MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DE LA FUERZA MAYOR / HECHOS CONSTITUTIVOS DE FUERZA MAYOR / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / INAPLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL [L]a Sala aclara que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, la ruptura del equilibrio económico da lugar a su restablecimiento cuando el contratista ha cumplido con sus obligaciones, mientras que la fuerza mayor justifica no haber cumplido el contrato, ya que se trata de un no-cumplimiento cualificado no imputable al contratista.

Por ello, “la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato”. (…) Por tanto, en el caso de la ejecución del contrato bajo estudio, en el cual existe un incumplimiento contractual declarado por medio de un acto administrativo cobijado por presunción de legalidad, la Sala no puede estudiar el desequilibrio económico; institución jurídica que existe, precisamente, para aquellos casos en los cuales las obligaciones del contrato han sido ejecutadas.

(…) En el mismo orden de ideas, la Sala rechazará los argumentos del actor en el sentido de que la ruptura del equilibrio económico causó su incumplimiento y que ello vicia de nulidad el acto de liquidación unilateral. Lo anterior, pues, por definición, el restablecimiento del equilibrio económico supone la ejecución del contrato y sus obligaciones, y no justifica su no-cumplimiento.

Para el caso concreto, se reitera, el incumplimiento se encuentra declarado mediante acto administrativo cobijado por una presunción de legalidad que no fue desvirtuada y la ruptura del equilibrio no puede ser válidamente invocada para justificar este incumplimiento. (…) Además, en caso de que procediera su estudio, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal en el sentido de que el demandante no logró acreditar los elementos necesarios para demostrar una ruptura del equilibrio económico del contrato.

(…) En consecuencia, se negarán las pretensiones de nulidad de los actos de liquidación unilateral que se fundaron en el hecho de que la entidad desconoció la existencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato en contra del Consorcio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inaplicación de la teoría de la imprevisión ante la inejecución o incumplimiento de las obligaciones del contrato, consultar providencia de 11 de septiembre de 2003, Exp. 14781, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Acerca del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, consultar providencias de 11 de septiembre de 2003, Exp. 14781, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 22 de julio de 2009, Exp. 14389, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 28 de octubre de 2019, Exp. 40992, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / ACTUACIÓN EN EL PROCESO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante.

En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma (…) por concepto de agencias en derecho, como quiera que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 1 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00255-01(60139) Actor: CONSORCIO CCZ JARDINES DEL EDÉN Demandado: EMPRESA DE FOMENTO DE VIVIENDA DE ARMENIA – FOMVIVIENDA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – nulidad del acto de declaratoria de incumplimiento y terminación del contrato – nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato – ruptura del equilibrio económico del contrato Síntesis: un contratista solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara la ruptura del equilibrio económico de un contrato de obra y, con base en ello, la nulidad de los actos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento y la terminación del contrato, de un lado, y la liquidación unilateral, del otro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 3 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Quindío, Sala de Decisión Cuarta, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1]. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia recurrida. 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El Consorcio CCZ Jardines del Edén 2011 presentó demanda[2], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Empresa de Fomento de Vivienda de Armenia – Fomvivienda, con las pretensiones que se transcriben a continuación: “Primera: que se declare que la Empresa de Fomento de Vivienda de Armenia–Fomvivienda dio por terminado sin justa causa el Contrato de Obra No. 001 de 2011, celebrado con el Consorcio CCZ Jardines del Edén 2011.

Segunda: que se declare que existió un desequilibrio contractual. Tercera: que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, es decir, la Resolución No. 277 de fecha de 18 de octubre de 2013 y la Resolución No. 024 de fecha de 20 de enero de 2014. Cuarta: que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Empresa de Fomento de Vivienda –Fomvivienda a indemnizar los perjuicios al demandante, de orden material cuyo valor aproximado asciende a (…) ($1.935.074.742) (…) por concepto de pagos dejados de realizar, demandas laborales producto del incumplimiento de la demandada, resarcimiento del desequilibrio contractual y el perjuicio causado.

Quinta: que se condene a la demanda al pago de las costas y gastos del proceso”. 2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) Fomvivienda y el contratista suscribieron el contrato de obra 1 de 2011, el 10 de agosto de 2011, por valor de $1.747.405.906, cuyo objeto era “realizar por el sistema de precio global fijo y sin fórmula de reajuste la construcción del proyecto «Jardines del Edén»” de la ciudad de Armenia, conformado por 97 viviendas de interés prioritario, incluido el respectivo urbanismo y la vía de acceso.

El plazo de ejecución pactado fue de 5 meses. 4. 2) Las partes suscribieron el acta de inicio del contrato el 5 de septiembre de 2011. 5. 3) Durante la fase de ejecución, el Consorcio puso en conocimiento de la entidad que faltaban diversos elementos para que la obra pudiera desarrollarse de conformidad con el cronograma original. Entre ellos, que no existía una zona contigua de relleno, que los planos de urbanismo que correspondían a cada manzana no estaban terminados, y que había ausencia de elementos de diseños básicos, como los cortes de terreno, los cortes de fachadas transversales, el corte de fecha longitudinal, entre otros. 6. 4) Se celebraron 4 adiciones al contrato de obra, en las cuales el plazo de ejecución del contrato se adicionó en 3 meses, en la adición 2, en 3 meses, en la adición 3, y en 45 días en la adición 4.

Con lo cual, el plazo de ejecución del contrato sería de 12 meses y 15 días. 7. 5) Fomvivienda mediante la Resolución 294 de 26 de septiembre de 2012 declaró el incumplimiento del contrato, su terminación y la ocurrencia del siniestro de incumplimiento parcial, e hizo efectivas las garantías. 8. 6) La entidad liquidó unilateralmente el contrato mediante la Resolución 277 de 18 de octubre de 2013 y la confirmó mediante la Resolución 24 de 20 de enero de 2014. 9. 7) En relación con este último punto, el actor alegó que la contratante procedió a la liquidación unilateral, a pesar de que siempre estuvo dispuesto a brindarle toda la información y documentación necesaria y preparado para concurrir a una liquidación bilateral del contrato.

Para expedir este acto la entidad invocó en las consideraciones que el contratista no había ejecutado en su totalidad el contrato de obra cuando finalizó el plazo de ejecución. Lo anterior demostraba, para el contratista, una violación al debido proceso pues se usó este procedimiento para imputar responsabilidad por incumplimiento y pretender resolver negativamente las reclamaciones de equilibrio económico del contrato fundamentadas y demostradas durante la ejecución. 10. 8) Finalmente, el actor señaló que los actos eran contrarios a derecho, pues un año después de terminado el contrato, la entidad no había celebrado un nuevo contrato para terminar la obra, lo que desvirtuaba la imperiosa necesidad que llevó a la terminación y liquidación demandadas. 1.2.

Posición de la parte demandada 11. Fomvivienda presentó contestación de la demanda[3], en la cual sostuvo que el contratista había incumplido el contrato, por lo cual existían razones suficientes para declarar el incumplimiento y dar por terminado el contrato. 12. Con base en ello, la entidad propuso la excepción de presunción de legalidad de los actos.

Puso de presente que los actos administrativos fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico. Sobre el acto de liquidación, señaló que fue expedido de conformidad con la autorización incluida en el contrato y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, “tras haberse cumplido el trámite correspondiente para llevar a cabo la liquidación de mutuo acuerdo con el contratista, situación que no se presentó debido a la renuencia de este para allegar la documentación requerida por la entidad contratante en varias oportunidades”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 13. En el trámite de la primera instancia se decidió la ineptitud de la demanda en relación con las pretensiones de nulidad de los actos administrativos en los cuales se declaró el incumplimiento y la terminación del contrato[4], pues no se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

Por tanto, el Tribunal decidió no pronunciarse sobre los posibles incumplimientos, o falta de ellos, del contratista. 14. El 3 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Quindío, Sala de Decisión Cuarta, profirió Sentencia[5] en la cual negó las pretensiones de la demanda. 15. El Tribunal declaró que la parte actora reclamó el reconocimiento de la ruptura del equilibrio económico, “pero sin explicar en la demanda en qué consistió dicha ruptura”.

Por ello, sostuvo que “no existen en el plenario los elementos que le permitan a la Corporación establecer si en la ejecución del contrato de obra No. 001 de 2011 se presentó una ruptura del mismo”. Además, estudió un dictamen pericial rendido por un ingeniero para señalar con base en una transcripción de este, que “ante la falta de discriminación de la parte actora en la demanda sobre el tema y lo resuelto en el dictamen pericial practicado en el proceso, que el mismo no se presentó”. 16.

Más adelante, sobre las obras adicionales supuestamente ejecutadas el Tribunal indicó que “se hace imposible reconocer suma alguna por algo que no fue convenido”. También puso de presente que las partes celebraron modificatorios al contrato y concluyó que no era posible “discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios del consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos (…) que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas”. 17.

Finalmente, sobre los cargos de nulidad presentados contra el acto de liquidación unilateral, relativos a la inexistencia de una “imperiosa necesidad de terminar la obra” y el procedimiento de contratación posterior a la liquidación, en la Sentencia se dijo que “si Fomvivienda se demoró o no en la realización y ejecución de un nuevo proceso contractual para la terminación de las obras (…) [ello] no [es] (…) susceptible de enervar la legalidad de los actos administrativos acusados de liquidación unilateral del contrato referido, pues responden a situaciones posteriores a su expedición y respecto de las cuales Fomvivienda tenía plena libertad, para (…) llevar a cabo un nuevo proceso de selección del contratista”. 1.4.

Recurso de apelación 18. La parte demandante presentó recurso de apelación[6] en contra de la sentencia de primera instancia con base en los siguientes motivos de inconformidad: 19. El contratista “sufrió un grave detrimento a su patrimonio con ocasión al desarrollo y ejecución del contrato de obra No. 001 de 2011, detrimento que se ve reflejado no solo en los gastos por obras adicionales realizadas, consecuencia de una falta de planeación en la etapa precontractual, sino además a los gastos en que debió incurrir por la ampliación del plazo de ejecución debido a la forma de pago del contrato, la no liquidación dentro del término legal, la afectación de póliza por incumplimiento, entre otras”. 20.

La entidad incurrió en faltas de planeación, de lo cual daban cuenta las actas de las reuniones adelantadas entre las partes que resultaron en 4 modificaciones al contrato con adiciones en tiempo y dinero. Ello, señaló el apelante, daba cuenta de que las faltas de planeación “le estaban causando perjuicios”. Con base en esto, afirmó que la declaratoria de incumplimiento y la afectación de las garantías “fueron, como se logra evidenciar, causa del contratante y su no previsión, falta de planeación en etapa precontractual e incumplimiento en entregar lo pactado”.

En relación con ello, agregó que estas fallas “y [las] obras adicionales que debieron ser asumidas por el contratista, so pena de ver disminuido su patrimonio, [y que] los pagos del mismo [se refiere al contrato], se dieron de forma tal que crearon una iliquidez por parte del contratista y que por tanto también ralentizaron la terminación y posterior entrega de la obra”. 21.

Fomvivienda conoció los hechos generadores del incumplimiento, pues durante la ejecución del contrato se llevaron a cabo “41 comités donde se pusieron de presente todos los inconvenientes y vicios que tenía la obra y que dificultaban la cabal labor del contratista (…) las causales que le eran bien conocidas respecto al por qué de los retrasos en la obra y que por tanto los actos administrativos que declaran el incumplimiento contractual y la liquidación unilateral del mismo, no tendrían asidero alguno, toda vez que el incumplimiento contractual se origina en el contratante”. 22.

Finalmente, el actor sostuvo que “los hechos expuestos en el presente escrito son suficientes para demostrar que existe una ruptura en la ecuación contractual la cual generó una serie de perjuicios que deben ser resarcidos por la entidad contratante”. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1.

Análisis sustantivo 23. Le corresponde a la Sala determinar si existió un desequilibrio económico y si el acto administrativo por medio del cual se realizó la liquidación unilateral está viciado de nulidad por desconocer dicha ruptura del equilibrio económico del contrato. Estos son los únicos aspectos de la Sentencia de primera instancia que fueron objeto de apelación. 24.

Como se dijo, en el trámite de la primera instancia se decidió la ineptitud de la demanda parcial en relación con las pretensiones de nulidad de los actos administrativos en los cuales se declaró el incumplimiento y la terminación del contrato[7]. Por tanto, estos actos se encuentran cobijados por una presunción de legalidad que no fue desvirtuada en este proceso. 25.

De otra parte, la Sala aclara que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación[8], la ruptura del equilibrio económico da lugar a su restablecimiento cuando el contratista ha cumplido con sus obligaciones, mientras que la fuerza mayor justifica no haber cumplido el contrato, ya que se trata de un no-cumplimiento cualificado no imputable al contratista.

Por ello, “la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato”[9]. 26. Por tanto, en el caso de la ejecución del contrato bajo estudio, en el cual existe un incumplimiento contractual declarado por medio de un acto administrativo cobijado por presunción de legalidad, la Sala no puede estudiar el desequilibrio económico; institución jurídica que existe, precisamente, para aquellos casos en los cuales las obligaciones del contrato han sido ejecutadas. 27.

En el mismo orden de ideas, la Sala rechazará los argumentos del actor en el sentido de que la ruptura del equilibrio económico causó su incumplimiento y que ello vicia de nulidad el acto de liquidación unilateral. Lo anterior, pues, por definición, el restablecimiento del equilibrio económico supone la ejecución del contrato y sus obligaciones, y no justifica su no-cumplimiento.

Para el caso concreto, se reitera, el incumplimiento se encuentra declarado mediante acto administrativo cobijado por una presunción de legalidad que no fue desvirtuada y la ruptura del equilibrio no puede ser válidamente invocada para justificar este incumplimiento. 28. Además, en caso de que procediera su estudio, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal en el sentido de que el demandante no logró acreditar los elementos necesarios para demostrar una ruptura del equilibrio económico del contrato. 29.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de nulidad de los actos de liquidación unilateral que se fundaron en el hecho de que la entidad desconoció la existencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato en contra del Consorcio. 30. Finalmente, en lo relativo a obras adicionales, este fue un asunto objeto de decisión por parte del Tribunal, en donde se confundieron con el análisis del desequilibrio económico del contrato, y fueron también una de las razones de inconformidad presentadas en el escrito de apelación. Sin embargo, lo anterior no puede ser objeto de análisis por esta Sala en la medida en que no existen pretensiones en la demanda sobre el punto. 2.2.

Sobre la condena en costas 31. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de $10.000.000,oo por concepto de agencias en derecho, como quiera que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. 3.

DECISIÓN 32. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la Sentencia de 3 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, Sala Cuarta de Decisión SEGUNDO: CONDENAR en costas al Consorcio CCZ Jardines del Edén 2011, a favor de la Empresa de Fomento de Vivienda de Armenia – FOMVIVIENDA. Por Secretaría, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de $10.000.000,oo por concepto de agencias en derecho.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] El 15 de septiembre de 2015.

F. 1-12 del cuaderno 1. [3] F. 332 del cuaderno 2. [4] Acta de audiencia inicial, F. 610 del cuaderno 4. [5] F. 751 del cuaderno principal. [6] F. 773 del cuaderno principal. [7] Acta de audiencia inicial, F. 610 del cuaderno 4. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de octubre de 2019, expediente: 40992;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, expediente: 14389; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente: 14781. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente: 14781