ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTE NO AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – No era aplicable el régimen especial para docente nacional, nacionalizado o territorial La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. (…) Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por inaplicación de la norma adecuada para resolver la controversia relativa al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación porque no se tuvo en cuenta que el régimen al que pertenece es el regulado en la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al servicio público docente se presentó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

(…) [S]e pudo constatar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que en el proceso no se demostró que el señor [R.B.] hubiese estado vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no era beneficiario de la excepción contenida en la Ley 100 de 1993, disposición en la cual se precisó que las normas del Sistema Integrado de Seguridad Social no le era aplicable a los afiliados al FOMAG, fondo creado por la Ley 91 de 1989.

(…) En la providencia atacada se precisó que el señor [L.F.R.B.] fue nombrado profesor de tiempo completo en el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama mediante la Resolución 287 del 23 de marzo de 1983 proferida por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y lo que se evidenció en el proceso, es claro que el demandante no era un docente nacional, nacionalizado o territorial porque, como se indicó su vinculación al servicio docente se realizó a través de una resolución expedida por un ente universitario y no por el Gobierno Nacional o por un ente territorial antes o después de 1976.

(…) [L]a autoridad judicial demandada no debía realizar ningún pronunciamiento en relación con la aplicación de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, sobre la posibilidad de que el régimen pensional del demandante fuera el establecido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 porque el señor Rincón Bastidas no era un docente nacional, nacionalizado o territorial y, en consecuencia, las normas mencionadas no tenían ninguna incidencia en su situación pensional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No era aplicable el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTE NO AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Para esta Sala el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

(…) El demandante afirmó que la providencia del 28 de enero de 2021 desconoció la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01. Sostuvo que, en la decisión desconocida, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó que el régimen prestacional de los docentes, que se hubiesen vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, conservarían el régimen prestacional establecido previamente para el magisterio, es decir, lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989.

(…) En consonancia con los argumentos expuestos para negar el defecto sustantivo, para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no tenía por qué tener en cuenta la reglas de derecho consagradas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, ya que esta providencia se trata de la aplicación de la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, normas que no son aplicables al caso en estudio porque, como ya se indicó, el demandante no es un docente nacional, nacionalizado o territorial por lo que las normas del magisterio no rigen su situación pensional.

(…) [L]a Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de enero de 2021, no incurrió en el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – Las providencias invocadas no guardan identidad fáctica La parte actora alega la violación del derecho a la igualdad, ya que, en su sentir, las sentencias dictadas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicados 15001233300020130020701 del 31 de octubre de 2019, 15001233100019990218701 del 19 de abril de 2007, 15001233100020040269501 del 22 de noviembre de 2012 y 15001233100020100004201 del 7 de febrero de 2013, fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada, ya que en estas se accedió al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez de docentes del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama.

(…) [E]stas providencias no tienen similitud con los supuestos fácticos que enmarcan la situación decidida en el fallo del 28 de enero de 2021, dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no es posible afirmar que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental a la igualdad del actor por no aplicar la posición jurídica expuesta en las sentencias estudiadas.

(…) Frente al fallo del 31 de octubre de 2019, proferido dentro del expediente número 15001233300020130020701, la Sala pudo constatar que la misma fue proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la demanda interpuesta por el señor [L.F.R.B.] fue decidida por la Subsección B de la misma corporación. (…) no es posible predicar una vulneración del derecho fundamental a la igualdad como quiera que no se trata de fallos proferidos por las mismas autoridades judiciales, las cuales, gozan de autonomía e independencia para definir los procesos sometidos a su consideración y que el juez constitucional debe respetar, por lo cual se denegará la solicitud de tutela en consideración a que no se configuraron los defectos alegados.

Lo mismo ocurre con la providencia del 19 de abril de 2007, expediente 15001233100019990218701, que, si bien sí fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue dictada por una Sala compuesta por magistrados diferentes y hace más de 14 años, en un tema que está en constante cambio y unificación por el alto tribunal de lo contencioso administrativo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04115-00 (AC) Actor: LUIS FRANCISCO RINCÓN BASTIDAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial - IBL SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Luis Francisco Rincón Bastidas, por conducto de apoderado judicial, contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Luis Francisco Rincón Bastidas, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 28 de enero de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 2 del 13 de septiembre de 2017, mediante la cual se accedieron a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - proferida en el marco del proceso con radicación 15001233300020150083800/01.

En consecuencia, el actor solicitó: “PRIMERO: tutelar el Derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de igualdad, al accionante LUIS FRANCISCO RINCÓN BASTIDAS.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, se ordene revocar el fallo de segunda instancia en el proceso No. 2015-00838 proferido por el Magistrado Ponente Carmelo Perdomo Cuéter y, en consecuencia, se confirme el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017 o se dicte el que en derecho corresponda.” 2.

Hechos Señaló que nació el 23 de enero de 1958, prestó sus servicios por 28 años en el ramo de la docencia y desarrolló sus labores en el Instituto Técnico Industrial “Rafael Reyes” en la ciudad de Duitama, una institución adscrita a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, vinculación que se realizó el 23 de marzo de 1983 y terminó con su retiro el 31 de julio de 2013.

Explicó que al para el momento en que solicitó el reconocimiento y pago de su derecho pensional contaba con más de 55 años de edad. Precisó que, una vez cumplió la totalidad de los requisitos consagrados en el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 33 de 1985 para acceder a su pensión de vejez solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de esa prerrogativa y esta entidad resolvió desfavorablemente su petición mediante la Resolución GNR 368584 del 26 de diciembre de 2013, con fundamento en que su pensión de vejez estaba regida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Destacó que contra la decisión anterior interpuso los recursos de reposición y de apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones GNR 183014 del 22 de mayo de 2014 y VPB 12902 del 13 de febrero de 2015, actos administrativos mediante los cuales se confirmó lo decidido en la Resolución GNR 368584 de 2013. Sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con el propósito de obtener la anulación de las Resoluciones GNR 368584 del 26 de diciembre de 2013, GNR 183014 del 22 de mayo de 2014 y VPB 12902 del 13 de febrero de 2015 y, en consecuencia, se le reconociera y pagara la pensión de vejez a la que tenía derecho con base en lo establecido en el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 33 de 1985.

Adujo que el trámite de la demanda presentada le correspondió al Tribunal Administrativo de Boyacá, autoridad judicial que en sentencia del 13 de septiembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la norma que regía su prestación periódica era la Ley 33 de 1985 y que cumplía los requisitos en esta exigida. Señaló que contra dicha decisión Colpensiones interpuso el correspondiente recurso de apelación y que, en segunda instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante proveído del 28 de enero de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Dicha providencia se sustentó en que la norma aplicable para el caso en estudio era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 28 de enero de 2021 incurrió en un defecto sustantivo porque la decisión se sustentó en una norma inaplicable para el caso concreto, porque al haberse desempeñado como docente oficial en el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama, su pensión de vejez estaba regulada por el Decreto 2277 de 1979 que hacía parte del régimen especial de los docentes y remitía, expresamente, a la Ley 33 de 1985, en la cual se establecía que para acceder a la prestación periódica se debía cumplir con 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y 55 años de edad.

Aclaró que posteriormente se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en la cual se indicó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Señaló que la Ley 100 de 1993 fue clara en excluir a los docentes del sistema integral de seguridad social de conformidad con el artículo 279. Expuso que, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era el dispuesto en las normas pensionales vigentes al momento de su vinculación. Precisó que lo anterior no se tuvo en cuenta al proferir la decisión atacada, por lo que era claramente inaplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.

Señaló que la autoridad judicial demandada consideró que la Ley 100 de 1993 no era la disposición que regía el asunto, pero lo cierto es que tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 33 de esta normatividad y concluyó que no era posible reconocer la pensión de vejez porque solo hasta el 23 de enero de 2021 cumplió el requisito de la edad exigido, sin tener en cuenta que los requisitos legales que debía acreditar eran los consagrados en la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación se presentó en el año 1983 y se desempeñó como docente oficial.

Alegó que se incurrió en una violación al derecho a la igualdad porque el Consejo de Estado en otras providencias accedió al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación de otros docentes del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama, con base en la Ley 33 de 1985, como es el caso del señor Heliodoro Soler Ricaurte, expediente 1500123330020130020701, sentencia del 31 de octubre de 2019.

Precisó que en el mismo sentido se decidió el asunto expuesto por el señor Carlos Eduardo Hernández dentro del proceso 15001233100019990218701, fallo del 19 de abril de 2007, por el señor Gilberto Ortega Rojas, expediente 15001233100020040269501, decisión proferida el 22 de noviembre de 2012 y por el señor Jorge Enrique Guido López, en el trámite 15001233100020100004201, decisión del 7 de febrero de 2013.

Añadió que la providencia atacada incurrió en el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación SUJ-01-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 en la cual se determinó con claridad que existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho de pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, esto es, (i) el de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a los cuales se les aplica el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y (ii) el de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a los cuales se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Mencionó que en el proceso ordinario fue debidamente demostrado que laboró de forma continua e interrumpida por más de 20 años como docente oficial adscrito al Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama, que fue nombrado y posesionado mediante resolución expedida por la UPTC y que se encontraba dentro de la categoría 14 del escalafón docente, por lo que le resulta aplicable el Decreto 2277 de 1979 y, en consecuencia, le asiste el derecho de pensión de jubilación por el hecho de cumplir los requisitos estatuidos en la Ley 33 de 1985 y no, con base en la Ley 100 de 1993. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 1° de julio de 2021 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar esta decisión, como demandados a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y que se comunicara el inicio del presente trámite a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá y al presidente de Colpensiones, como terceros con interés en el resultado del proceso de la referencia. 5.

Argumentos de defensa 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B El magistrado ponente de la decisión atacada rindió el informe solicitado e indicó que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la solicitud de amparo se atiene a lo que se demostrara durante el trámite y, en relación con los motivos de inconformidad frente a la providencia del 28 de enero de 2021, las razones que fundamentaron la decisión se encuentran consignadas en la sentencia atacada. 5.2.

Colpensiones La directora (A) de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Explicó que la solicitud de amparo no cumple con las causales de procedibilidad que permitan revocar la decisión atacada y, por lo tanto, debía declararse improcedente, toda vez que no se ha materializado ninguna violación de derechos fundamentales por parte de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y porque en la legislación se han dispuesto otros mecanismos ordinarios y extraordinarios para debatir lo alegado.

Sostuvo que lo expuesto en la demanda radicada en ejercicio de la acción de tutela ya había sido objeto de análisis por el juez administrativo el cual no accedió a las pretensiones solicitadas por el demandante, por lo que en el caso en estudio existe cosa juzgada. 5.3. Tribunal Administrativo de Boyacá pese a haber sido debidamente notificado guardó silencio[2].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[3] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[4], modificado por el Decreto 333 de 2021. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, con la providencia del 28 de enero de 20201 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad del señor Luis Francisco Rincón Bastidas.

Sin embargo, de manera previa a resolver se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva se estudiará iii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia censurada se profirió en el curso de un proceso iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[8], toda vez que la sentencia enjuiciada se profirió el 28 de enero de 2021 y fue notificada mediante mensaje de datos el 21 de mayo de 2021, por lo que es claro que la decisión censurada en este caso quedó ejecutoriada el 26 del mismo mes y año. En tales condiciones, como la solicitud de tutela se presentó el 29 de junio de 2021, es claro que, entre la fecha de ejecutoria de la decisión acusada y la presentación del escrito de solicitud de amparo que ahora se analiza, transcurrió un término que se considera razonable para el efecto. 4.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el demandante no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, en tanto que la sentencia del 28 de enero de 2021 desató el recurso de apelación debidamente interpuesto. Tampoco se evidencia la procedibilidad del recurso extraordinario de revisión, ya que las razones que sustentan su solicitud de amparo no se ajustan a las causales taxativas de procedencia de este, contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

Si bien uno de los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela es el desconocimiento de la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado número 68001-23-33-000- 2015-00569-01(0935-17), lo cual se adecúa a la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, la decisión que presuntamente desconoció la sentencia de unificación no es una providencia dictada por un tribunal administrativo, toda vez que fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.4.

Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el caso en concreto, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 5.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, toda vez que negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez del señor Luis Francisco Rincón Bastidas pese a que fue docente del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes en la ciudad de Duitama por más de 28 años y su vinculación se dio en 1983, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen que regula su prestación periódica es la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993 como lo advirtió la autoridad judicial demandada.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por la «inaplicación de la normatividad adecuada» para resolver la controversia. iii) Si desconoció el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado en las que se precisó la normatividad aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. iv) Si se vulnera el derecho fundamental a la igualdad al dictarse una providencia con similitud fáctica y jurídica a otros procesos también decididos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.1.

Régimen legal aplicable al sector docente cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’.

(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes.

Para determinar cuál es el régimen aplicable al sector docente, es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. 5.2.

Defecto sustantivo Sobre el defecto sustantivo, la Corte Constitucional en sentencia reciente[9] reiteró que: “(…) es un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez. Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución, sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por encima del juez natural.

Así pues, con el fin de no transgredir la competencia del juez natural, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que: “no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, solo aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo contrario no sería procedente la acción de tutela.[10] Por tanto, se debe tratar de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales.[11] De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales.”[12] (…)” (Negrillas fuera de texto).

Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por inaplicación de la norma adecuada para resolver la controversia relativa al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación porque no se tuvo en cuenta que el régimen al que pertenece es el regulado en la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al servicio público docente se presentó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Al revisar la sentencia atacada, se pudo constatar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que en el proceso no se demostró que el señor Rincón Bastidas hubiese estado vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no era beneficiario de la excepción contenida en la Ley 100 de 1993, disposición en la cual se precisó que las normas del Sistema Integrado de Seguridad Social no le era aplicable a los afiliados al FOMAG, fondo creado por la Ley 91 de 1989.

Para determinar si el demandante debía o no estar vinculado al FOMAG es necesario determinar a quienes iba dirigida la Ley 91 de 1989, para esto debe estudiarse lo dispuesto en el artículo 1 de esa normatividad que expresamente estableció: “ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)” En la providencia atacada se precisó que el señor Luis Francisco Rincón Bastidas fue nombrado profesor de tiempo completo en el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama mediante la Resolución 287 del 23 de marzo de 1983 proferida por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y lo que se evidenció en el proceso, es claro que el demandante no era un docente nacional, nacionalizado o territorial porque, como se indicó su vinculación al servicio docente se realizó a través de una resolución expedida por un ente universitario y no por el Gobierno Nacional o por un ente territorial antes o después de 1976.

En atención a lo anterior, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no debía realizar ningún pronunciamiento en relación con la aplicación de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, sobre la posibilidad de que el régimen pensional del demandante fuera el establecido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 porque el señor Rincón Bastidas no era un docente nacional, nacionalizado o territorial y, en consecuencia, las normas mencionadas no tenían ninguna incidencia en su situación pensional.

Por lo expuesto, esta Sección considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo invocado. 5.3. Desconocimiento del precedente Para esta Sala[13] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de: i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio contenida en esta, aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) su incidencia en la decisión final que adopte el fallador de instancia. El demandante afirmó que la providencia del 28 de enero de 2021 desconoció la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01.

Sostuvo que, en la decisión desconocida, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó que el régimen prestacional de los docentes, que se hubiesen vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, conservarían el régimen prestacional establecido previamente para el magisterio, es decir, lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989.

Al revisar la providencia alegada como desconocida se observó que en la parte resolutiva la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió unificar la jurisprudencia en el sentido de indicar que: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Al revisar el fallo atacado, la Sala evidencia que este se fundamentó en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, con radicado 52001233300020120014301[14], en la cual se fijan las reglas de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consonancia con los argumentos expuestos para negar el defecto sustantivo, para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no tenía por qué tener en cuenta la reglas de derecho consagradas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, ya que esta providencia se trata de la aplicación de la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, normas que no son aplicables al caso en estudio porque, como ya se indicó, el demandante no es un docente nacional, nacionalizado o territorial por lo que las normas del magisterio no rigen su situación pensional.

Por lo tanto, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de enero de 2021, no incurrió en el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación. 5.4. Violación al derecho a la igualdad La parte actora alega la violación del derecho a la igualdad, ya que, en su sentir, las sentencias dictadas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicados 15001233300020130020701 del 31 de octubre de 2019, 15001233100019990218701 del 19 de abril de 2007, 15001233100020040269501 del 22 de noviembre de 2012 y 15001233100020100004201 del 7 de febrero de 2013, fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada, ya que en estas se accedió al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez de docentes del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama. 5.4.1.

Sentencias del 22 de noviembre de 2012 y del 7 de febrero de 2013 En la providencia del 22 de noviembre de 2012, proferida dentro del expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01(0133-10), con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, al demandante se le concedió su pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985, porque era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad.

Respecto de la sentencia del 7 de febrero de 2013, dictada con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se pudo constatar que el problema jurídico que se planteó era la posibilidad de que el demandante percibiera, simultáneamente, pensión y sueldo. De lo expuesto, para la Sala estas providencias no tienen similitud con los supuestos fácticos que enmarcan la situación decidida en el fallo del 28 de enero de 2021, dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no es posible afirmar que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental a la igualdad del actor por no aplicar la posición jurídica expuesta en las sentencias estudiadas. 5.4.2.

Sentencias del 31 de octubre de 2019 y 19 de abril de 2007 Frente al fallo del 31 de octubre de 2019, proferido dentro del expediente número 15001233300020130020701, la Sala pudo constatar que la misma fue proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la demanda interpuesta por el señor Luis Francisco Rincón Bastidas fue decidida por la Subsección B de la misma corporación. Así las cosas, la Sala considera que no es posible predicar una vulneración del derecho fundamental a la igualdad como quiera que no se trata de fallos proferidos por las mismas autoridades judiciales, las cuales, gozan de autonomía e independencia para definir los procesos sometidos a su consideración y que el juez constitucional debe respetar, por lo cual se denegará la solicitud de tutela en consideración a que no se configuraron los defectos alegados.

Lo mismo ocurre con la providencia del 19 de abril de 2007, expediente 15001233100019990218701, que, si bien sí fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue dictada por una Sala compuesta por magistrados diferentes y hace más de 14 años, en un tema que está en constante cambio y unificación por el alto tribunal de lo contencioso administrativo.

En atención a todo lo expuesto, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, toda vez que no se encontró demostrado que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado haya incurrido en los defectos invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por el señor Luis Francisco Rincón Bastidas contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 25 de junio de 2021 mediante mensaje de datos enviado a la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación y remitida a la Secretaría General el 29 del mismo mes y año. [2] Notificación que se puede verificar en el siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=110010315000202104115001100103 [3] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [5] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [9] Sentencia SU-238 del 30 de mayo de 2019.

Magistrado Ponente Dra. Diana Fajardo Rivera. [10] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [11] Sentencias SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; y SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] Sentencia T-416 de 2018.

M.P. Diana Fajardo Rivera. [13] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [14] Con ponencia del magistrado César Palomino Cortés.