11001-03-26-000-2013-00128-00 — Consejo de Estado

11001-03-26-000-2013-00128-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-06-02

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Unidad Administrativa Especial De Organizaciones Solidarias·Demandado: Rosemberg Pabón Pabón

De qué trata

Síntesis: La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. (…) Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el numeral 13 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director general de un departamento administrativo. (…) La acción de repetición es el medio de control idóneo para que las entidades demanden la responsabilidad patrimonial de sus funcionarios o exfuncionarios, cuando han sido condenadas y consideran que ello ha obedecido a la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos.ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PLAZO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓNCaducidad (…) De conformidad con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Norma aplicable al presente asunto por disposición del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, toda vez que, si bien la demanda fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad empezó a correr antes de que ésta empezara a regir. De igual manera, ésta norma debe entenderse en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-832 del 8 de agosto de 2001, que declaró exequible el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A. bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el del Código Contencioso Administrativo, y conforme a la sentencia C-394 de 2002 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia C-832 de 2001. (…) Así las cosas, según lo probado, en este caso el pago, de la sentencia condenatoria (…) se realizó (…) antes de que transcurriera el plazo máximo previsto por el legislador para el efecto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional en las sentencias C - 832 del 8 de agosto de 2001 y sentencia C-394 de 2002ACCIÓN DE REPETICIÓN / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL / CONDENA A LA NACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN[C]orresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para deducir la responsabilidad personal del señor (…), por haber obrado con culpa grave o dolo como director de la entidad demandante y haber causado con su conducta el daño antijurídico por el cual la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes DANSOCIAL fue condenada a indemnizar perjuicios a favor de un tercero. (…) La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. (…) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de director de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria-DANSOCIAL no es otra que la expedición de las Resoluciones (…) a la postre anuladas por la jurisdicción, por medio de las cuales se declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la señora (…) en la entidad y se le retiró del servicio. En la época en que tuvieron lugar dichas actuaciones ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuyo ordenamiento debe analizarse el presente caso. (…) El artículo 2 de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (…) De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o exservidor estatal, (i) que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. (…) lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla. (…) La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero (…) En el presente caso está demostrado que mediante sentencia (…) el Juzgado (…) condenó al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, previa anulación de las Resoluciones (…) a reintegrar a la señora (…) al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro equivalente y a pagarle, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir, de manera indexada, desde el momento de su retiro hasta el reintegro (…) La anterior decisión fue confirmada parcialmente (…) en el sentido de revocar el reintegro ordenado por improcedente (…) Respecto al pago de la condena, esta fue dispuesta por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias (…) También se aportó el acuerdo de pago (…) y la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero de la citada entidad, que da cuenta de los pagos realizados a la señora (…) y a las entidades correspondientes, con relación a los aportes de seguridad social y parafiscales, en cumplimiento de la sentencia (…) Sobre la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero, se advierte que se trata de una prueba que se aviene a los dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto (…)ACCIÓN DE REPETICIÓN / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDAA pesar de que los hechos tuvieron lugar en vigencia de la Ley 678 de 2011, la parte actora no distinguió, como era su deber, cuales fueron las actuaciones que configuran cada una de estas causales que le endilga al accionado, en consecuencia, la Sala no dará aplicación a las presunciones de los artículo (sic) 5º y 6º de esa norma, pues ello afectaría el debido proceso del demandado al estar los cargos indebidamente formulados. De este modo, analizará las acusaciones alegadas, no como presunción, sino bajo la óptica de que es carga de la demandante en este caso demostrar el dolo o culpa graves del demandado. (…) Observa la Sala que en el caso de autos no hay prueba de que el demandado de manera negligente haya desconocido o dejado de aplicar la normatividad que le servía de sustento al caso concreto, y que se examina en la presente demanda de repetición, (declaratoria de insubsistencia de la señora (…) ), como lo es la Ley 909 de 2004 (…) la norma no fue clara en el ámbito de su aplicación, si bien refiere que era aplicable a empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional, arrojó duda respecto de qué ocurría con aquellas servidores que si bien ejercían en cargos de carrera administrativa se encontraban allí en provisionalidad, como lo era el caso (…) la norma citada solo previó las causales de retiro para los funcionarios públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción y no hizo referencia alguna sobre los vinculados en provisionalidad. Así las cosas, como la Ley 909 de 2004 no reguló lo concerniente a las relaciones laborales de los funcionarios en provisionalidad, dejó un vacío en este tipo de situaciones que tuvieron que ser suplidos por la jurisprudencia, vigente para la época de los hechos. (…) la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación para la época de los hechos señalaba que los actos por los cuales se declaraba la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto el nominador podía hacerlo en uso de su facultad discrecional, al igual que para su nombramiento en provisionalidad, lo que permite concluir que el demando actuó conforme a los parámetros de la jurisprudencia vigente para la época. (...) La Sala no olvida que a la par de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional predicaba la tesis contraria desde la sentencia SU-250 de 1998, quien había estimado la obligatoriedad de la administración de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de los empleados provisionales en empleos de carrera administrativa. (…) Se trató entonces de dos posturas totalmente contrapuestas en la jurisprudencia colombiana al respecto de la motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales. Lo anterior provocó que durante mucho tiempo se generara incertidumbre sobre cuál sería la postura adecuada. De este modo, se observa que el accionado optó por la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo órgano de control judicial de lo contencioso administrativo, lo que no puede calificarse de dolo o culpa grave, pese a la existencia de una postura contraria por parte de la Corte Constitucional. (…) la jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para el año 2007, indicaba que los actos administrativos que se proferían con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que ejercían cargos en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto eran expedidos en virtud de la facultad discrecional que les asistía a los nominadores. (…) Así las cosas, como en el presente asunto no hay evidencias que permitan señalar que el demandado en la expedición de las Resoluciones (…) incurrió en las presunciones de culpa grave y dolo alegadas por la entidad accionante, se impone negar las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales, ver: sentencias SU - 917 de 2010 de la Corte Constitucional y sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 Radicado 2500023250000134102.ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD PROCESAL / AUSENCIA DE PRUEBAS / PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHOCostas (…) Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra temeraria la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, en los hechos de la demanda se le endilga al demandado las presunciones de la culpa grave y el dolo, pero no expone ni precisa los supuestos de hechos que las configuran, se limitó, simplemente a señalar que como el caso de autos se dio en vigencia de la Ley 909 de 2004, (…) Afirmación contraria a lo probado en el proceso, toda vez que como se expuso la jurisprudencia de esta Corporación para la época de los hechos (2007) señalaba que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad no requerían ser motivados (…) Adicionalmente, no pidió ni aportó pruebas, para acreditar las presunciones de la culpa grave y el dolo que le endilgó al demandado, pues, solo se limitó a aportar los fallos dictados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) La obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto. La actuación contraria, como la desplegada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. (…) Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. (…) En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el dos punto cinco por ciento (2.5%) del valor de las pretensiones

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / CONDENA A LA NACIÓN / ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. (…) Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el numeral 13 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director general de un departamento administrativo.

(…) La acción de repetición es el medio de control idóneo para que las entidades demanden la responsabilidad patrimonial de sus funcionarios o exfuncionarios, cuando han sido condenadas y consideran que ello ha obedecido a la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 PARÁGRAFO 1 ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PLAZO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Caducidad (…) De conformidad con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Norma aplicable al presente asunto por disposición del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, toda vez que, si bien la demanda fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad empezó a correr antes de que ésta empezara a regir. De igual manera, ésta norma debe entenderse en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-832 del 8 de agosto de 2001, que declaró exequible el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A. bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el del Código Contencioso Administrativo, y conforme a la sentencia C-394 de 2002 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia C-832 de 2001.

(…) Así las cosas, según lo probado, en este caso el pago, de la sentencia condenatoria (…) se realizó (…) antes de que transcurriera el plazo máximo previsto por el legislador para el efecto. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 177 INCISO 4 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional en las sentencias C-832 del 8 de agosto de 2001 y sentencia C-394 de 2002 ACCIÓN DE REPETICIÓN / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL / CONDENA A LA NACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [C]orresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para deducir la responsabilidad personal del señor (…), por haber obrado con culpa grave o dolo como director de la entidad demandante y haber causado con su conducta el daño antijurídico por el cual la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes DANSOCIAL fue condenada a indemnizar perjuicios a favor de un tercero. (…) La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

(…) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de director de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria-DANSOCIAL no es otra que la expedición de las Resoluciones (…) a la postre anuladas por la jurisdicción, por medio de las cuales se declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la señora (…) en la entidad y se le retiró del servicio.

En la época en que tuvieron lugar dichas actuaciones ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuyo ordenamiento debe analizarse el presente caso. (…) El artículo 2 de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (…) De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o exservidor estatal, (i) que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

(…) lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla.

(…) La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero (…) En el presente caso está demostrado que mediante sentencia (…) el Juzgado (…) condenó al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, previa anulación de las Resoluciones (…) a reintegrar a la señora (…) al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro equivalente y a pagarle, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir, de manera indexada, desde el momento de su retiro hasta el reintegro (…) La anterior decisión fue confirmada parcialmente (…) en el sentido de revocar el reintegro ordenado por improcedente (…) Respecto al pago de la condena, esta fue dispuesta por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias (…) También se aportó el acuerdo de pago (…) y la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero de la citada entidad, que da cuenta de los pagos realizados a la señora (…) y a las entidades correspondientes, con relación a los aportes de seguridad social y parafiscales, en cumplimiento de la sentencia (…) Sobre la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero, se advierte que se trata de una prueba que se aviene a los dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto (…) FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001- ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001- ARTÍCULO 6 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 142 ACCIÓN DE REPETICIÓN / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA A pesar de que los hechos tuvieron lugar en vigencia de la Ley 678 de 2011, la parte actora no distinguió, como era su deber, cuales fueron las actuaciones que configuran cada una de estas causales que le endilga al accionado, en consecuencia, la Sala no dará aplicación a las presunciones de los artículo (sic) 5º y 6º de esa norma, pues ello afectaría el debido proceso del demandado al estar los cargos indebidamente formulados.

De este modo, analizará las acusaciones alegadas, no como presunción, sino bajo la óptica de que es carga de la demandante en este caso demostrar el dolo o culpa graves del demandado. (…) Observa la Sala que en el caso de autos no hay prueba de que el demandado de manera negligente haya desconocido o dejado de aplicar la normatividad que le servía de sustento al caso concreto, y que se examina en la presente demanda de repetición, (declaratoria de insubsistencia de la señora (…) ), como lo es la Ley 909 de 2004 (…) la norma no fue clara en el ámbito de su aplicación, si bien refiere que era aplicable a empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional, arrojó duda respecto de qué ocurría con aquellas servidores que si bien ejercían en cargos de carrera administrativa se encontraban allí en provisionalidad, como lo era el caso (…) la norma citada solo previó las causales de retiro para los funcionarios públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción y no hizo referencia alguna sobre los vinculados en provisionalidad.

( ) La Sala no olvida que a la par de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional predicaba la tesis contraria desde la sentencia SU-250 de 1998, quien había estimado la obligatoriedad de la administración de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de los empleados provisionales en empleos de carrera administrativa.

(…) Se trató entonces de dos posturas totalmente contrapuestas en la jurisprudencia colombiana al respecto de la motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales. Lo anterior provocó que durante mucho tiempo se generara incertidumbre sobre cuál sería la postura adecuada. De este modo, se observa que el accionado optó por la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo órgano de control judicial de lo contencioso administrativo, lo que no puede calificarse de dolo o culpa grave, pese a la existencia de una postura contraria por parte de la Corte Constitucional.

(…) la jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para el año 2007, indicaba que los actos administrativos que se proferían con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que ejercían cargos en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto eran expedidos en virtud de la facultad discrecional que les asistía a los nominadores.

(…) Así las cosas, como en el presente asunto no hay evidencias que permitan señalar que el demandado en la expedición de las Resoluciones (…) incurrió en las presunciones de culpa grave y dolo alegadas por la entidad accionante, se impone negar las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales, ver: sentencias SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional y sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 Radicado 2500023250000134102.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD PROCESAL / AUSENCIA DE PRUEBAS / PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Costas (…) Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra temeraria la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, en los hechos de la demanda se le endilga al demandado las presunciones de la culpa grave y el dolo, pero no expone ni precisa los supuestos de hechos que las configuran, se limitó, simplemente a señalar que como el caso de autos se dio en vigencia de la Ley 909 de 2004, (…) Afirmación contraria a lo probado en el proceso, toda vez que como se expuso la jurisprudencia de esta Corporación para la época de los hechos (2007) señalaba que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad no requerían ser motivados (…) Adicionalmente, no pidió ni aportó pruebas, para acreditar las presunciones de la culpa grave y el dolo que le endilgó al demandado, pues, solo se limitó a aportar los fallos dictados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) La obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto.

La actuación contraria, como la desplegada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. (…) Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

(…) En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el dos punto cinco por ciento (2.5%) del valor de las pretensiones CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-26-000-2013-00128-00(48519) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS Demandado: ROSEMBERG PABÓN PABÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (SENTENCIA) SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA______________________________ Decide la Sala, en única instancia, el medio de control de repetición promovido por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias –antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, DANSOCIAL- contra el señor Rosemberg Pabón Pabón. SÍNTESIS DEL CASO Se dirige la acción contra el señor Rosemberg Pabón Pabón, en razón de la condena impuesta a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias –antes DANSOCIAL-, a través de la sentencia de 14 de enero de 2011 del Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., confirmada, parcialmente, el 24 de noviembre de 2011 por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se declaró la nulidad de las Resoluciones 0249 de 7 de junio y 0335 de 19 de julio de 2007 y se ordenó a título de restablecimiento del derecho, el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por la señora Eliana León Vergara, desde el 8 de junio de 2007 hasta el 8 de diciembre de 2009, por un valor de $231’456.742,oo, monto que se considera un desmedro al patrimonio público atribuido a la conducta gravemente culposa del demandado.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1.- Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2013 (fol. 1, c. ppal. 1.), la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias (antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidarías- DANSOCIAL), presentó demanda de repetición en contra del exdirector Rosemberg Pabón Pabón, en la que solicitó: PRIMERA: Declárase patrimonialmente responsable al señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN, por sus conductas desplegadas las cuales implicaron una condena pagada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS antes –DANSOCIAL- en favor de la señora ELIANA LEÓN VERGARA.

SEGUNDA: Consecuencialmente, ordene al señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN pagar la suma de doscientos treinta un millones cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos cuarenta y dos pesos ($231’456.742,00), dinero pagado con ocasión de la condena impuesta a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes DANSOCIAL. TERCERA: Condénese a la parte demandada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en los artículos 192 y siguientes del C.C.A.; una vez ejecutoriada la sentencia, la persona condenada deberá liquidar y pagar los intereses comerciales moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la providencia que haya puesto fin al proceso, conforme lo prevé el artículo 195 del C.C.A. SEXTA (sic): Que se condene a la parte demandada al pago de las costas del proceso y a las agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo anterior, se relató que el señor Rosemberg Pabón Pabón fue nombrado director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidarías-DANSOCIAL, mediante el Decreto 2921 de 31 de agosto de 2006, cargo que ejerció desde el 6 de septiembre de 2006 hasta el 21 de junio de 2011. 2.1.- Expuso la entidad actora que, la señora Eliana León Vergara fue vinculada en provisionalidad a DANSOCIAL el 7 de octubre de 2003, mediante la Resolución n.º 542 y el 20 de noviembre de 2006 de le “dio un nuevo nombramiento sin solución de continuidad”, a través de la Resolución n.º 662.

No obstante, por medio de la Resolución n.º 0249 fue retira del servicio el 7 de julio de 2007; decisión que fue confirmada el “19 de julio de 2010” (sic), mediante la Resolución n.º 335. Las citadas resoluciones fueron expedidas por el señor Rosemberg Pabón Pabón, “sin motivación alguna”. 2.2.1.- En consecuencia, la señora Eliana León Vergara demandó la nulidad de los mencionados actos que la retiraron del servicio, pretensión a la que se accedió, en sentencia del 14 de enero de 2011, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., confirmada el 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. 2.3.- La Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias dio cumplimiento a la condena impuesta el 1º de junio de 2012, según acuerdo de pago suscrito con la beneficiaria de la condena. 2.4.- En relación con la conducta del demandado, la entidad accionante señaló que, como el caso de autos se dio en vigencia de la Ley 909 de 2004, fecha para la cual, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado de manera consistente había reiterado que “en aras de garantizar los derechos al debido proceso, los actos administrativos de retiro del servicio de funcionarios que ejerzan funciones en provisionalidad de un empleo de carrera deben ser motivados”. 2.4.1.- Por lo anterior, en el sub lite “al terminar la relación laboral mediante acto administrativo discrecional se incurre en los supuestos 1 a 3 que determinan la culpa grave e incluso podría corresponder al supuesto del dolo por desviación de poder al vulnerarse el derecho de defensa del funcionario, situación que dio como resultado la anulación de los actos administrativos objeto del proceso con radicado 2007-00654”. 2.5.- Como fundamentos de derecho invocó los artículos 4, 6, 90, 95.3, 121, 122 y 124 de la Constitución Política y las Leyes 678 de 2001 y 909 de 2004.

B. Posición de la parte demandada 3.- El señor Rosemberg Pabón Pabón[1] se opuso a las pretensiones de la demanda por carencia de sustento fáctico, jurídico y probatorio que permitan derivar una actuación dolosa o gravemente culposa. Señaló que la Resolución 0249 del 7 de junio de 2007 que dio por terminada la vinculación de la señora Eliana León Vergara fue expedida bajo el amparo de la jurisprudencia de esta Corporación[2] que “permitía al nominador expedir el acto administrativo, sin necesidad legal de motivación alguna”, pues fue solo hasta el 16 de noviembre de 2010 con la sentencia SU-917 que la Corte Constitucional declaró “erga omnes el deber de sustentar el acto administrativo desvinculatorio de los empleados nombrados en provisionalidad”, lo que evidencia que no actuó con ningún tipo de culpa y menos con dolo 3.1.- Propuso como excepciones: i) “Carencia total de los requisitos para demandar”, porque no hay prueba alguna que acredite que actuó con dolo o culpa grave, lo único que está demostrado es que su decisión se apoyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ii) Improcedencia de la acción de repetición, como no están acreditados el dolo o la culpa grave, se torna en improcedente la presente acción, como quiera que no se cumplen los presupuestos del artículo 90 de la Carta Política y de la Ley 678 de 2001, y tampoco se probó que el comité de conciliación de la entidad hubiera decidido adelantar la presente acción; iii) “Inexistencia de la obligación de pagar sumas de dinero a la Nación por repetición”, al agente o exagente estatal que no se le compruebe un actuar doloso o gravemente culposo no es posible condenarlo al pago de una suma de dinero con base en una condena por indemnización de perjuicios a un tercero, toda vez que el caso de autos se basó en el “Decreto 950 de 1993, art. 107” y en la jurisprudencia de esta Corporación y iv) Genérica o innominada. 3.2.- Traslado de las excepciones.

La demandante descorrió el traslado de cada una de las excepciones así: i) “Carencia total de los requisitos para demandar”, el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, prevén como requisito de la acción de repetición la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal y para el caso de autos está demostrada con la sentencia condenatoria en la que se “observa que la conducta del demandado no fue la correcta, que transgredió la ley” y prueba de ello es la admisión de la presente demanda por cumplir los requisitos establecidos para ello, y de otras 7 acciones más, con igualdad de partes y con hechos similares; ii) Improcedencia de la acción de repetición, como se señaló en el numeral anterior, la demanda fue admitida por cumplir los requisitos y, en relación con las actas de los comités de conciliación, donde se estudia la viabilidad de la repetir contra un funcionario, no son requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda de repetición; iii) “Inexistencia de la obligación de pagar sumas de dinero a la Nación por repetición”, la determinación de cancelar la suma de dinero a causa del caso de autos, será concebida una vez se surta el trámite procesal correspondiente y se emita el fallo que así lo ordene y iv) Genérica o innominada, la intención de acudir ante la jurisdicción a través de la acción de repetición, no es otra cosa que demostrar a la luz de las normas pertinentes que la conducta del demandado estuvo revestida de “acciones intencionales que solo querían las consecuencias que posteriormente generarían las sentencias de reparación patrimonial a los funcionarios declarados insubsistentes” (fol. 216 – 218, c. ppal. 1).

C. Audiencia inicial[3] 4.- Ante la advertencia por las partes de que en el proceso hasta esta etapa no se evidenciaba causal de nulidad alguna, el Magistrado ponente tuvo por saneado el proceso y debido a la falta de ánimo conciliatorio de las partes, se pronunció respecto de las excepciones propuestas. Consideró que, como no se habían formulado excepciones previas, sino de fondo éstas serían resueltas en la sentencia. 4.1.- Posteriormente, se fijó el litigio así: “El objeto del litigio de la presente demanda de repetición se circunscribe a determinar si fue la conducta dolosa o gravemente culposa del ex director Rosemberg Pabón Pabón, la que dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 11001 33 31 029 2007 00654 01, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad parcial del acto administrativo que declaró insubsistente a la señora Eliana León Vergara y condenar al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria al pago de las sumas de dinero equivalentes a todos los salarios y prestaciones que dejo de percibir desde el 8 de junio de 2007 hasta el 8 de diciembre de 2009.

D. Alegatos de conclusión 5.- Por auto de 20 de enero de 2017, de conformidad con el artículo 247.4 del C.P.A.CA., se corrió traslado a las partes para que alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol. 587, c. ppal. 3), dentro del respectivo término, las partes se pronunciaron así: 5.1.- La entidad demandante señaló que (fol. 588-592, c. ppal. 3), conforme al acervo probatorio aportado, en el presente asunto se estructuran los requisitos exigidos por la Ley 678 de 2001, para la procedencia de la acción de repetición, toda vez que, el procedimiento utilizado por el demandado y sus asesores más cercanos no fue el adecuado y menos aún basarse en fallos que, si bien, en su momento estuvieron dentro del ordenamiento jurídico, lo cierto es que para el momento de los hechos ya estaba vigente la Ley 909 de 2004; una norma clara que indicaba las reglas sobre el ingreso y retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad.

Puntualmente, sobre el caso concreto que dio origen a la presente acción refirió: En el caso de la señora ELIANA LEÓN VERGARA, se tiene que los actos administrativos que originaron el retiro del servicio de la señora antes citada quien ocupaba un cargo de carrera administrativa mediante nombramiento provisional a la fecha en que se produjo el retiro (de conformidad con el artículo 5º de la Ley 909 de 2004 y así lo aceptó la entidad demandada dentro de la contestación de la demanda), fueron expedidos en vigencia de la Ley 909 de 2004, luego la decisión tomada debió ajustarse a los parámetros establecidos por dicha normatividad (parágrafo 2º del artículo 41) y su decreto reglamentario, en el sentido de expedirse con la debida motivación, lo cual no ocurrió tal como se desprende del tenor literal de los mismos. 5.2.- El demandado Rosemberg Pabón Pabón (fol. 593 - 627, c. ppal. 3), frente a los hechos probados señaló que, si bien estaba probado el nombramiento de la señora Eliana León Vergara, no se acreditó la afirmación de que su nombramiento fue “sin solución de continuidad”, por el contrario sí está demostrado que el acto anulado se expidió con “el lleno de requisitos legales para el época de los hechos, esto es que no requería motivación” y que el demandado “no intervino en la expedición del mismo”; además, en relación con el pago, dijo que tampoco no se comprobó que la beneficiaria lo hubiese recibido a satisfacción, toda vez que no obraba paz y salvo suscrito por la señora León Vergara. 5.2.1.- En cuanto a la prueba del daño y del nexo causal, luego de hacer un extenso análisis del artículo 90 Superior y transcribir apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, concluyó que la parte actora concentró sus esfuerzos en señalar que no hubo una motivación de los actos administrativos anulados, pero no probó la relación de su supuesta conducta con el daño que alega. 5.2.2.- Frente a las presunciones alegadas (numerales 1, 2 y 3 de la culpa grave, incluso el dolo por desviación de poder), adujo que la accionante no las demostró de manera alguna, y dejó al juez sin herramientas para calificar su conducta, es decir, que pasó por alto la carga probatoria que le correspondía. Para el efecto, frente a cada una de las causales endilgadas por la actora sostuvo: 5.2.2.1.- Sobre la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; expresó que no se evidenciaba de forma alguna tal causal porque, si bien en la Ley 909 de 2004 (art. 3 y 41) se establecieron unos requisitos para el retiro de los funcionarios de libre nombramiento de remoción y de los de carrera administrativa “nada se dice de aquellos funcionarios que se encuentran en provisionalidad, permitiendo de esta manera la confusión que se presentó en los primeros años de vigencia (…) y que finalizó con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010”[4] y de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010, luego de que varios fallos del Consejo de Estado “aceptaran expresamente que los actos por los cuales se declaraba la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad no requerían estar motivados, así como tampoco se requería la motivación para su nombramiento”, lo que evidencia que su actuación estuvo conforme a la ley y a la jurisprudencia vigente en su momento. 5.2.2.2.- Acerca de la causal de carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable, expresó que en su calidad de director de la entidad, dentro de sus funciones, tenía la facultad de organizar la planta de personal de manera eficiente para el cumplimiento de los fines del Estado, y su comportamiento y rectitud al momento de cumplir la ley y sus funciones no han sido cuestionados ante ninguna autoridad judicial, lo que evidenciaba que toda su actuación como director estuvo enmarcada por el respeto a la ley a la jurisprudencia vigente para la época, de ahí que no se configurara tal presunción. 5.2.2.3.- Atinente a la omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable, manifestó que como la Ley 909 de 2004 no reglamentó lo concerniente a los funcionarios en provisionalidad, para llenar dicho vacío, en la época de los hechos, se acudía a la norma que regulaba específicamente la materia, esto es el Decreto 1950 de 1973 (art. 107) y a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

De suerte que su proceder al dictar un acto administrativo de insubsistencia sin motivación alguna estuvo conforme a las formalidades legales vigentes en ese momento, pues solo, a partir del 2010 se fijó un criterio único frente a la necesidad de motivación de los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que ejercían cargos en provisionalidad. 5.2.2.4.- En relación con la desviación de poder, dijo que sus actuaciones en el caso objeto de estudio no escondían ningún interés particular y tampoco una divergencia entre los fines perseguidos y los que debían orientar la decisión administrativa, pues la actora aquí no demostró “la voluntad del funcionario público respecto de la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, por el contrario, a lo largo del presente proceso se advierte que sus actuaciones salvaguardaron la Constitución y la ley y estuvieron amparadas por el principio de la buena fe. 5.3.- El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 6.- La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. 6.1.- Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1[5] del artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el numeral 13[6] del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director general de un departamento administrativo. 6.2.- La acción de repetición es el medio de control idóneo para que las entidades demanden la responsabilidad patrimonial de sus funcionarios o exfuncionarios, cuando han sido condenadas y consideran que ello ha obedecido a la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos.

B. La legitimación en la causa 7.- En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo ser la perjudicada con el pago de la condena impuesta mediante sentencias del 14 de enero y 24 de noviembre de 2011 del Juzgado 13 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. y del Tribunal Administrativo Cundinamarca, respectivamente.

Y por pasiva, lo está el demandado, a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial, conforme a los documentos que obran en el expediente que demuestran su calidad como agente del Estado[7]. C. Caducidad 8.- De conformidad con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Norma aplicable al presente asunto por disposición del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, toda vez que, si bien la demanda fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad empezó a correr antes de que ésta empezara a regir. De igual manera, ésta norma debe entenderse en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-832 del 8 de agosto de 2001, que declaró exequible el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A. bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo, y conforme a la sentencia C-394 de 2002 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia C-832 de 2001. 8.1.

Así las cosas, según lo probado, en este caso el pago, de la sentencia condenatoria proferida el 24 de noviembre de 2011, se realizó el 1º de junio de 2012[8], y la demanda fue presentada el 2 de septiembre de 2013 (fol. 1, c. ppal. 1.), es decir, antes de que transcurriera el plazo máximo previsto por el legislador para el efecto. D. Problema jurídico 9.- De conformidad con el acervo probatorio recaudado, corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para deducir la responsabilidad personal del señor Rosemberg Pabón Pabón, por haber obrado con culpa grave o dolo como director de la entidad demandante y haber causado con su conducta el daño antijurídico por el cual la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes DANSOCIAL fue condenada a indemnizar perjuicios a favor de un tercero. E. Hechos probados 10.- De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas[9], la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 10.1.- La señora Eliana León Vergara mediante la Resolución 542 de 7 de octubre de 2003 fue nombrada con carácter provisional en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 18 de la planta global del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria.

Posteriormente, a través de la Resolución 662 de 20 de noviembre de 2006 fue nombrada con carácter provisional por un término no superior a seis meses y/o hasta cuando se surtiera el proceso de selección para la provisión definitiva del empleo, en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 78 de la planta global de dicha entidad (fol. 1, 5 y 6, c. de pruebas). 10.2.- El 7 de junio de 2007, el señor Rosemberg Pabón Pabón, en calidad de director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria- DANSOCIAL, mediante la Resolución 249, declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora Eliana León Vergara y la retiro del servicio, con base en que (fol. 20, c. ppal. 1): Que la nueva gestión del Dansocial se fundamenta en un proceso de planeación organizacional como elemento articulador de los programas y proyectos dirigidos a cumplir con las finalidades constitucionales, se requiere y exige que los recursos humanos disponibles, generen condiciones laborales necesarias que promuevan la obtención de tales finalidades.

Que la gestión del recurso humano será orientada al mejoramiento del desempeño organizacional mediante la identificación, aprovechamiento y desarrollo de las capacidades y competencias de los servidores públicos. 10.3.- El Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria- DANSOCIAL, a través de su director general encargado, señor Abraham Rubio Quiroga, mediante la Resolución 0335 de 19 de julio de 2007, al resolver negó el recurso de reposición interpuesto contra el acto de declaratoria de insubsistencia de la señora Eliana León Vergara, confirmó la Resolución 249 de 7 de junio de 2007, con fundamento en el artículo 107[10] del Decreto 1950 de 1973, y negó por improcedente el recurso de apelación (fol. 21-23, c. ppal. 1). 10.4.- El Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Eliana León Vergara contra el acto administrativo que declaró su insubsistencia, declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en que (fol. 24-38 c. ppal. 1): En el caso sub examine, se tiene que los actos administrativos de retiro del servicio de la demandante, quien ocupaba un cargo de carrera administrativa mediante nombramiento provisional a la fecha en que se produjo el retiro (…) fueron expedidos en vigencia de la Ley 909 de 2004, luego la decisión tomada debió ajustarse a los parámetros establecidos por dicha normatividad (parágrafo 2º del artículo 41) y su decreto reglamentario, en el sentido de expedirse con la debida motivación, lo cual no ocurrió tal como se desprende del tenor literal de los mismos.

En efecto, ambas resoluciones tienen como razones de la decisión de la declaratoria de insubsistencia la “planeación organizacional” de la entidad que “los recursos humanos disponibles, generen condiciones laborales necesarias que promuevan la obtención de tales finalidades” y que “la gestión de recurso humano este orientada al mejoramiento del desempeño organizacional”, sin que en momento alguno explique las razones concretas y particulares por las cuales se dio por terminado el nombramiento de la señora Eliana León Vergara.

No cabe duda que dichas razones son los objetivos generales o la misión que busca la entidad demandada alcanzar con la nueva gestión de DANSOCIAL con relación a la prestación del servicio público; no obstante, en ninguna parte se evidencian cuáles fueron los motivos específicos por los que la demandante no cumplió con dichos objetivos o no se enmarcó la prestación del servicio de ésta, dentro del “recurso humano orientado al mejoramiento del desempeño organizacional”.

En ese mismo sentido, en el recurso de reposición, la entidad demandada fundamentó su decisión en la facultad discrecional contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional de la actora, norma que como ya vimos, fue derogada tácitamente por el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, que establece la motivación de este tipo de actos.

Lo anterior, como quiera que el retiro del cargo de Profesional Especializada, Código 2028 Grado 17 de la planta global del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, que ocupaba la actora, es una competencia reglada, esto es, que solo procede por las causales consagradas dentro de la Constitución y la Ley y en dado caso, el acto administrativo que lo decida debe ser motivado.

Lo anterior, como quiera que la motivación del acto es requisito indispensable para aquellos que decidan el retiro del servicio de los empleados de carrera, incluidos aquellos que se encuentren ocupados por empleados provisionales, razón por la cual la falta de este requisito constituye causal suficiente para declarar la nulidad de la decisión administrativa, como quiera que va en contravía de la Constitución y la Ley. 10.5.- El 24 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Sala de Descongestión confirmó la anterior decisión, en los siguientes términos (fol. 39-71 c. ppal. 1): La señora Eliana León Vergara, fue nombrada en provisionalidad, en el cargo de Profesional Especializada, Código 2028 Grado 17 adscrita a la Planta Global del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria –DANSOCIAL-, a través de la Resolución No. 662 del 20 de noviembre de 2006 (…) y acta de posesión de la misma fecha (…).

Ese nombramiento se había realizado por un término no superior a seis meses (06) o hasta que se surtiera el respectivo concurso. (…) De la misma manera, del análisis que precede se llegó a la conclusión que al no ser aplicables a la actora (empleada provisional) las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 del Decreto 2146 de 1989, se debía acudir a la Ley 909 de 2004, que impone la motivación del acto como requisito de su esencia, de tal manera que la falta de ese requisito, sea por ausencia de motivación o por motivación insuficiente, constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

Lo anterior, porque, si bien la actora no gozaba de fuero de estabilidad en el cargo, su permanencia en aquel según la orientación jurisprudencial debía obedecer a los principios constitucionales del artículo 209. Luego, el actuar del Director de la entidad sobrepasó los límites de la discrecionalidad, circunstancia que subsume la presunción de legalidad del acto acusado, al omitir la obligación de poner las consideraciones o los motivos de su decisión en el acto de desvinculación de la demandante.

(…) Descendiendo al caso concreto, se tiene que para la declaratoria de insubsistencia en relación con la facultad discrecional de un empleado de DANSOCIAL, existía la necesidad de que su ejercicio estuviera respaldado por razones de conveniencia, las cuales pueden estar presentes, tanto en la hoja de vida del funcionario objeto del retiro o en los archivos de la entidad.

No obstante, en el presente caso, se omitió explicar en el acto administrativo tal motivación, como se expondrá a continuación: (…) Del análisis desprevenido de las razones consignadas en la parte motiva de los actos acusados, encuentra la Sala que los motivos expuestos por la accionada para fundamentar la insubsistencia del cargo ocupado por la actora, no son suficientes para argumentar la decisión tomada, pues se limitó a señalar de manera confusa los fines organizacionales de la entidad, sin mencionar en parte alguna las circunstancias de índole particular y específico respecto de la funcionaria, que motivaron su separación del servicio.

(…) Si de mejorar el servicio o de organizar la entidad se trataba, no resulta proporcional ni razonable, prescindir de una funcionaria de las calidades y experiencia de la actora, mientras de proveía el cargo por méritos, dado que no puede perderse de vista, según se deriva de su hoja de vida, que se trataba de una empelada exitosa y capacitada, con una trayectoria de más de ocho años de experiencia laboral (…) como consta en la certificación (…) de la entidad accionada (…) que evidencia el ascenso y superación de aquella en diferentes cargos, hasta alcanzar el cargo de Profesional Especializada Código 3010 que ostentaba al momento de su desvinculación. Ese empleo, como se afirma en los alegatos de esta instancia era el “más alto dentro de la planta global de DANSOCIAL.

(…) De esta manera la Sala puede concluir sin dubitación alguna que la entidad accionada, no estaba facultada para declarar insubsistente en su cargo a la actora, bajo la argumentación ofrecida, lo que a todas luces insta a concluir que el acto acusado transgrede las normas en que debía fundarse, presentando el acto acusado causales de nulidad, por una ostensible desviación de poder, al abusar de la facultad discrecional presentando una motivación insuficiente, y violación al debido proceso de la actora, pues no le ofreció motivo alguno relacionado con el desempeño específico de sus funciones para conocer los motivos de su desvinculación y ejercer su derecho al debido proceso y defensa, transgrediendo de la misma manera el artículo 36 del C.C.A., al desconocer los criterios de proporcionalidad y adecuación que deben contener los actos administrativos. 10.6.- En audiencia de pruebas practicadas en el presente asunto los días 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2016, los señores Luis Fernando Ortega Fernández y Hernando Alcocer Tolosa, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue proferida la Resolución 249 de 7 de junio de 2007 por el aquí demandado, afirmaron: 10.6.1.- El señor Luis Fernando Ortega Fernández, quien integraba el comité directivo de la entidad accionante y participaba en el procedimiento efectuado para la desvinculación de los funcionarios que se encontraban en carácter de provisionalidad, sobre el caso concreto de la señora Eliana León Vergara, en audiencia de pruebas realizada el 28 de septiembre de 2016, expuso (fol. 562-570 y CD, c. ppal. 3): Hice parte del Comité Directivo de la entidad (…) lo que se discutía o deliberaba tenía que ver con la vinculación o desvinculación de personal de la entidad (…) la señora Eliana León tenía el cargo de coordinadora financiera de la entidad (…) ocupaba un cargo de carrera administrativa, ella no estaba en carrera administrativa tenía la vinculación de provisional y en esa calidad de provisionalidad fue desvinculada de su cargo (…) ¿…cuáles fueron los motivos…? (…) para la época del año 2007 los nominadores nacionales de las entidades de este orden les asistía la facultad discrecional para la desvinculación de las personas en calidad de provisionales como en el caso de la señora Eliana León, esa discrecionalidad era la que se discutía, deliberaba y acompañaba y avalaban entidades del Estado mismo, como el Departamento de la Función Pública y Entidad del Servicio Civil del Estado a la sazón del Decreto 1950 del año de 1973 desarrollado por jurisprudencias de esta importante Corporación (…) jurisprudencias del año 2003 en el caso de la doctora Ana Margarita Olaya, reiterada en el año 2005 en el caso del doctor Tarsicio y de otras subsecciones que mantenían vigente esa discrecionalidad legal para los nominadores (…) ¿..Como era el procedimiento… y quiénes intervenían en el procedimiento…? ….iniciaba en la coordinación de talento humano (…) que tenía que ver con los perfiles tanto de los vinculados como de los por vincular siempre teniendo como propósito y objetivo servirle al Estado y a la Nación en los funciones generales del director (…) luego pasaba a la oficina jurídica y el acto era examinado rigurosamente no solamente en los términos de perfiles, sino en la concordancia estricta de la ley y el desarrollo jurisprudencial nacional vigente, y posteriormente pasaba a un nivel de asesores del director general, el doctor Rosemberg Pabón Pabón tenia a mano otros asesores que al igual que el jurídico le daban conceptos y sobre todo firmaban la aquiescencia en un gran filtro de legalidad por el respeto de los derechos fundamentales laborales teniendo como objetivo el bien común de la Nación y de nuestro desarrollo en la gestión y finalmente desde luego pasaba a la firma de él que siempre la tamizaba en el caso de los comités directivos para tener finalmente una decisión adecuada en términos legales y en términos administrativos (…) el doctor Rosemberg Pabón no tiene título de abogado (…) tenía asesor jurídico, es un cargo específico (…) pero a la vez quienes además éramos abogados (…) coadyudábamos con nuestros conceptos que traíamos por nuestra formación sino por el estudio día a día planeado y planificado que nos demandaba el ejercicio de servidores públicos (…) el comité desde luego recomendaba y hacía recomendaciones precisas y objetivas siempre en el marco jurídico para este tipo de decisiones (…) para esa época después de un largo periodo del Estado de acumular cargos provisionales y no darle salida precisamente a las personas que iban a concursar o que concursaban en la carrera administrativa y tenían sus derechos de mérito para entrar a desempeñar este tipo de funciones en todo el país y me acuerdo que se desató el proceso a nivel nacional y por orden presidencial y servicio civil (…) nosotros entregamos a la función pública y al servicio civil del Estado entregamos las vacantes que habían para concurso, era una obligación y se mantiene y nosotros cumplimos con esa obligación (…) sabíamos que los cargos que nosotros teníamos en provisionalidad pronto iban a ser cubiertos por concursantes que habían por su puesto ameritado el acceso a estos cargos (…) ¿…Cuál fue el sustento que motivó el acto administrativo 249 de 7 de julio de 2007… que motivó su insubsistencia? (…) tuvimos siempre el cuidado de que la desvinculación laboral fuera legal y constitucional, la discrecionalidad que tenía para la época el doctor Rosemberg Pabón, como nominador, en el caso concreto de la señora Eliana León, le daba un pábulo jurídico precisamente para no ocuparse de la motivación que hoy se exige después del 2010, para este tipo de cargos y tipo de personas en calidad de servidores públicos provisionales para la época no le era exigible al doctor Rosemberg Pabón Pabón que lo hiciera, precisamente el país venía de un largo periodo desde el año 2003 para acá y nada más y nada menos doctor que la autoridad esencial en este campo como lo es el Honorable Consejo de Estado en varias jurisprudencias (…) quienes éramos abogados y funcionarios a la vez, éramos estudiosos, la teníamos siempre en nuestro escritorio para mirar esa posibilidad de la discrecionalidad, como efectivamente se usó para la señora Eliana León, usted verá que a partir del año 2010 no se hizo absolutamente ninguna desvinculación laboral, digamos que adviniera con la misma modalidad de no sustentar, de no motivar como lo exige hoy la jurisprudencia unificada de la Corte después de revisar muchas tutelas y unificó el criterio del Consejo de Estado con la Corte que la traía, pero al doctor Rosemberg Pabón Pabón no se le podía exigir como a ningún funcionario de la época que se apartara de la jurisprudencia legítima y claramente establecida de la suerte de los servidores provisionales de la época. 10.6.2.- De igual manera el señor Hernando Alcocer Tolosa, quien, para la época de los hechos, ejercía el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad actora, en audiencia de pruebas practicada el 2 de noviembre de 2016, sobre la declaratoria de insubsistencia de la señora Eliana León, manifestó (fol. 577 – 582 y CD, c. ppal. 3): En el año 2007…yo era jefe de la oficina jurídica de DANSOCIAL (…) ¿en el caso de la señora Eliana León Vergara cuál fue el procedimiento que se utilizó para la decisión de declararla insubsistente? …la división de recursos humanos era la que estudiaba el caso y hacíamos un comité en donde intervenía el subdirector y la oficina jurídica, ese era el procedimiento luego se estudiaba jurídicamente y apoyado para las situaciones administrativas de provisionalidad, siempre se apoyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado en decisiones del 2003 para casos idénticos que estaban en provisionalidad, que recuerde una decisión de segunda instancia del año 2003, magistrado ponente fue el doctor Tarsicio, no recuerdo el apellido, él en esa decisión habla de la desvinculación que se puede hacer de manera discrecional por parte del nominador para todos aquellos funcionarios que estuvieran en provisionalidad, nos apoyamos en esa decisión, igual en otra del 2005 donde la magistrada ponente fue la doctora Margarita Olaya, así fue como se tomó la decisión para el caso de la señora Eliana León (…) mi función de acuerdo al manual de funciones era (…) y revisar y avalar actos administrativos básicamente (…) ¿el responsable de todos los temas administrativos era el subdirector de la entidad? Sí, todo estaba en cabeza de él ¿incluyendo los actos de desvinculación de personal? Claro que sí, ¿conocía usted el procedimiento para expedir actos administrativos de insubsistencia de un funcionario en provisionalidad para el año 2007? El procedimiento era que como todas las hojas de vida reposaban en recursos humanos para el año 2007, en recurso humanos se revisaba el caso, algunas veces de allá se proyectaba la resolución, de allá pasaba a la jurídica y a manos también del subdirector, ese era el procedimiento que estaba contemplado en el manual (…) y también nos apoyábamos en unos funcionarios de la función pública (…) para los casos de los funcionarios de estaban en provisionalidad en el año 2007.

E. Análisis de la Sala 11. Para el análisis del presente caso, la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición según la ley 678 de 2001; 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; 3) la acreditación del pago; y 4) la calificación de la conducta del demandado. 1.

Generalidades de la acción de repetición 11.1.- La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[11]. 11.2.- Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de director de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria- DANSOCIAL no es otra que la expedición de las Resoluciones n.° (s) 0249 de 7 de junio y 0335 de 19 de julio de 2007 a la postre anuladas por la jurisdicción, por medio de las cuales se declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la señora Eliana León Vergara en la entidad y se le retiró del servicio.

En la época en que tuvieron lugar dichas actuaciones ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[12], bajo cuyo ordenamiento debe analizarse el presente caso. 11.3.- El artículo 2 de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: ARTÍCULO 2º.

Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. 11.4.- De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o exservidor estatal, (i) que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. 11.5.- La Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición[13] y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que, además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5º y 6º una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio[14]. 11.6.- De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla. 2.

La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero 12.- En el presente caso está demostrado que mediante sentencia proferida el 14 de enero de 2011, el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., condenó al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, previa anulación de las Resoluciones 0249 de 7 de junio y 0335 de 19 de julio de 2007, a reintegrar a la señora Eliana León Vergara al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro equivalente y a pagarle, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir, de manera indexada, desde el momento de su retiro hasta el reintegro[15].

La anterior decisión fue confirmada parcialmente por la Subsección “E” Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de noviembre de 2011, en el sentido de revocar el reintegro ordenado por improcedente (fol. 39-71, c. ppal. 1 y 517-549, c. ppal. 2). 3. El pago efectivo de la condena impuesta 13.- Respecto al pago de la condena, esta fue dispuesta por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, mediante las Resoluciones n.º 068 de 16 de febrero de 2012, por medio de la cual se adoptaron las medidas para el cumplimiento de la sentencia de 24 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la señora Eliana León Vergara; 126 del 9 marzo de 2012, que reconoció los salarios y prestaciones sociales en cumplimiento de la sentencia antes referida, y 249 de 24 de mayo de 2012, por medio de la cual ordenó el pago final conforme a lo dispuesto en la sentencia de 24 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fol. 72-73, 76-84, c. ppal. 1). 13.1.- También se aportó el acuerdo de pago suscrito entre el Subdirector – Ordenador del Gasto de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias y la señora Eliana León Vergara y la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero de la citada entidad, que da cuenta de los pagos realizados a la señora Eliana León Vergara y a las entidades correspondientes, con relación a los aportes de seguridad social y parafiscales, en cumplimiento de la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fol. 74-75 y 85, c. ppal. 1 y 317, c. ppal. 2) 13.2.- Sobre la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero, se advierte que se trata de una prueba que se aviene a los dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto, según el cual, “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño” (se resalta). 13.3.- Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 4.

Calificación de la conducta del demandado 14.- Para efectos de establecer si puede calificarse como dolosa o gravemente culposa la conducta de los demandados, se tiene en cuenta lo siguiente: 1. Análisis sobre la estructuración de las presunciones de culpa grave alegadas por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias 15.- En el caso sub judice, la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes DANSOCIAL alegó que la conducta del demandado, al terminar la relación laboral de la señora Eliana León Vergara mediante “acto administrativo discrecional” se enmarca en “los supuestos 1 a 3 que determinan la culpa grave e incluso podría corresponder al supuesto del dolo por desviación de poder al vulnerarse el derecho de defensa del funcionario, situación que dio como resultado la anulación de los actos administrativos objeto del proceso con radicado 2007-00654”, supuestos de hecho que permiten presumir la culpa grave y el dolo en su actuar. 15.1.

A pesar de que los hechos tuvieron lugar en vigencia de la Ley 678 de 2011, la parte actora no distinguió, como era su deber, cuales fueron las actuaciones que configuran cada una de estas causales que le endilga al accionado, en consecuencia, la Sala no dará aplicación a las presunciones de los artículo 5º y 6º de esa norma, pues ello afectaría el debido proceso del demandado al estar los cargos indebidamente formulados.

De este modo, analizará las acusaciones alegadas, no como presunción, sino bajo la óptica de que es carga de la demandante en este caso demostrar el dolo o culpa graves del demandado. 16.- Según la accionante el despido que dio lugar a la condena y a la presente demanda se dio en vigencia de la Ley 909 de 2004, fecha para la cual, a su juicio, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado de manera consistente habían reiterado que, para garantizar el derecho al debido proceso, “los actos administrativos de retiro del servicio de funcionarios que ejerzan funciones en provisionalidad de un empleo de carrera deb[ían] ser motivados”. 16.1.- Observa la Sala que en el caso de autos no hay prueba de que el demandado de manera negligente haya desconocido o dejado de aplicar la normatividad que le servía de sustento al caso concreto, y que se examina en la presente demanda de repetición, (declaratoria de insubsistencia de la señora Eliana León Vergara), como lo es la Ley 909 de 2004, como pasa a explicarse: 16.2.1.- El demandado en calidad de director general de la entidad accionante, en la Resolución 249 de 7 de junio de 2007[16] que declaró la insubsistencia de la señora Eliana León Vergara, si bien no adujo razones precisas para el retiro del servicio, en su parte considerativa aludió a que “la nueva gestión del Dansocial se fundamenta[ba] en un proceso de planeación organizacional como elemento articulador de los programas y proyectos dirigidos a cumplir con las finalidades constitucionales”, y que “requ[ería] y exig[ía] que los recursos humanos disponibles, gener[aran] condiciones laborales necesarias que prom[ovieran] la obtención de tales finalidades” (fol. 8, c. ppal. 1). 16.2.2.- Bajo ese contexto, vale resaltar lo expresado por la Ley 909 de 2004, respecto de la cual se aduce su desconocimiento, Así, debe destacarse que tal norma, en el artículo 3, sobre su campo de aplicación, dispuso: ARTÍCULO 3o.

CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - <Inciso 5o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006> - <Inciso 6o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006> - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al Art. 13, que modifica el Art. 30 de la Ley 294 de 1996> de la Ley 575 de 2000; b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación; c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.

Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República PARÁGRAFO 2o.

Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley. 16.2.2.1.- Como se observa, la norma no fue clara en el ámbito de su aplicación, si bien refiere que era aplicable a empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional, arrojó duda respecto de qué ocurría con aquellas servidores que si bien ejercían en cargos de carrera administrativa se encontraban allí en provisionalidad, como lo era el caso de Eliana León Vergara. 16.2.3.- Igualmente, la Ley 909 de 2004 sobre las causales de retiro de los empleados públicos en su artículo 41 estableció:

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. 16.2.3.1.- Como se observa, la norma citada solo previó las causales de retiro para los funcionarios públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción y no hizo referencia alguna sobre los vinculados en provisionalidad.

Así las cosas, como la Ley 909 de 2004 no reguló lo concerniente a las relaciones laborales de los funcionarios en provisionalidad, dejó un vacío en este tipo de situaciones que tuvieron que ser suplidos por la jurisprudencia, vigente para la época de los hechos. 16.3.- Ahora, se tiene que el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Eliana León Vergara contra el acto administrativo que declaró su insubsistencia, declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en que como los mismos fueron expedidos en vigencia de la Ley 909 de 2004 debían ajustarse a los parámetros de dicha ley, y por tanto la entidad demandada en ese proceso, debió motivar el acto de insubsistencia, de conformidad con parágrafo 2º del artículo 41 y su decreto reglamentario, en el sentido de expedirse con la debida motivación, esto es con las exposición de las razones concretas y particulares por las cuales se dio por terminado el nombramiento de la señora León Vergara, lo que no hizo, falencia que constituyó la causal para declarar la nulidad de la decisión administrativa. 16.4.- Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Sala de Descongestión confirmó la decisión, del juzgado antes citado, con base en que: (i) como al caso de la señora Eliana León Vergara no le eran aplicables las “previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 del Decreto 2146 de 1989, se debía acudir a la Ley 909 de 2004, que impon[ía] la motivación del acto como requisito de su esencia, de tal manera que la falta de ese requisito, sea por ausencia de motivación o por motivación insuficiente, constitu[ía] causal suficiente para invalidar la decisión administrativa”;

(ii) si bien la actora no gozaba de fuero de estabilidad en el cargo, su permanencia en aquel según la orientación jurisprudencial debía obedecer a los principios constitucionales del artículo 209, lo que imponía al Director de la entidad la obligación de poner las consideraciones o los motivos de su decisión en el acto de desvinculación de la señora León Vergara;

(iii) la declaratoria de insubsistencia en relación con la facultad discrecional de un empleado de DANSOCIAL, existía la necesidad de que su ejercicio estuviera respaldado por razones de conveniencia, y (iv) por lo anterior, la entidad accionada, no estaba facultada para declarar insubsistente en su cargo a la funcionaria, razones que permitían “concluir que el acto acusado transgred[ía] las normas en que debía fundarse, presentando (…) causales de nulidad, por una ostensible desviación de poder, al abusar de la facultad discrecional presentando una motivación insuficiente, y violación al debido proceso de la actora, pues no le ofreció motivo alguno relacionado con el desempeño específico de sus funciones para conocer los motivos de su desvinculación y ejercer su derecho al debido proceso y defensa”. 16.5.- Sobre las posturas de las autoridades que anularon los actos administrativos, alegó el demandado Rosemberg Pabón Pabón que, en razón a que para la fecha en que fueron expedidos los actos administrativos anulados (año 2007) existía un vacío en la norma respecto a la desvinculación de los funcionarios que ejercían sus funciones en provisionalidad, había acudido a la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para esa época, e incluso posterior a la Ley 909 de 2004, según la cual los actos por los cuales “se declaraba la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad no requerían estar motivados así como tampoco se requería la motivación para su nombramiento”. 16.5.1.- La jurisprudencia a la que se alude, es la contenida en los siguientes pronunciamientos: (i) Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 31 de marzo de 2003, radicado 76001-23-32-000-1998- 01834-01[17], que señalaba que “la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional (…) Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera”, y (ii) Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 30 de junio de 2005, radicado 76001-23-32-000-2001-01469-01 (3211-04)[18], que refería que como la situación del designado provisionalmente se asemejaba a los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, el nombramiento se efectuaba en ejercicio de la facultad discrecional del nominador al igual que su retiro, toda vez que si el cargo desempeñado estaba clasificado como de carrera administrativa y no había sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encontraba en “una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad”, y en esta medida al no existir –para el época de los hechos- en el ordenamiento otro condicionamiento, bajo la potestad discrecional del nominador, “[e]l retiro entonces de los empleados provisionales p[odia] disponer[lo] mediante acto de insubsistencia que formalmente no requ[ería]e ser motivado, vale decir, no deb[ía] expresar las causas del retiro”. 16.5.1.- En conclusión, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación para la época de los hechos señalaba que los actos por los cuales se declaraba la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto el nominador podía hacerlo en uso de su facultad discrecional, al igual que para su nombramiento en provisionalidad, lo que permite concluir que el demando actuó conforme a los parámetros de la jurisprudencia vigente para la época. 16.5.2.

La Sala no olvida que a la par de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional predicaba la tesis contraria desde la sentencia SU-250 de 1998, quien había estimado la obligatoriedad de la administración de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de los empleados provisionales en empleos de carrera administrativa. 16.5.3.

Se trató entonces de dos posturas totalmente contrapuestas en la jurisprudencia colombiana al respecto de la motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales. Lo anterior provocó que durante mucho tiempo se generara incertidumbre sobre cuál sería la postura adecuada. 16.5.4.- De este modo, se observa que el accionado optó por la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo órgano de control judicial de lo contencioso administrativo, lo que no puede calificarse de dolo o culpa grave, pese a la existencia de una postura contraria por parte de la Corte Constitucional.

Esto por cuanto se trató de un dicotomía que solo logró superarse en el 2010 con las sentencias SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional y sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 Radicado 2500023250000134102. 16.6. Sobre la observancia de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la materia, vigente para la época de los hechos, y el procedimiento aplicado al caso objeto de la presente demanda, los señores Luis Fernando Ortega Fernández (miembro del Comité Directivo) y Hernando Alcocer Tolosa (Jefe de la Oficina Jurídica) funcionarios de la entidad para la época de los hechos, en audiencia de pruebas practicadas los días 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2016, respectivamente, manifestaron que: (i) como para la época de los hechos (año 2007) a los nominadores nacionales de las entidades de éste orden les “asistía la facultad discrecional para la desvinculación de las personas en calidad de provisionales como en el caso de la señora Eliana León, esa discrecionalidad era la que se discutía, deliberaba y acompañaba y avalaban entidades del Estado mismo, como el Departamento de la Función Pública y Entidad del Servicio Civil del Estado a la sazón del Decreto 1950 del año de 1973 desarrollado por jurisprudencias de esta importante Corporación”, y (ii) el procedimiento tanto para el nombramiento como para el retiro de un funcionario en provisionalidad “iniciaba en la coordinación de talento humano (…) que tenía que ver con los perfiles tanto de los vinculados como de los por vincular (…) luego pasaba a la oficina jurídica y el acto era examinado rigurosamente no solamente en los términos de perfiles, sino en la concordancia estricta de la ley y el desarrollo jurisprudencial nacional vigente, y posteriormente pasaba a un nivel de asesores del director general, el doctor Rosemberg Pabón Pabón tenia a mano otros asesores que al igual que el jurídico le daban conceptos y sobre todo firmaban la aquiescencia en un gran filtro de legalidad por el respeto de los derechos fundamentales laborales (…) y finalmente desde luego pasaba a la firma de él que siempre la tamizaba en el caso de los comités directivos para tener finalmente una decisión adecuada en términos legales y en términos administrativos”. 16.6.1.- Igualmente, afirmaron que como el demandado Rosemberg Pabón no tenía título de abogado se apoyaba en el asesor jurídico, y que quienes eran abogados coadyudaban con sus conceptos que tenían por su formación y por el estudio día a día planeado y planificado que le demandaba el ejercicio de servidores públicos, y en tal sentido “hacían recomendaciones precisas y objetivas siempre en el marco jurídico para este tipo de decisiones”, y que en el caso concreto de la señora Eliana León Vergara “la discrecionalidad que tenía para la época el doctor Rosemberg Pabón, como nominador, (…) le daba un pábulo jurídico precisamente para no ocuparse de la motivación que hoy se exige después del 2010, para este tipo de cargos y tipo de personas en calidad de servidores públicos provisionales”, además de que para la época acudieron a la jurisprudencia de esta Corporación que era “la autoridad esencial en este campo”, por tanto, al demandado Rosemberg Pabón Pabón “no se le podía exigir como a ningún funcionario de la época que se apartara de la jurisprudencia legítima y claramente establecida de la suerte de los servidores provisionales de la época”. 16.6.3.- Conforme a los testimonios rendidos dentro de este proceso, se corrobora que en el caso concreto se tuvo en cuenta la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en la materia y vigente para la época de los hechos, además de que se observa que la decisión anulada por el juez de la responsabilidad, antes de ser firmada por el aquí demandado, su proyección y estudio estuvo a cargo de varias dependencias de la entidad actora, como lo era la Oficina de Talento Humano, la Jefatura Jurídica, la Subdirección y el Comité Directivo, del cual hacía parte el director de la entidad, significa lo anterior que en la expedición del acto anulado participó un grupo especializado que tenía a cargo la vinculación y desvinculación de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias. 16.7.- Así las cosas, como la Ley 909 de 2004 no reglamentó lo concerniente a la vinculación o desvinculación de los funcionarios que ejercían cargos en provisionalidad, para la época de los hechos, para llenar dicho vacío se acudía a la norma que regulaba específicamente la materia, como lo era el Decreto 1950 de 1973 (art. 107) que, sobre la declaratoria de insubsistencia, disponía:

ARTÍCULO 107. - En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña".

Nota: Inciso 2 suspendido provisionalmente Auto de abril 10 de 1987 Consejo de Estado. 16.7.1. Igualmente, como ya se señaló, la jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para el año 2007, indicaba que los actos administrativos que se proferían con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que ejercían cargos en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto eran expedidos en virtud de la facultad discrecional que les asistía a los nominadores. 16.8.- De otra parte, si bien la entidad accionante que en el caso de autos afirmó que la conducta del demandado “incluso podría corresponder al supuesto del dolo por desviación de poder al vulnerarse el derecho de defensa del funcionario”, no cumplió con la carga de exponer y precisar los supuestos de hecho que lo configurarían, y tampoco observa la Sala que en el presente asunto haya prueba alguna que evidencie que la intención del demandado fue la de causar agravio a una persona o satisfacer intereses distintos a los del buen servicio.

Correspondía a la demandante exponer y acreditar el supuesto de hecho de la presunción, lo que no hizo. 16.9.- Igualmente, las sentencias que anularon los actos administrativos no se basaron en la prueba de la causal de desviación de poder, pues la decisión se fundó en la falta de motivación de los actos que declararon la insubsistencia de la señora Eliana León Vergara, por lo que no está acreditado el supuesto de hecho que permitiría aplicar la presunción invocada.

De modo que no podría aplicarse la presunción cuando el tribunal no fundamentó su afirmación en tal sentido y tampoco se aportaron pruebas de una conducta desviada atribuible al señor Rosemberg Pabón Pabón. 16.10.- Así las cosas, como en el presente asunto no hay evidencias que permitan señalar que el demandado en la expedición de las Resoluciones 0249 de 7 de junio y 0335 de 19 de julio de 2007 incurrió en las presunciones de culpa grave y dolo alegadas por la entidad accionante, se impone negar las pretensiones de la demanda. 5.

Costas 17.- Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra temeraria la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, en los hechos de la demanda se le endilga al demandado las presunciones de la culpa grave y el dolo, pero no expone ni precisa los supuestos de hechos que las configuran, se limitó, simplemente a señalar que como el caso de autos se dio en vigencia de la Ley 909 de 2004, en esa época, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado de manera consistente había reiterado que “en aras de garantizar los derechos al debido proceso, los actos administrativos de retiro del servicio de funcionarios que ejerzan funciones en provisionalidad de un empleo de carrera deben ser motivados”.

Afirmación contraria a lo probado en el proceso, toda vez que como se expuso la jurisprudencia de esta Corporación para la época de los hechos (2007) señalaba que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad no requerían ser motivados, fue tan solo hasta el año 2010 con las sentencias SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional y sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 Radicado 2500023250000134102, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, que los operadores tuvieron claridad sobre la motivación de estos actos. 17.1.- Adicionalmente, no pidió ni aportó pruebas, para acreditar las presunciones de la culpa grave y el dolo que le endilgó al demandado, pues, solo se limitó a aportar los fallos dictados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 17.2.- La obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto.

La actuación contraria, como la desplegada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. 5. 1. Liquidación de las costas 18.- El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 18.1.- Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 18.2.- En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el dos punto cinco por ciento (2.5%) del valor de las pretensiones que ascendieron a $231’456.742,00.

En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de cinco millones setecientos ochenta y seis mil cuatrocientos dieciocho pesos con cincuenta y cinco centavos m/cte. ($5’786.418,55). III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias –antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, DANSOCIAL. Por Secretaría LIQUÍDENSE. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de cinco millones setecientos ochenta y seis mil cuatrocientos dieciocho pesos con cincuenta y cinco centavos m/cte.

($5’786.418,55).

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclara voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones por no haberse acreditado la culpa grave del demandado en la medida en que su actuación no fue arbitraria, me aparto de algunas consideraciones que se expusieron en la Sentencia. No es cierto que la Ley 909 de 2004 hubiera “arrojado” dudas sobre que ocurría con las personas que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad.

El artículo 41, parágrafo 2 de esa ley señaló que, independientemente, del tipo de vinculación –carrera o provisionalidad-, la competencia para el retiro de los empleos de carrera era reglada y debía efectuarse mediante acto motivado. Disposición que se reiteró en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005. (…) No es cierto que la Ley 909 de 2004 no hubiera “regulado lo concerniente a las relaciones laborales de los funcionarios en provisionalidad”.

La Ley 909 de 2004 clasificó los empleos y señaló que la regla general era que los empleos públicos serían de carrera administrativa. No existe el “empleo público en provisionalidad”; cosa distinta es que sea posible que un funcionario se vincule a un empleo de carrera provisionalmente; sin embargo, se insiste, la forma de retiro, para estos casos, sí quedó prevista en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.

Finalmente, la jurisprudencia que se cita, para mostrar que, para la época de los hechos, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostenía que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario vinculado provisionalmente a un empleo de carrera no requería motivación, se adoptó con base en disposiciones anteriores a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1227 de 2005, que impusieron este deber al nominador.

En ese orden, esa jurisprudencia no le era aplicable al caso en la medida que se fundamentaba en el Decreto 1950 de 1973 el cual, no estaba vigente para el momento en que se expidieron los actos de insubsistencia. FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1227 DE 2005 -ARTÍCULO 10 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Ramiro Pazos Guerrero Bogotá D. C., 2 de junio de 2021 Radicación No: 11001-03-26-000-2013-00128-00 (48519) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias Demandado: Rosemberg Pabón Pabón Naturaleza: Repetición – Ley 1437 de 2011 Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones por no haberse acreditado la culpa grave del demandado en la medida en que su actuación no fue arbitraria, me aparto de algunas consideraciones que se expusieron en la Sentencia. No es cierto que la Ley 909 de 2004 hubiera “arrojado” dudas sobre que ocurría con las personas que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad.

El artículo 41, parágrafo 2 de esa ley señaló que, independientemente, del tipo de vinculación –carrera o provisionalidad-, la competencia para el retiro de los empleos de carrera era reglada y debía efectuarse mediante acto motivado. Disposición que se reiteró en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005. En esa línea, no es cierto que, ante el vacío de la Ley 909 de 2004, era procedente acudir al Decreto 1905 de 1973[19], porque, cómo se explicó, la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005 sí establecieron lo pertinente.

Además, esa disposición derogó tácitamente el Decreto 1905 de 1973. No es cierto que la Ley 909 de 2004 no hubiera “regulado lo concerniente a las relaciones laborales de los funcionarios en provisionalidad”. La Ley 909 de 2004 clasificó los empleos y señaló que la regla general era que los empleos públicos serían de carrera administrativa.

No existe el “empleo público en provisionalidad”; cosa distinta es que sea posible que un funcionario se vincule a un empleo de carrera provisionalmente; sin embargo, se insiste, la forma de retiro, para estos casos, sí quedó prevista en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005. Finalmente, la jurisprudencia que se cita[20], para mostrar que, para la época de los hechos, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostenía que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario vinculado provisionalmente a un empleo de carrera no requería motivación, se adoptó con base en disposiciones anteriores a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1227 de 2005, que impusieron este deber al nominador.

En ese orden, esa jurisprudencia no le era aplicable al caso en la medida que se fundamentaba en el Decreto 1950 de 1973 el cual, no estaba vigente para el momento en que se expidieron los actos de insubsistencia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado [pic] ----------------------- [1] Folios 125 a 137, cuaderno principal 1. [2] Sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003 (1998-01834-01) y de 30 de junio de 2005 (2001-01469-01(3211-4)). [3] Folios 226 a 231 y CD del cuaderno principal 2. [4] Radicado 2500023250000134102, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [5]

PARÁGRAFO 1 o. Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Cuando la acción de repetición se ejerza contra miembros del Consejo de Estado conocerá de ella privativamente en única instancia la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena. Igual competencia se seguirá cuando la acción se interponga en contra de estos altos funcionarios aunque se hayan desvinculado del servicio y siempre y cuando el daño que produjo la reparación a cargo del Estado se haya ocasionado por su conducta dolosa o gravemente culposa durante el tiempo en que hayan ostentado tal calidad. [6]

ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. [7] Decreto 2921 de 31 de agosto de 2006, por medio del cual se nombró al señor Rosemberg Pabón Pabón como director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria-DANSOCIAL;

Acta de Posesión No 1239 de 6 de septiembre de 2006, mediante la cual el antes nombrado tomó posesión de dicho cargo y Decreto 2201 de 21 de junio de 2011, por medio del cual el Presidente de la República acepta la renuncia del señor Rosemberg Pabón Pabón del cargo de director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria-DANSOCIAL, folios 17-19, cuaderno principal 1. [8] Resolución 068 de 16 de febrero de 2012, por medio de la cual se adoptaron las medidas para el cumplimiento de la sentencia de 24 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la señora Eliana León Vergara; acuerdo de pago suscrito entre subdirector – ordenador del gasto y la señora Eliana León Vergara;

Resolución 126 del 9 marzo de 2012, mediante la cual se reconoció los salarios y prestaciones sociales en cumplimiento de la sentencia antes referida; Resolución 249 de 24 de mayo de 2012, por medio de la cual se ordena el pago final ordenado en la sentencia de 24 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y certificación expedida por el pagador y coordinar financiero de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias.

En el caso de autos, se observa que, si bien la entidad pagó a la beneficiaria de la condena impuesta en las sentencias antes referidas el 1 de junio de 2012, los pagos referentes a los aportes de seguridad social y demás fueron cumplidos a cabalidad el 6 de diciembre de 2012. Circunstancia que para nada afecta el conteo de la caducidad, como quiera la sentencia que impuso el referido pago fue dictada el 24 de noviembre de 2011, los pagos realizados a la beneficiaria el 1 de junio y los aportes a Colpensiones el 6 de diciembre de 2012 y la demanda presentada el 2 de septiembre de 2013, folio 1 cuaderno ppal. 1. [9] Pruebas decretadas en el curso de la audiencia inicial realizada el 3 de julio de 2016 (fol. 226-231, c. ppal. 2) y practicadas en audiencias de pruebas efectuadas los días 7 de septiembre de 2016 (fol. 561-570, c. ppal. 3) y 2 de noviembre de 2016 (fol. 577- 582, c. ppal. 3). [10] “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional…de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. [11] Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [12] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [13] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [14] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [15] Folios 24 – 38, cuaderno principal 1 y 501 – 515, cuaderno principal 2. [16] La Resolución 0335 de 19 de julio de 2007 confirmó la Resolución 249 de 7 de junio de 2007 y negó por improcedente el recurso de apelación, folio 9-11 c. ppal. 1. [17] “Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público, Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad.

Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse violación al debido proceso”.

M.P. Tarsicio Cáceres Toro. [18] “La situación del designado provisionalmente se asemeja a los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

La facultad discrecional de los empleados provisionales se Impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento previsional. Al igual su retiro, Pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precisó anteriormente.

Está presente en tal prescripción la potestad discrecional, ya que no existe en el ordenamiento otro condicionamiento. El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro”. M.P. Ana Margarita Olaya Forero. [19]

ARTÍCULO 107. - En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. [20] 76001-23-32-000-1998-01834-01 y 76001-23-32-000-2001-01469-01