspondiente, otorgando por este solo hecho la competencia, en este caso disciplinaria, para conocer de la actuación”». [41] «[38] Consultado el 22 de abril de 2015 en http://www.esap.edu.co/noticias-internas/1475-el-nuevo-secretario-de-la- esap-c%C3%A9sar-barrera-%C3%A1vila-impulsar%C3%A1-la-reforma-de-la- entidad.html». [42] La Ley 734 dispone en el numeral 32 del artículo 34, referente a los deberes de todo servidor público, el deber de implementar u organizar en toda entidad u organismo del Estado una unidad u oficina de control disciplinario interno al más alto nivel. [43] «Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». [44] «Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». [45] Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.