MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL La Sala deberá determinar si erró el Tribunal al no haber declarado la nulidad de las Resoluciones (…) -mediante las cuales la Agencia declaró el incumplimiento total del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato– y de las Resoluciones (…) –mediante las cuales la entidad liquidó unilateralmente el contrato y declaró la ocurrencia de siniestro de pago anticipado–.

(…) [L]os actos administrativos demandados no se expidieron con falsa motivación, pues, tal como lo definió el Tribunal, la actora no acreditó que el incumplimiento del contratista fuera atribuible a la Agencia, ni desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. En esa medida, la entidad estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento.

(…) En efecto, en las Resoluciones (…) mediante las cuales la demandada declaró el incumplimiento total del contrato, la entidad hizo referencia a las pruebas idóneas que acreditaron el incumplimiento por parte de la Unión Temporal (…), tales como las comunicaciones del Comité de Supervisión del contrato, de la Gerencia del Proyecto SISAM, de la Agencia Logística, los informes de avance y las reclamaciones recibidas por la entidad por el incumplimiento del contratista.

(…) Los referidos medios probatorios acreditaron los reiterados incumplimientos de la Unión Temporal y dieron cuenta de que, a (…) [la] fecha en la que terminó el plazo del contrato, esta no había cumplido el objeto contractual. (…) En virtud de lo anterior, la actora no desvirtuó la presunción de la legalidad de los actos controvertidos y está probado que la Agencia estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA [N]o había lugar a alegar la excepción de contrato no cumplido, pues los denominados por la actora como “inconvenientes” atribuibles a la entidad que “gener[aron] un retardo en varios aspectos contractuales” no fueron acreditados.

La compañía no probó que la Agencia hubiera incumplido de forma grave sus obligaciones ni que dicho presunto incumplimiento hubiera generado una imposibilidad razonable para que el contratista pudiera cumplir sus obligaciones. IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA DEMANDA / REQUISITOS SUSTANCIALES DE LA DEMANDA / SUSTITUCIÓN DE LA DEMANDA / RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Frente a la apelación presentada, cabe resaltar que en esta la actora incluyó argumentos no contemplados en la demanda, respecto de los cuales no se hará pronunciamiento alguno. La Sala aclara que en el marco de la justicia rogada y de conformidad con el artículo 162 (numeral 4) del CPACA, la demanda deberá incluir “los fundamentos de derecho de las pretensiones” y “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

(…) En virtud de la norma citada y del artículo 320 del CPACA, el apelante podrá incluir en el recurso reparos concretos frente a la decisión de primera instancia, mas no presentar argumentos jurídicos no incorporados en la demanda. En esa medida, no puede el juez de segunda instancia pronunciarse sobre cargos de nulidad que no fueron incluidos en la demanda y, por lo tanto, no se debatieron durante el proceso y tampoco fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia controvertida.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 162 NUMERAL 4 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 320 MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL / SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA / DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN EN AUDIENCIAS / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL Respecto del cargo de violación al debido proceso formulado en la demanda –según el cual al contratista y a la aseguradora se les desconoció su derecho de defensa, pues estos no pudieron controvertir la Resolución (…), ya que la audiencia no fue suspendida y la decisión fue confirmada el mismo día–, la Sala comparte integralmente la fundamentación presentada por el Tribunal Administrativo.

La Sentencia de primera instancia estableció que la expedición de los actos controvertidos se hizo de conformidad con el derecho al debido proceso tanto de la contratista como de la aseguradora. (…) En efecto, contrario a lo afirmado por la apelante, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, relativo al procedimiento que deben adelantar las entidades estatales para declarar el incumplimiento de un contrato, no establece un plazo expreso para tal fin.

Dicha norma sí contempla la posibilidad de suspender la referida audiencia cuando resulte “necesario”, sin embargo, esta no es una obligación de la entidad. (…) Por último, contrario a lo sostenido en el recurso, las integrantes de la Unión Temporal y la Previsora sí ejercieron su derecho de defensa mediante la presentación de descargos y la interposición de recursos de reposición en contra de la Resolución (…).

Respecto de la decisión de tales recursos, la norma establece que esta se tomará y se entenderá notificada “en la misma audiencia”, por lo tanto, tampoco indica un plazo determinado para su resolución. De lo anterior se desprende que la Agencia no contravino lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en el desarrollo de la audiencia y en la expedición de los actos demandados.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 86 ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE ANTICIPO DEL CONTRATO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / DIFERENCIA ENTRE PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO Y ANTICIPO DEL CONTRATO / PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO El anticipo es un préstamo entregado al contratista, utilizado para financiar el inicio de la ejecución de un contrato y debe ser invertido de acuerdo con un plan de inversión y posteriormente amortizado, pues es dinero público, mientras que el pago anticipado corresponde a parte de la contraprestación pactada, que ingresa al patrimonio del contratista.

(…) El anticipo se garantiza mediante el amparo de “buen manejo y correcta inversión del anticipo”, que, entre otros, cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando este no se invierte en la ejecución del contrato. El pago anticipado, en cambio, se garantiza mediante el amparo de “devolución del pago anticipado”, el cual cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando a la terminación del contrato, el contratista no ha cumplido sus obligaciones y no se ha hecho merecedor del pago correspondiente.

En ese caso, el contratista debe restituir el pago a la entidad. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la diferencia entre el anticipo y el pago anticipado del contrato, consultar providencias de 22 de junio de 2001, Exp 10607, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 8 de agosto de 2001, Exps. AC-10966 y 11274, C.P. Reinaldo Chavarro Buritica; de 29 de enero de 2004, Exp. 10779, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 5 de julio de 2006, Exp 24812, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PRUEBA DEL SINIESTRO / PAGO DEL SINIESTRO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL [No] está acreditado el enriquecimiento sin causa a favor de la entidad, pues, a juicio de la Sala, era procedente hacer efectivo el amparo de pago anticipado.

(…) De la lectura del contrato se desprende que las partes pactaron un pago anticipado. (…) Se tiene, entonces, que, pese a que contractualmente las partes pactaron un pago anticipado cubierto por su respectiva garantía, durante la ejecución del contrato e, incluso, durante este proceso judicial, las partes y la aseguradora, equivocadamente, entendieron al pago anticipado como un anticipo.

La Sala, sin embargo, analizará el amparo de pago anticipado tal como fue pactado en el contrato y no de conformidad con el entendimiento errado que le dieron las partes y la aseguradora. (…) A fin de declarar la nulidad de los actos demandados, como consecuencia de la improcedencia de haber hecho efectivo el amparo de pago anticipado, la actora debió haber demostrado que el pago determinado en el siniestro sí estaba justificado por el contratista.

Es decir, que la Unión Temporal sí había cumplido la porción del contrato que había sido remunerada mediante dicho pago. (…) Sin embargo, la aseguradora no acreditó ese supuesto, pues, por una parte, esta no demostró que el incumplimiento del contratista fuera atribuible a la Agencia –en virtud de lo cual la entidad estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento–, y, por otra, se limitó a afirmar en la demanda y en la apelación que la Unión Temporal había invertido los recursos del pago anticipado en la ejecución del contrato.

En esa medida, no procederá este cargo de apelación. COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del CPACA, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia de condenar a la parte demandante a pagar a favor de la Agencia (…).

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo citado, el numeral 1 del artículo 392 del CPC y el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma (…) por concepto de agencias en derecho en virtud de la intervención de la demandada en el trámite de segunda instancia. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02110-01(58008) Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – procedimiento para hacer efectiva la garantía – excepción de contrato no cumplido – diferencia entre anticipo y pago anticipado.

Síntesis: una compañía aseguradora pidió la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales una entidad declaró el incumplimiento de un contrato, la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y de pago anticipado y lo liquidó. La compañía alegó que la entidad había expedido los actos con falsa motivación y había desconocido su derecho al debido proceso.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 28 de julio de 2016, que negó las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión ANTECEDENTES Contenido: 1.1.

Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Trámite relevante de primera instancia. 1.4. Sentencia de primera instancia. 1.5. Recurso de apelación 1 Posición de la parte demandante 1. El 2 de dicie mbre de 2013, La Previ sora S.A. Compa ñía de Segur os (la Previ sora) pres entó deman da[1], en ejerc icio del medio de contr ol de contr overs ias contr actua les, ante el Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca, en contr a de la Agenc ia Logís tica de las Fuerz as Milit ares (la Agenc ia), con el objet o de que se hicie ran las sigui entes decl araci ones y conde nas (se trasc ribe): 1.

“Que se declare nula la Resolución 938 de 29 de noviembre de 2011, por la cual declara el incumplimiento del contrato 165/2009, y hace efectivo el amparo de cumplimiento. 2. Que se declare nula la Resolución 941 de 29 de noviembre de 2011, por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 938 de 29 de noviembre de 2011. 3.

Que se declare nula la Resolución No. 121 de 28 de febrero de 2008 por la cual liquida unilateralmente el contrato 165/2009. 4. Que se declare nula la Resolución 00534 de 13 de agosto de 2012 por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 121 de 28 de febrero de 2012. 5. Que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones se ordene a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a la Previsora S.A. las sumas que haya pagado con cargo a la póliza de cumplimiento 1017418 que afectó los amparos de cumplimiento y de anticipo”. 2.

La parte acto ra narró, en sínte sis, los sigui entes hech os relev antes: 3. 1) La Agenc ia celeb ró el conve nio admin istra tivo No. 7 de 2007 con el Minis terio de Defen sa Nacio nal para adqui rir y poner en funci onami ento el Siste ma Integ ral de Infor mació n para el Subsi stema de Salud de las Fuerz as Milit ares (SISA M). 4. 2) El 6 de novie mbre de 2008, la Agenc ia y la Unión Temp oral RED BYTEC H SISA suscr ibier on el contr ato de consu ltorí a No. 165, cuyo objet o era “adqu irir y poner en funci onami ento el Siste ma Integ ral de Infor mació n para el Subsi stema de Salud de las Fuerz as Milit ares SISA, que cubr[ iera] los proce sos misio nales gere ncial es y de apoyo bajo una sola plata forma ”. 5. 3) Para garan tizar el cumpl imien to de las oblig acion es contr actua les, el 13 de novie mbre de 2008, la Previ sora expid ió la póliz a de cumpl imien to No. 10174 18. 6. 4) Duran te la ejecu ción del proye cto, se prese ntaro n vario s “inco nveni entes ” atrib uible s a la entid ad, los cuale s “gene r[aro n] un retar do en vario s aspec tos contr actua les”. 7. 5) Media nte la Resol ución No. 607 de 22 de julio de 2011, la entid ad decla ró la caduc idad del contr ato; sin embar go, media nte la Resol ución No. 873 de 24 de octub re de 2011, la Agenc ia revoc ó el prime r acto admin istra tivo. 8. 6) Media nte la Resol ución No. 938 de 29 de novie mbre de 2011 –modi ficad a parci almen te por la Resol ución No. 941 de la misma fech a–, la Agenc ia decla ró el incum plimi ento total del contr ato, hizo efect iva la cláus ula penal pecu niari a y decla ró la ocurr encia del sinie stro de incum plimi ento.

En la Resol ución No. 941, la Agenc ia decla ró la ocurr encia del refer ido sinie stro por $3.15 1’747.117, 60. 9. 7) Media nte la Resol ución No. 121 de 28 de febre ro de 2012 –modi ficad a parci almen te por la Resol ución No. 534 de 13 de agost o de 2012–, la entid ad liqui dó unila teral mente el contr ato y decla ró la ocurr encia del sinie stro de pago antic ipado.

En la Resol ución No. 534, la Agenc ia dismi nuyó la cuant ifica ción del sinie stro y la valor ó en $2.85 4.176.052. 10. A juici o de la actor a, los actos admi nistr ativo s contr overt idos eran nulos. La deman dante aduj o que estos habí an sido exped idos con falsa moti vació n, pues no había n tenid o en cuent a los incon venie ntes prese ntado s duran te la ejecu ción del contr ato –tale s como la falta de sumin istro de perso nal idóne o, la falta de defin ición del módul o de presu puest o, la indef inici ón de Plata forma PI y Porta les–, los cuale s había n confi gurad o la excep ción de contr ato no cumpl ido y el deseq uilib rio econó mico del contr ato.

En virtu d de lo anter ior, según la compa ñía, no se podía hace r efect ivo el ampar o de cumpl imien to. 11. La deman dante tamb ién afirm ó que la Agenc ia había viol ado el debid o proce so, ya que ni la asegu rador a ni el contr atist a pudie ron contr overt ir la Resol ución No. 938 de 2011, que decla ró el incum plimi ento total del contr ato.

La actor a adujo que no tuvo tiemp o para prepa rar su defen sa ni para solic itar prueb as, pues la audie ncia no fue suspe ndida y la decis ión fue confi rmada el mismo día. Lo anter ior desco noció, a su juici o, la Ley 80 de 1993 y los artíc ulos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011. 12.

Por últim o, la Previ sora alegó un enriq uecim iento sin causa en favor de la deman dada, pues sost uvo que era impro ceden te hacer efec tivo el ampar o de pago antic ipado, ya que “los recur sos del pago antic ipado se invir tiero n en la ejecu ción del contr ato y [ ] esas acti vidad es contr actua les, biene s y servi cios v[ení an] siend o utili zadas por el Minis terio de Defen sa”. 2 Posición de la parte demandada 13.

El 13 de mayo de 2014, la Agenc ia conte stó la deman da[2]. Formu ló las excep cione s de: “inep titud de la deman da”, “plen a legit imida d de los actos admi nistr ativo s deman dados ”, “ause ncia de eleme ntos proba torio s que demue stren el deseq uilib rio econó mico”, “falt a de prosp erida d de la excep ción de contr ato no cumpl ido” e “inex isten cia de respo nsabi lidad por parte de la Agenc ia”. 14.

A juici o de la entid ad, la geren cia del proye cto y el grupo de super visió n del contr ato, desde el 2010 hasta la fecha en la que el contr atist a aband onó su ejecu ción, se refir ieron reit erada mente a los incum plimi entos de la unión temp oral y a sus retra sos respe cto del crono grama del proye cto. 3 Trámite relevante de primera instancia 15.

El 28 de abril de 2015, el Minis terio Públ ico rindi ó conce pto[3] sobr e el proce so y solic itó negar las prete nsion es de la deman da, al no encon trar acred itado s los cargo s de nulid ad de los actos admi nistr ativo s deman dados. 4 Sentencia de primera instancia 16. El 28 de julio de 2016, el Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca, Secci ón Terce ra, Subse cción A, profi rió Sente ncia de prime ra insta ncia[4], en la cual resol vió (se trasc ribe): 1st: “NEGAR las pretensiones de la demanda. 2nd: Condenar en costas en esta instancia, por agencias en derecho que se fijan a favor de la entidad demandada – Agencia Logística de las Fuerzas Militares y a cargo de la demandante, en la suma de $28.541.760. [ ]”. 17.

Respec to de la alega da falsa moti vació n de los actos dema ndado s, el Tribu nal señal ó que la Previ sora no probó que el incum plimi ento del contr atist a fuera impu table a la entid ad. Así, consi deró que la compa ñía no podía cues tiona r la legal idad de la decla rator ia de incum plimi ento del contr ato. 18.

En lo relat ivo a la supue sta viola ción al debid o proce so, contr ario a lo afirm ado por la actor a, el Tribu nal indic ó que la Agenc ia sí había resp etado los derec hos proce sales del contr atist a y de la actor a. Ademá s, la Resol ución No. 938 de 29 de novie mbre de 2011, prof erida en audie ncia, habí a expue sto de forma ampl ia y motiv ada las razon es de hecho y de derec ho que conll evaro n a la decla rator ia de incum plimi ento, conf orme con el artíc ulo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Incl uso, la Previ sora prese ntó recur so de repos ición fren te a la decis ión, el cual fue resue lto media nte la Resol ución No. 941 del mismo día. 19. El juez de prime ra insta ncia indic ó que la Ley 1474 de 2011 no estab lecía un térmi no expre so para que la entid ad estat al resol viera sobr e el incum plimi ento contr actua l, ni que debie ra reali zar varia s audie ncias para ese fin.

En todo caso, la asegu rador a sí contó con un plazo razo nable para ejer cer su defen sa, pues la actua ción inici ó el 30 de dicie mbre de 2010 y los desca rgos de la Previ sora se prese ntaro n más de 4 meses desp ués –el 6 de mayo de 2011–. 20. Por últim o, el Tribu nal se refir ió al presu nto enriq uecim iento sin causa de la entid ad, en virtu d de que los actos dema ndado s afect aron el ampar o de pago antic ipado por un valor mayo r al daño que se había prod ucido.

La Sente ncia estab leció que, si bien media nte la Resol ución No. 121 de 2012, se había decl arado la ocurr encia del sinie stro de pago antic ipado por un valor de $4.37 4.679.500, medi ante la Resol ución No. 534 de 2012 –que modif icó la prime ra– la entid ad indic ó que sí estab a hacie ndo uso de los biene s y servi cios entre gados dura nte la ejecu ción del contr ato y dismi nuyó el valor por el cual se había hech o efect ivo el ampar o de pago antic ipado a $2.85 4.176.052.

En esa medid a, el juez consi deró que no se había prod ucido un enriq uecim iento sin causa a favor de la Agenc ia. 5 Recurso de apelación 21. La Previ sora prese ntó recur so de apela ción en contr a de la Sente ncia de prime ra insta ncia[5]. La actor a reite ró los argum entos pres entad os en la deman da relat ivos a la falsa moti vació n de los actos dema ndado s. 22.

Respecto de la violación al debido proceso de las Resoluciones demandadas, la compañía repitió los argumentos presentados en la demanda y, además, alegó que: esta no había sido citada a la audiencia de 13 de abril de 2011, encaminada a declarar la caducidad del contrato mediante un acto administrativo; la citación de 21 de noviembre de 2011 a la audiencia dirigida a declarar el incumplimiento del contrato relacionó 102 pruebas no anexas a la comunicación, y a la aseguradora no “se le corrió pliego de cargos” que aclarara los motivos de la citación, sino que se le envió una simple citación sin el respectivo informe de interventoría; por último, la apelante sostuvo que las pruebas que fundamentaron la decisión de declarar el incumplimiento del contrato fueron únicamente aquellas mencionadas en la citación al procedimiento, por lo tanto, la entidad no analizó los documentos que SISA solicitó tener en cuenta. 23.

Por otra parte, la apelante reiteró el supuesto enriquecimiento sin causa de la entidad y la improcedencia de hacer efectivo el amparo de pago anticipado, ya que “el contratista invirtió recursos del anticipo en la ejecución del contrato”. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1 Análisis sustantivo. 2.2. Costas 1 Análisis sustantivo 24. La Sala deberá determinar si erró el Tribunal al no haber declarado la nulidad de las Resoluciones No. 938 y 941 de 29 de noviembre de 2011 –mediante las cuales la Agencia declaró el incumplimiento total del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato– y de las Resoluciones No. 121 de 28 de febrero de 2012 y 534 de 13 de agosto de 2012 –mediante las cuales la entidad liquidó unilateralmente el contrato y declaró la ocurrencia de siniestro de pago anticipado–.

Lo anterior, por los cargos de falsa motivación, violación al debido proceso y enriquecimiento sin causa a favor de la entidad. 25. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues considera que no prosperan los cargos de apelación presentados por la demandante, ya que no se acreditó en el proceso que las Resoluciones controvertidas hubieran sido expedidas (1) mediante falsa motivación, (2) con violación al debido proceso o (3) que hubiese habido un enriquecimiento sin causa a favor de la Agencia. 26.

(1) En primer lugar, los actos administrativos demandados no se expidieron con falsa motivación, pues, tal como lo definió el Tribunal, la actora no acreditó que el incumplimiento del contratista fuera atribuible a la Agencia, ni desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. En esa medida, la entidad estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento.

Además, no había lugar a alegar la excepción de contrato no cumplido. 27. En efecto, en las Resoluciones No. 938[6] y 941[7] de 29 de noviembre de 2011, mediante las cuales la demandada declaró el incumplimiento total del contrato, la entidad hizo referencia a las pruebas idóneas que acreditaron el incumplimiento por parte de la Unión Temporal RED BYTECH SISA, tales como las comunicaciones del Comité de Supervisión del contrato, de la Gerencia del Proyecto SISAM, de la Agencia Logística, los informes de avance y las reclamaciones recibidas por la entidad por el incumplimiento del contratista. 28.

Los referidos medios probatorios acreditaron los reiterados incumplimientos de la Unión Temporal y dieron cuenta de que, a 31 de julio de 2011, fecha en la que terminó el plazo del contrato, esta no había cumplido el objeto contractual. De hecho, mediante la comunicación de 13 de abril de 2011[8], dirigida a la Agencia por la Unión Temporal, esta le informó a la entidad que se “absten[dría] de seguir ejecutando el contrato”.

En virtud de lo anterior, la actora no desvirtuó la presunción de la legalidad de los actos controvertidos y está probado que la Agencia estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento. 29. Por otra parte, no había lugar a alegar la excepción de contrato no cumplido, pues los denominados por la actora como “inconvenientes” atribuibles a la entidad que “gener[aron] un retardo en varios aspectos contractuales” no fueron acreditados.

La compañía no probó que la Agencia hubiera incumplido de forma grave sus obligaciones ni que dicho presunto incumplimiento hubiera generado una imposibilidad razonable para que el contratista pudiera cumplir sus obligaciones. La demandante tampoco acreditó la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato. 30. (2) En segundo lugar, en el expediente no está probada la violación al debido proceso en la expedición de los actos controvertidos.

Frente a la apelación presentada, cabe resaltar que en esta la actora incluyó argumentos no contemplados en la demanda, respecto de los cuales no se hará pronunciamiento alguno. La Sala aclara que en el marco de la justicia rogada y de conformidad con el artículo 162 (numeral 4) del CPACA, la demanda deberá incluir “los fundamentos de derecho de las pretensiones” y “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”. 31.

En virtud de la norma citada y del artículo 320 del CPACA, el apelante podrá incluir en el recurso reparos concretos frente a la decisión de primera instancia, mas no presentar argumentos jurídicos no incorporados en la demanda. En esa medida, no puede el juez de segunda instancia pronunciarse sobre cargos de nulidad que no fueron incluidos en la demanda y, por lo tanto, no se debatieron durante el proceso y tampoco fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia controvertida. 32.

Respecto del cargo de violación al debido proceso formulado en la demanda –según el cual al contratista y a la aseguradora se les desconoció su derecho de defensa, pues estos no pudieron controvertir la Resolución No. 938 de 2011, ya que la audiencia no fue suspendida y la decisión fue confirmada el mismo día–, la Sala comparte integralmente la fundamentación presentada por el Tribunal Administrativo.

La Sentencia de primera instancia estableció que la expedición de los actos controvertidos se hizo de conformidad con el derecho al debido proceso tanto de la contratista como de la aseguradora. 33. En efecto, contrario a lo afirmado por la apelante, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, relativo al procedimiento que deben adelantar las entidades estatales para declarar el incumplimiento de un contrato, no establece un plazo expreso para tal fin.

Dicha norma sí contempla la posibilidad de suspender la referida audiencia cuando resulte “necesario”, sin embargo, esta no es una obligación de la entidad. 34. Por último, contrario a lo sostenido en el recurso, las integrantes de la Unión Temporal y la Previsora sí ejercieron su derecho de defensa mediante la presentación de descargos y la interposición de recursos de reposición en contra de la Resolución No. 938 de 2011.

Respecto de la decisión de tales recursos, la norma establece que esta se tomará y se entenderá notificada “en la misma audiencia”, por lo tanto, tampoco indica un plazo determinado para su resolución. De lo anterior se desprende que la Agencia no contravino lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en el desarrollo de la audiencia y en la expedición de los actos demandados. 35.

(3) Tampoco está acreditado el enriquecimiento sin causa a favor de la entidad, pues, a juicio de la Sala, era procedente hacer efectivo el amparo de pago anticipado. 36. Antes de ahondar en el estudio de este cargo, es indispensable analizar qué entendieron las partes por el amparo denominado “pago anticipado”. Para dicho fin, se estudiarán el contrato, las actuaciones de las partes contractuales durante su ejecución y las afirmaciones de las partes en los memoriales presentados en el proceso actual, a efectos de definir el entendimiento de la Agencia, la Unión Temporal y la Previsora de dicho concepto.

Lo anterior se hará con base en la distinción entre anticipo y pago anticipado y sus respetivos amparos. 37. El anticipo es un préstamo entregado al contratista, utilizado para financiar el inicio de la ejecución de un contrato y debe ser invertido de acuerdo con un plan de inversión y posteriormente amortizado, pues es dinero público, mientras que el pago anticipado corresponde a parte de la contraprestación pactada, que ingresa al patrimonio del contratista. 38.

El anticipo se garantiza mediante el amparo de “buen manejo y correcta inversión del anticipo”, que, entre otros, cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando este no se invierte en la ejecución del contrato. El pago anticipado, en cambio, se garantiza mediante el amparo de “devolución del pago anticipado”, el cual cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando a la terminación del contrato, el contratista no ha cumplido sus obligaciones y no se ha hecho merecedor del pago correspondiente.

En ese caso, el contratista debe restituir el pago a la entidad[9]. 39. El contrato[10] estableció: “CLÁUSULA CUARTA-FORMA DE PAGO: La Agencia Logística pagará al contratista el valor del presente contrato previo cumplimiento de los trámites administrativos a que haya lugar, de la siguiente manera: 4.1. Vigencia 2008: un pago anticipado del 30% sobre el valor total de la vigencia 2008, dentro de los 10 días calendario siguientes a la legalización del contrato. 4.2.

El saldo restante equivalente al 70% en pagos parciales dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la siguiente documentación de acuerdo a la estrategia de implantación propuesta para la vigencia 2008 así [ ] 4.3. Vigencia 2009: un 30% sobre el valor total de la vigencia 2009, dentro de los 3 primeros meses de esta vigencia. 4.4.

El saldo restante equivalente al 70% en pagos parciales dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la siguiente documentación de acuerdo a la estrategia de implantación propuesta para la vigencia 2009. [ ] 4.5. Vigencia 2010: un 30% sobre el valor total de la vigencia 2010, dentro de los 3 primeros meses de esta vigencia. 4.6 El saldo restante equivalente al 70% en pagos parciales dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la siguiente documentación de acuerdo a la estrategia de implantación propuesta para la vigencia 2010.

CLÁUSULA QUINTA-MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO: dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de perfeccionamiento del presente contrato y la copia firmada del mismo al contratista, este deberá constituir una garantía única a favor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en una compañía o entidad bancaria legalmente constituida en Colombia y obtener una aprobación por parte de la Agencia Logística, cubriendo los siguientes riesgos y valores: [ ] PAGO ANTICIPADO: por la suma de $4.374.679.500, equivalente al 100% del monto entregado en calidad de pago anticipado, con una vigencia igual al plazo de ejecución, de las prórrogas si las hubiere y 6 meses más contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del presente contrato. [ ]”. 40.

De la lectura del contrato se desprende que las partes pactaron un pago anticipado. Ello, pues este señaló que se entregaría al contratista un “pago anticipado del 30% sobre el valor total de la[s] vigencia[s]” de 2008, 2009 y 2010, y no exigió la inversión de dicha suma ni mucho menos se refirió a su amortización. Además, obligó al contratista a constituir una garantía única que incluyera el amparo de “pago anticipado”. 41.

El 13 de noviembre de 2008, la Previsora expidió la póliza de cumplimiento No. 1017418[11], que incluyó el amparo de “buen manejo del anticipo”. Sin embargo, el 3 de septiembre de 2010, la compañía aclaró la póliza y afirmó que “se entiende por pago anticipado el amparo que aparece como buen manejo del anticipo”[12]. De conformidad con tales documentos, también se desprende que la Previsora aseguró el “pago anticipado”. 42.

No obstante, surgen dudas respecto del entendimiento de las citadas cláusulas del contrato a partir de la lectura del acta de recibo parcial de 17 de diciembre de 2010[13] – “acta para amortización del anticipo entregado a la unión temporal [ ] de acuerdo a la cláusula 4.3 ‘forma de pago vigencia 2009’ por valor de $1.106.786.250” –, pues de esta se desprende que el referido “pago anticipado” fue, parcialmente, amortizado.

Tal como ya se expuso, no hay lugar a la amortización del pago anticipado, pues este entra directamente al patrimonio del contratista, quien no está obligado a invertirlo en la ejecución de un contrato. 43. Luego, mediante la Resolución No. 121 de 28 de febrero de 2012[14], la Agencia declaró la ocurrencia del siniestro de “pago anticipado”.

Sin embargo, en estricto sentido, se refirió a un anticipo, pues indicó que dicho valor debía haber sido destinado a la ejecución del contrato (se trascribe): “si bien es cierto que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha definido que el pago anticipado puede ser usado por el contratista a su voluntad, también lo es que la administración debe velar por la debida ejecución del contrato con los recursos que para ello destina, es decir, si se entrega un dinero al contratista dentro de la ejecución de un contrato, el Estado debe velar porque estos se destinen en pro del cumplimiento del objeto contractual [ ]. [ ] En efecto, y en cumplimiento del principio de responsabilidad, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares durante la ejecución del contrato No. 165 de 2008 le exigió al contratista que los recursos pagados a título de pago anticipado, los legalizara con el fin de llevar el control sobre los dineros destinados para el proyecto”. 44.

En virtud de que la Unión Temporal “no justificó los recursos entregados a título de pago anticipado”, la entidad hizo efectivo el referido amparo por $4.374.679.500. Posteriormente, mediante la Resolución No. 534 de 13 de agosto de 2012[15], la Agencia repuso parcialmente el citado acto. Con fundamento en que varios bienes adquiridos en la adición del contrato estaban siendo usados por las “entidades involucradas en el proyecto SISAM”, la entidad redujo el valor del siniestro a $2.854.176.052, equivalente al 65,24% del valor entregado al contratista a título de pago anticipado. 45.

De lo anterior se concluye que la demandada entendió el amparo de pago anticipado como el de buen manejo y correcta inversión del anticipo, pues disminuyó el valor por el cual se había hecho efectivo el amparo en virtud de la inversión del anticipo en la ejecución del contrato. 46. En la contestación de la demanda, la Agencia reiteró el referido entendimiento de la cláusula de pago anticipado como la de anticipo, pues, nuevamente, afirmó que esta le había exigido al contratista “que los recursos pagados a título de pago anticipado, los legalizara con el fin de llevar el control sobre los dineros destinados para el proyecto”. 47.

Por su parte, la Previsora también confundió los dos conceptos, pues tanto en la demanda como en la apelación afirmó que era improcedente hacer efectivo el amparo de pago anticipado, ya que “el contratista invirtió recursos del anticipo en la ejecución del contrato”. 48. Se tiene, entonces, que, pese a que contractualmente las partes pactaron un pago anticipado cubierto por su respectiva garantía, durante la ejecución del contrato e, incluso, durante este proceso judicial, las partes y la aseguradora, equivocadamente, entendieron al pago anticipado como un anticipo.

La Sala, sin embargo, analizará el amparo de pago anticipado tal como fue pactado en el contrato y no de conformidad con el entendimiento errado que le dieron las partes y la aseguradora. 49. A fin de declarar la nulidad de los actos demandados, como consecuencia de la improcedencia de haber hecho efectivo el amparo de pago anticipado, la actora debió haber demostrado que el pago determinado en el siniestro sí estaba justificado por el contratista.

Es decir, que la Unión Temporal sí había cumplido la porción del contrato que había sido remunerada mediante dicho pago. 50. Sin embargo, la aseguradora no acreditó ese supuesto, pues, por una parte, esta no demostró que el incumplimiento del contratista fuera atribuible a la Agencia –en virtud de lo cual la entidad estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento–, y, por otra, se limitó a afirmar en la demanda y en la apelación que la Unión Temporal había invertido los recursos del pago anticipado en la ejecución del contrato.

En esa medida, no procederá este cargo de apelación. 2.3. Sobre la condena en costas 51. De conformidad con el artículo 188 del CPACA[16], la Sala confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia de condenar a la parte demandante a pagar a favor de la Agencia $28.541.760. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo citado, el numeral 1 del artículo 392 del CPC[17] y el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura[18], se fija la suma de $10.000.000 por concepto de agencias en derecho en virtud de la intervención de la demandada en el trámite de segunda instancia. DECISIÓN 52.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1st: CONFIRMAR la Sentencia de 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A 2nd: CONDENAR en costas a La Previsora S. A. Compañía de Seguros a favor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, lo que incluye la suma de $10.000.000, por concepto de agencias en virtud de la intervención de la demandada en el trámite de segunda instancia. Liquídese de manera concentrada en el Tribunal. 3rd: Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] F. 1-32 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [2] F. 43-67 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [3] F. 281-288 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [4] F. 378-387 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] F. 394-484 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] F. 1122-1138 del cuaderno de pruebas 6. [7] F. 1139-1141 del cuaderno de pruebas 6. [8] F. 642-660 del cuaderno de pruebas 4. [9] Al momento de la celebración del contrato, la norma aplicable respecto de los riesgos cobijados por la garantía única era el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, el cual no diferenciaba entre anticipo y pago anticipado (se trascribe): Artículo  17.

“De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado [ ]”.

Sin embargo, la jurisprudencia de ese entonces ya había distinguido los dos conceptos (se trascribe): “Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta Corporación, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal.

En la primera hipótesis, se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que sólo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, exp 24812. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, exp. 10779; Sentencia de 8 de agosto de 2001, exps. acumulados AC-10966 y 11.274; Sentencia de 22 de junio de 2001, exp 10607.

Actualmente, el Decreto 1082 de 2015 establece la diferencia entre el cubrimiento de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo y aquél de la devolución del pago anticipado (se trascribe): Decreto 1082 de 2015. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: [ ] 1.

Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo [ ]. 2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar [ ]”. [10] F. 558-56 del cuaderno de pruebas 7. [11] F. 629 del cuaderno de pruebas 4. [12] F. 179 del cuaderno de pruebas 7. [13] F. 695 del cuaderno de pruebas 4. [14] F. 52-72 del cuaderno de pruebas 2. [15] F. 81-132 del cuaderno de pruebas 2. [16] “Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. [17] “Se condenará en costas ( ) a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, ( ) que haya propuesto”. [18] “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.