11001-03-15-000-2021-03793-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-03793-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-07-29

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Juan Carlos Garcia Mejia·Demandado: Tribunal Administrativo Del Cesar

De qué trata

Síntesis: [L]a violación directa a la Constitución se presenta cuando el juez, al dirimir el caso en estudio, desconoce la Carta Política ya sea porque no aplica sus disposiciones o porque desconoce la supremacía de la norma de normas. (…) [E]l tutelante considera que la fórmula que adoptó la autoridad judicial demandada para establecer la incidencia que la votación trashumante tuvo en el resultado electoral, consistente en la distribución distribuirla (sic) de manera ponderada entre los candidatos aspirantes, no era procedente toda vez que dicho método corresponde a la cifra repartidora de que tratan los artículos 263 y 263A superiores, que sólo es aplicable a las elecciones de corporaciones públicas y no a cargos unipersonales como son los alcaldes, pues estos corresponden al sistema de voto mayoritario según lo previsto en los artículos 190 y 260 de la Carta, de manera que la decisión del Tribunal en ese aspecto es inconstitucional. [E]l colegiado demandado no aplicó el sistema de cifra repartidora al que se refirió el tutelante, sino que adoptó el sistema de distribución ponderada de origen jurisprudencial, que se utiliza para determinar la incidencia de la votación fraudulenta en el resultado electoral, en los eventos en que dicha votación fue superior a la diferencia de sufragios presentada entre el candidato que resultó electo y el que le siguió en votación. (…) [E]l método de distribución ponderada no corresponde con la cifra repartidora, pues mientras este sistema tiene como propósito la distribución de las curules de una corporación pública para garantizar la representación equitativa de las organizaciones políticas, al tenor de lo previsto en los artículos 263 y 263A constitucionales, aquel tiene como finalidad establecer la proporción que cada candidato aspirante debe asumir sobre la votación irregular debidamente probada, comoquiera que el principio del secreto del voto no permite establecer el beneficiario de los sufragios irregulares, como en este caso son los votos trashumantes. (…) De acuerdo con el derrotero judicial expuesto, se debe concluir que en los eventos de trashumancia electoral no es posible establecer qué candidato se benefició con la votación transeúnte, toda vez que por virtud del secreto del voto se desconoce la elección del sufragante irregular, luego no es admisible descontar esta votación únicamente al candidato electo. Por lo tanto, la metodología de distribución ponderada permite sustraer de manera proporcional la votación viciada a cada candidato, a prorrata de su participación en la votación, y así determinar la incidencia de tales irregularidades en el resultado electoral. (…) Finalmente, no se debe perder de vista que la votación viciada de ilegalidad debe ser relevante para afectar el resultado electoral, lo que significa que si los registros apócrifos no superan la diferencia de la votación entre el electo y el que le siguió en la cantidad de respaldos populares, se debe dar plena validez a los votos de la mayoría y hacer eficaz el acto elección. Cabe agregar que la fórmula jurisprudencial para establecer la incidencia de los votos trashumantes en el resultado electoral aplica tanto para el análisis de los cargos de nulidad contra una elección a un cargo uninominal como para corporaciones públicas, pues lo que se busca es establecer de manera proporcional el favorecimiento de dicha votación respecto de los contendores electorales, además que esta Corporación no hizo distinciones al respecto. (…) [L]a Corporación demandada acogió razonablemente el criterio jurisprudencial aplicable en los casos en los que los votos irregulares superan la diferencia de sufragios entre el candidato electo y el que le siguió en votación, ya que el elegido en este asunto superó por 433 votos a su inmediato contendor, pero los votos transeúntes ascendieron a la cantidad de 483, luego tuvieron incidencia para alterar el resultado de la voluntad popular. Sin embargo, como bien lo sostuvo la autoridad judicial demandada, en la medida de que no es posible establecer cuales de tales votos se depositaron en favor de una u otra opción política, había lugar a aplicar la metodología de distribución ponderada decantada en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En ese orden, la Sala no advierte el desconocimiento de algún canon Superior, como quiera que el juez colegiado optó por dar prevalencia al contenido de los dictados legales que rigen el sistema electoral colombiano, y al amparo del principio de eficacia del voto determinó la incidencia del sufragio trashumante en el resultado de los comicios locales con fundamento en el método de distribución ponderada.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se atendió la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la distribución ponderada de irregularidades / TRASHUMANCIA ELECTORAL / DISTRIBUCION PONDERADA - Mecanismo de distribución de votos irregulares probados entre todos los candidatos / NULIDAD DE LA ELECCIÓN POR IRREGULARIDADES EN VOTACIÓN O ESCRUTINIO ELECTORAL - Si tienen incidencia en el resultado electoral / APLICACIÓN DEL SISTEMA DE DISTRIBUCION PONDERADA DE VOTOS IRREGULARES / REQUISITO DE INCIDENCIA - AcreditadoEn el sub lite, el yerro bajo cita se hizo consistir en que el Tribunal demandado no expuso las razones para apartarse de la tesis expuesta por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2000, que constituye jurisprudencia horizontal. Sin embargo, la Sala observa que la colegiatura demandada, si bien no expuso las razones para no acoger el pronunciamiento en mención, y más allá de apartarse del mismo, adoptó la decisión con fundamento en la jurisprudencia reciente sobre el particular que, dicho sea de paso, coincide con la postura expuesta en el proveído cuyo desconocimiento invocó el tutelante. (…) El Tribunal demandado concluyó que la votación trashumante verificada en este caso incidió en el resultado de la elección, toda vez que los sufragios de los transeúntes superaron la diferencia de votos entre el alcalde electo y el tutelante, consideración que coincide con la postura jurisprudencial que se echa de menos en esta solicitud de amparo. Con todo, para esta Sala resulta suficiente la exposición del juez colegiado en punto a destacar la jurisprudencia reciente aplicable a la materia, que además de ser convergente con la tesis judicial de antaño, trajo consigo la metodología para sustraer de manera proporcional la votación irregular. Por lo tanto, la Sala no advierte que el Tribunal demandado se haya apartado de la postura judicial que en criterio del actor no se tuvo en cuenta, por el contrario, acogió el criterio que debe aplicarse en los casos de trashumancia. Ahora bien, el actor cuestionó que el colegiado demandado se haya referido a la sentencia de esta Sección dictada el 14 de marzo de 2019, porque en ella se pronunció sobre una demanda de nulidad simple contra actos del Consejo Nacional Electoral relacionados con trashumancia histórica y, por ende, con residencia electoral. No obstante, ello no implica que se haya acogido una posición jurisprudencial inaplicable, ya que la mención hecha en la sentencia bajo cuestionamiento tuvo el propósito de definir el marco jurídico de la trashumancia a partir de, entre otros supuestos, el concepto de residencia electoral, además que, se insiste, la autoridad judicial acogió el precedente sobre distribución ponderada que debe aplicarse en los casos de trashumancia. En este caso, el defecto bajo análisis se hizo consistir en que la autoridad judicial demandada concluyó que no se demostró que el candidato electo y su equipo gestionaran la inscripción de cédulas de personas que no residían en el municipio, por lo que no se le podía restar a este toda la votación irregular y, por ello, se debía hacer una distribución ponderada de la misma.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración integral del acervo probatorio / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Las pruebas presuntamente no valoradas no tienen incidencia en la decisión / NULIDAD DE LA ELECCIÓN POR IRREGULARIDADES EN VOTACIÓN O ESCRUTINIO ELECTORAL / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Tiene incidencia en el resultado electoral[El actor] sostuvo que al proceso se aportaron pruebas que demostraron que el ganador de las elecciones sí promovió la trashumancia, ya que se suministraron dos videos debidamente transcritos, que no se tacharon de falsos ni se desconocieron, donde se aprecia que el día de las elecciones el candidato que a la postre resultaría electo, en su calidad de “testigo electoral”, recorrió las mesas de votación persuadiendo a los jurados para que dejaran sufragar a los trashumantes. (…) El tutelante cumplió con los requisitos antes señalados para el estudio del defecto fáctico, comoquiera que identificó los medios de prueba que no se valoraron, esto es, los videos y la prueba testimonial, argumentó el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y expuso las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo, ya que, en su criterio, la demostración de la promoción de la trashumancia hubiera dado lugar a que al candidato electo se le descontara la totalidad de la votación irregular y, en ese orden, no superaría en votación a quien ocupó el segundo lugar. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la autorización del candidato electo para fungir como testigo electoral, pues no refirió si esa circunstancia concretaba alguna ilegalidad que diera lugar a la anulación de la elección. Tampoco se observa la relevancia de que eventualmente se hubieran contemplado los votos de los 70 trashumantes que, según el demandante, y contrario a lo expuesto por el Tribunal demandado, sí votaron. Lo anterior por cuanto aun sin contemplar esta cantidad de ciudadanos inhabilitados para votar en el Municipio de Chiriguaná, el resultado del ejercicio valorativo de la autoridad judicial daba lugar a concluir que el número de sufragios trashumantes superó la diferencia en la votación entre el electo y quien le secundó en los comicios. (…) La colegiatura trajo a colación el testimonio del señor [J.I.M.C.], en el que refirió irregularidades relacionadas con que a los jurados no les suministraron los actos que inhabilitaron a algunos ciudadanos para votar en Chiriguaná, por trashumancia, que el candidato a la postre electo le manifestó a los jurados de la mesa uno del puesto cabecera municipal que al no existir tales resoluciones debían utilizar el kit electoral suministrado, que para el momento en que los jurados se percataron que no contaban con las resoluciones del Consejo Nacional Electoral algunas personas ya habían votado, entre otros aspectos. (…) [E]l Tribunal demandado valoró las pruebas testimoniales y documentales que según el tutelante se pasaron por alto, sin embargo, de este análisis encontró acreditado que en su momento los jurados de votación no contaron con la totalidad del kit electoral, porque este no incluyó las resoluciones que inhabilitaron las cédulas trashumantes, y ante la consulta formulada por la registradora municipal, la organización de los comicios indicó que los jurados debían limitarse a utilizar la información de los formularios electorales, lo que en criterio del colegiado justificó el proceder del candidato a la postre elegido, al insistir a los jurados de votación que solo debían tenerse en cuenta los documentos que integraban el referido kit electoral. De lo anterior se concluye que el defecto fáctico alegado no tiene vocación de prosperidad.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL - Falta de carga argumentativa[L]a irregularidad de que se trata se hizo consistir en que el colegiado demandado se apartó del procedimiento por haber aplicado la metodología de distribución ponderada, que para el caso no era procedente por tratarse de una elección uninominal, y que debió atribuir al candidato electo la totalidad de votos depositados irregularmente en las urnas. (…)la parte actora no refirió que la autoridad judicial aquí demandada se haya sustraído de las ritualidades que gobiernan el contencioso de nulidad electoral, que es el supuesto bajo el cual se concreta el defecto procedimental, sino que insistió en el cuestionamiento acerca de la aplicación de la tesis jurisprudencial decantada por esta Sala sobre la distribución ponderada de la votación irregular, aspecto que ya fue resuelto en acápites anteriores. En ese orden, como el actor no advirtió alguna irregularidad de orden procesal, esta Colegiatura no encuentra que el defecto procedimental propuesto tenga vocación de prosperidad.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Elección de Alcalde del municipio de Chiriguaná / DISTRIBUCION PONDERADA - Mecanismo de distribución de votos irregulares probados entre todos los candidatos / NULIDAD DE LA ELECCIÓN POR IRREGULARIDADES EN VOTACIÓN O ESCRUTINIO ELECTORAL - Solo si tienen incidencia en el resultado electoral / APLICACIÓN DEL SISTEMA DE DISTRIBUCION PONDERADA DE VOTOS IRREGULARES / REQUISITO DE INCIDENCIA – Acreditado [L]a violación directa a la Constitución se presenta cuando el juez, al dirimir el caso en estudio, desconoce la Carta Política ya sea porque no aplica sus disposiciones o porque desconoce la supremacía de la norma de normas.

(…) [E]l tutelante considera que la fórmula que adoptó la autoridad judicial demandada para establecer la incidencia que la votación trashumante tuvo en el resultado electoral, consistente en la distribución distribuirla (sic) de manera ponderada entre los candidatos aspirantes, no era procedente toda vez que dicho método corresponde a la cifra repartidora de que tratan los artículos 263 y 263A superiores, que sólo es aplicable a las elecciones de corporaciones públicas y no a cargos unipersonales como son los alcaldes, pues estos corresponden al sistema de voto mayoritario según lo previsto en los artículos 190 y 260 de la Carta, de manera que la decisión del Tribunal en ese aspecto es inconstitucional. [E]l colegiado demandado no aplicó el sistema de cifra repartidora al que se refirió el tutelante, sino que adoptó el sistema de distribución ponderada de origen jurisprudencial, que se utiliza para determinar la incidencia de la votación fraudulenta en el resultado electoral, en los eventos en que dicha votación fue superior a la diferencia de sufragios presentada entre el candidato que resultó electo y el que le siguió en votación. (…) [E]l método de distribución ponderada no corresponde con la cifra repartidora, pues mientras este sistema tiene como propósito la distribución de las curules de una corporación pública para garantizar la representación equitativa de las organizaciones políticas, al tenor de lo previsto en los artículos 263 y 263A constitucionales, aquel tiene como finalidad establecer la proporción que cada candidato aspirante debe asumir sobre la votación irregular debidamente probada, comoquiera que el principio del secreto del voto no permite establecer el beneficiario de los sufragios irregulares, como en este caso son los votos trashumantes.

(…) De acuerdo con el derrotero judicial expuesto, se debe concluir que en los eventos de trashumancia electoral no es posible establecer qué candidato se benefició con la votación transeúnte, toda vez que por virtud del secreto del voto se desconoce la elección del sufragante irregular, luego no es admisible descontar esta votación únicamente al candidato electo.

Por lo tanto, la metodología de distribución ponderada permite sustraer de manera proporcional la votación viciada a cada candidato, a prorrata de su participación en la votación, y así determinar la incidencia de tales irregularidades en el resultado electoral. (…) Finalmente, no se debe perder de vista que la votación viciada de ilegalidad debe ser relevante para afectar el resultado electoral, lo que significa que si los registros apócrifos no superan la diferencia de la votación entre el electo y el que le siguió en la cantidad de respaldos populares, se debe dar plena validez a los votos de la mayoría y hacer eficaz el acto elección. Cabe agregar que la fórmula jurisprudencial para establecer la incidencia de los votos trashumantes en el resultado electoral aplica tanto para el análisis de los cargos de nulidad contra una elección a un cargo uninominal como para corporaciones públicas, pues lo que se busca es establecer de manera proporcional el favorecimiento de dicha votación respecto de los contendores electorales, además que esta Corporación no hizo distinciones al respecto.

(…) [L]a Corporación demandada acogió razonablemente el criterio jurisprudencial aplicable en los casos en los que los votos irregulares superan la diferencia de sufragios entre el candidato electo y el que le siguió en votación, ya que el elegido en este asunto superó por 433 votos a su inmediato contendor, pero los votos transeúntes ascendieron a la cantidad de 483, luego tuvieron incidencia para alterar el resultado de la voluntad popular.

Sin embargo, como bien lo sostuvo la autoridad judicial demandada, en la medida de que no es posible establecer cuales de tales votos se depositaron en favor de una u otra opción política, había lugar a aplicar la metodología de distribución ponderada decantada en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En ese orden, la Sala no advierte el desconocimiento de algún canon Superior, como quiera que el juez colegiado optó por dar prevalencia al contenido de los dictados legales que rigen el sistema electoral colombiano, y al amparo del principio de eficacia del voto determinó la incidencia del sufragio trashumante en el resultado de los comicios locales con fundamento en el método de distribución ponderada.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se atendió la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la distribución ponderada de irregularidades / TRASHUMANCIA ELECTORAL / DISTRIBUCION PONDERADA - Mecanismo de distribución de votos irregulares probados entre todos los candidatos / NULIDAD DE LA ELECCIÓN POR IRREGULARIDADES EN VOTACIÓN O ESCRUTINIO ELECTORAL - Si tienen incidencia en el resultado electoral / APLICACIÓN DEL SISTEMA DE DISTRIBUCION PONDERADA DE VOTOS IRREGULARES / REQUISITO DE INCIDENCIA – Acreditado En el sub lite, el yerro bajo cita se hizo consistir en que el Tribunal demandado no expuso las razones para apartarse de la tesis expuesta por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2000, que constituye jurisprudencia horizontal.

Sin embargo, la Sala observa que la colegiatura demandada, si bien no expuso las razones para no acoger el pronunciamiento en mención, y más allá de apartarse del mismo, adoptó la decisión con fundamento en la jurisprudencia reciente sobre el particular que, dicho sea de paso, coincide con la postura expuesta en el proveído cuyo desconocimiento invocó el tutelante.

(…) El Tribunal demandado concluyó que la votación trashumante verificada en este caso incidió en el resultado de la elección, toda vez que los sufragios de los transeúntes superaron la diferencia de votos entre el alcalde electo y el tutelante, consideración que coincide con la postura jurisprudencial que se echa de menos en esta solicitud de amparo.

Con todo, para esta Sala resulta suficiente la exposición del juez colegiado en punto a destacar la jurisprudencia reciente aplicable a la materia, que además de ser convergente con la tesis judicial de antaño, trajo consigo la metodología para sustraer de manera proporcional la votación irregular. Por lo tanto, la Sala no advierte que el Tribunal demandado se haya apartado de la postura judicial que en criterio del actor no se tuvo en cuenta, por el contrario, acogió el criterio que debe aplicarse en los casos de trashumancia. Ahora bien, el actor cuestionó que el colegiado demandado se haya referido a la sentencia de esta Sección dictada el 14 de marzo de 2019, porque en ella se pronunció sobre una demanda de nulidad simple contra actos del Consejo Nacional Electoral relacionados con trashumancia histórica y, por ende, con residencia electoral.

No obstante, ello no implica que se haya acogido una posición jurisprudencial inaplicable, ya que la mención hecha en la sentencia bajo cuestionamiento tuvo el propósito de definir el marco jurídico de la trashumancia a partir de, entre otros supuestos, el concepto de residencia electoral, además que, se insiste, la autoridad judicial acogió el precedente sobre distribución ponderada que debe aplicarse en los casos de trashumancia. En este caso, el defecto bajo análisis se hizo consistir en que la autoridad judicial demandada concluyó que no se demostró que el candidato electo y su equipo gestionaran la inscripción de cédulas de personas que no residían en el municipio, por lo que no se le podía restar a este toda la votación irregular y, por ello, se debía hacer una distribución ponderada de la misma.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración integral del acervo probatorio / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Las pruebas presuntamente no valoradas no tienen incidencia en la decisión / NULIDAD DE LA ELECCIÓN POR IRREGULARIDADES EN VOTACIÓN O ESCRUTINIO ELECTORAL / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Tiene incidencia en el resultado electoral [El actor] sostuvo que al proceso se aportaron pruebas que demostraron que el ganador de las elecciones sí promovió la trashumancia, ya que se suministraron dos videos debidamente transcritos, que no se tacharon de falsos ni se desconocieron, donde se aprecia que el día de las elecciones el candidato que a la postre resultaría electo, en su calidad de “testigo electoral”, recorrió las mesas de votación persuadiendo a los jurados para que dejaran sufragar a los trashumantes.

(…) El tutelante cumplió con los requisitos antes señalados para el estudio del defecto fáctico, comoquiera que identificó los medios de prueba que no se valoraron, esto es, los videos y la prueba testimonial, argumentó el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y expuso las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo, ya que, en su criterio, la demostración de la promoción de la trashumancia hubiera dado lugar a que al candidato electo se le descontara la totalidad de la votación irregular y, en ese orden, no superaría en votación a quien ocupó el segundo lugar.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la autorización del candidato electo para fungir como testigo electoral, pues no refirió si esa circunstancia concretaba alguna ilegalidad que diera lugar a la anulación de la elección. Tampoco se observa la relevancia de que eventualmente se hubieran contemplado los votos de los 70 trashumantes que, según el demandante, y contrario a lo expuesto por el Tribunal demandado, sí votaron.

Lo anterior por cuanto aun sin contemplar esta cantidad de ciudadanos inhabilitados para votar en el Municipio de Chiriguaná, el resultado del ejercicio valorativo de la autoridad judicial daba lugar a concluir que el número de sufragios trashumantes superó la diferencia en la votación entre el electo y quien le secundó en los comicios. (…) La colegiatura trajo a colación el testimonio del señor [J.I.M.C.], en el que refirió irregularidades relacionadas con que a los jurados no les suministraron los actos que inhabilitaron a algunos ciudadanos para votar en Chiriguaná, por trashumancia, que el candidato a la postre electo le manifestó a los jurados de la mesa uno del puesto cabecera municipal que al no existir tales resoluciones debían utilizar el kit electoral suministrado, que para el momento en que los jurados se percataron que no contaban con las resoluciones del Consejo Nacional Electoral algunas personas ya habían votado, entre otros aspectos.

(…) [E]l Tribunal demandado valoró las pruebas testimoniales y documentales que según el tutelante se pasaron por alto, sin embargo, de este análisis encontró acreditado que en su momento los jurados de votación no contaron con la totalidad del kit electoral, porque este no incluyó las resoluciones que inhabilitaron las cédulas trashumantes, y ante la consulta formulada por la registradora municipal, la organización de los comicios indicó que los jurados debían limitarse a utilizar la información de los formularios electorales, lo que en criterio del colegiado justificó el proceder del candidato a la postre elegido, al insistir a los jurados de votación que solo debían tenerse en cuenta los documentos que integraban el referido kit electoral.

De lo anterior se concluye que el defecto fáctico alegado no tiene vocación de prosperidad. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL -Falta de carga argumentativa [L]a irregularidad de que se trata se hizo consistir en que el colegiado demandado se apartó del procedimiento por haber aplicado la metodología de distribución ponderada, que para el caso no era procedente por tratarse de una elección uninominal, y que debió atribuir al candidato electo la totalidad de votos depositados irregularmente en las urnas.

(…)la parte actora no refirió que la autoridad judicial aquí demandada se haya sustraído de las ritualidades que gobiernan el contencioso de nulidad electoral, que es el supuesto bajo el cual se concreta el defecto procedimental, sino que insistió en el cuestionamiento acerca de la aplicación de la tesis jurisprudencial decantada por esta Sala sobre la distribución ponderada de la votación irregular, aspecto que ya fue resuelto en acápites anteriores.

En ese orden, como el actor no advirtió alguna irregularidad de orden procesal, esta Colegiatura no encuentra que el defecto procedimental propuesto tenga vocación de prosperidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03793-00 (AC) Actor: JUAN CARLOS GARCIA MEJIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra providencia judicial – decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, defectos fáctico y procedimental – Trashumancia electoral – Afectación ponderada – Declara improcedencia – Niega el amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por el señor Juan Carlos García Mejía, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Juan Carlos García Mejía, por conducto de apoderado, mediante escrito radicado el 16 de junio de 2021 a través del vínculo electrónico de tutelas en línea, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de única instancia del 13 de mayo de 2021, por medio de la cual la referida autoridad judicial negó las pretensiones de anulación del acto de elección del alcalde del Municipio de Chiriguaná, Cesar, para el periodo 2020-2023, y de los actos que resolvieron las reclamaciones respectivas, en el marco del medio de control de nulidad electoral con radicación 20001-23-33-000-2019-00372-00.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “2.1. Se declare la protección de los derechos fundamentales de mi mandante: Derecho al Debido Proceso: Principio de legalidad, procedimiento con la plenitud de las formas propias de cada juicio, no aplicación del precedente constitucional y jurisprudencial, indebida valoración probatoria, y demás derechos que resulten probados en el proceso, violados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, DORIS PINZÓN AMADO, JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA, y OSCAR IVÁN CASTAÑEDA. 2.2.- Declare la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal mencionado, magistrados: DORIS PINZÓN AMADO, JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA, y OSCAR IVÁN CASTAÑEDA, quienes expidieron la sentencia de fecha trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso de nulidad Electoral de radicación No 2019 – 00372 – 00.

Magistrada Ponente doctora Doris Pinzón A, por las violaciones a los derechos fundamentales de mi mandante. 2.3.- Como consecuencia de lo anterior, ordene al Tribunal mencionado, expedir una nueva sentencia, acorde con la constitución, la ley, el precedente constitucional, y legal, las pruebas obrantes en el proceso.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos El apoderado indicó que el Consejo Nacional Electoral, mediante la Resolución 4872 del 18 de septiembre de 2019, dejó sin efecto la inscripción irregular de 2.524 cédulas inicialmente habilitadas para sufragar en el Municipio de Chiriguaná, Cesar, para las elecciones de autoridades locales de 2019, al advertir trashumancia electoral.

Expuso que contra dicho acto se presentaron sendos recursos de reposición, resueltos mediante la Resolución 6081 del 17 de octubre de 2019, que revocó parcialmente la resolución recurrida y ordenó retirar 344 cédulas del listado inicial de documentos inhabilitados. Explicó que, por lo tanto, se inhabilitó un total de 2.181 cédulas para votar en el municipio en mención. Advirtió que el día de las elecciones votaron 553 cédulas que hacían parte de las 2.181 inhabilitadas para sufragar.

Sostuvo que la votación para la alcaldía municipal quedó así: Candidato 1: Juan Carlos García 6.777 votos. Candidato 2: Carlos Iván Caamaño Cuadro 7.210 votos (electo). La diferencia entre estos fue 433 votos. Candidato 3: 46 votos. Candidato 4: 1.384 votos. Candidato 5: 141 votos. Candidato 6: 96 votos. Señaló que, en consecuencia, presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Carlos Iván Caamaño Cuadro como alcalde del Municipio de Chiriguaná, proferido el 6 de noviembre de 2019, y contra la Resolución 007 del 5 de noviembre de 2019 que resolvió varias reclamaciones.

Indicó que como pruebas se aportaron (i) videos en los que figura el candidato electo persuadiendo a los jurados de votación para que no tuvieran en cuenta las resoluciones del Consejo Nacional Electoral, con sus audios transcritos, y (ii) testimonios que corroboran lo anterior. Agregó que el Tribunal Administrativo del Cesar dictó sentencia de única instancia negando las pretensiones de la demanda.

Expuso que la referida autoridad judicial, con base en las resoluciones del Consejo Nacional Electoral, encontró acreditada la inhabilitación de 2.181 cédulas para sufragar en el Municipio de Chiriguaná, por haberse demostrado que sus portadores no residían en el municipio. Adujo que la Corporación encontró probado que de los sufragantes inhabilitados votaron 483, pero pasó por alto 70 cédulas trashumantes, frente a lo que el Tribunal afirmó que las mismas, si bien figuraban en los formularios E 11[1], no votaron.

Agregó que, de este modo, según la sentencia los trashumantes fueron 483 de los 553 debidamente probados. Mencionó que los 70 trashumantes en cuestión sí votaron en los diferentes puestos de votación que relacionó en la demanda, y que tal hecho se encuentra probado en los formularios E 11, constatándose las zonas, puestos y mesas donde lo hicieron, lo cual se puede confrontar en el expediente digital.

Explicó que las actas de instalación y registro de votantes (E 11), se aportaron al expediente digital mediante documento pdf que consta de 1.356 folios, en los que está la información correspondiente a las mesas. Advirtió que la cantidad de votos trashumantes (553), es superior a la diferencia de 433 sufragios entre el candidato electo y el que le siguió en votación (el tutelante).

Sostuvo que, en criterio del Colegiado demandado, no se probó que el candidato electo o su equipo gestionaran la inscripción irregular de cédulas, por lo que no era posible descontarle los votos trashumantes, de manera que por respeto al principio de eficacia del voto se debía computar esa diferencia entre todos los candidatos, de acuerdo con el grado de participación en la votación[2].

Señaló que el Tribunal consideró que los 483 votos trashumantes representaban el 2.99% de la participación total de los electores, por lo que no era posible oponer al 97.01% de votación válida aquel margen de injerencia indebida de terceros, por virtud del principio de eficacia del voto. 3. Sustento de la petición Advirtió que la providencia cuestionada adolece de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente, fáctico, procedimental absoluto y decisión sin motivación. Respecto del primero, esto es, violación directa de la constitución, señaló que el Tribunal demandado, en aplicación del principio de eficacia del voto y para determinar la incidencia de la votación trashumante en el resultado de la elección, adoptó una fórmula de distribución ponderada en la que tuvo en cuenta un sistema de ponderación electoral que no corresponde a la elección de un funcionario unipersonal, como lo es el alcalde, lo que generó una irregularidad con efecto en el resultado de la sentencia. Agregó que, de la aplicación de esta fórmula, el colegiado concluyó que los votos transeúntes no incidieron en el resultado electoral pues, según gráfica, el candidato electo con 7.210 sufragios tuvo una participación porcentual electoral del 45.8098%, con 221 votos a descontar, para un total de 6.989, en tanto que el segundo en votación (el tutelante) con 6.777 votos, obtuvo una participación del 43.0586%, con 208 votos a descontar, que arrojó un total de 6.589 votos, esto es, que aun con el descuento ponderado de la votación trashumante, el demandante continuó por debajo del aspirante elegido[3].

Aseveró que tal afirmación no es cierta, toda vez que la diferencia de votos entre el elegido y el segundo fue de 433, y los votos transeúntes fueron 553 como se demostró en el proceso. Explicó que la fórmula adoptada por la Sala demandada hizo una distribución porcentual de votos entre los candidatos a la Alcaldía de Chiriguaná, adjudicando la elección al candidato que obtuvo el mayor porcentaje de votación, fórmula que es una mixtura de cifra repartidora, cuociente electoral y asignación de la elección, establecida en el artículo 21 del Acto Legislativo 02 de 2015, que renumeró el artículo 263 de la Constitución Política, y que sólo es aplicable a las elecciones de corporaciones públicas y no a cargos unipersonales como son los alcaldes, pues estos corresponden al sistema de voto mayoritario según lo previsto en los artículos 190 y 260 de la Carta.

De manera que la decisión del Tribunal es inconstitucional. Sostuvo que es de lógica matemática que, con la fórmula inventada por el Tribunal, los porcentajes de votos más altos los obtendrá el candidato con mayor votación, al margen de la trashumancia. Adujo que el cuociente electoral es el número de votos necesarios para obtener uno de los puestos sometidos a elección mediante el sistema de representación proporcional, el cual se calcula con el sistema de cifra repartidora previsto en el artículo 263A de la Constitución Política, y solo se utiliza para corporaciones públicas y no para la elección de alcaldes municipales, que aplica el sistema de mayoría simple.

El desconocimiento del precedente lo sustentó en que el Tribunal demandado acogió la línea jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado, sobre la declaratoria de nulidad de la elección cuando la cantidad de votos nulos supera la diferencia entre el elegido y quien le siguió en votación, pero no hizo referencia a las elecciones de autoridades locales – alcaldes, que al tenor del artículo 316 Superior exige que en estas sólo pueden participar quienes residen en el respectivo municipio.

Adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de mayo de 2000[4], que constituye jurisprudencia horizontal, en relación con la incidencia de la votación trashumante sostuvo que “se requiere que la cantidad de votos de aquellos sea superior a la diferencia de votos que el resultado de la elección arroje entre el candidato elegido y aquel que obtuvo el segundo lugar en votación. Cuando el número de ciudadanos que, sin ser residentes en el respectivo municipio, votaron en la elección de una autoridad local es inferior a la diferencia de votos antes indicada, lo evidente es que, a pesar de la irregularidad en que aquellos incurrieron, ésta no es suficiente para alterar la voluntad de los ciudadanos que, si residían en el municipio y, por consiguiente, no se debe declarar la nulidad de la elección así efectuada.” Mencionó que esta sentencia guarda analogía con el asunto resuelto en la providencia enjuiciada, a saber, la elección de un alcalde municipal por violación del artículo 316 constitucional, concordante con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994 sobre la residencia para elecciones locales.

Advirtió que el Tribunal demandado, en la providencia atacada, se abstuvo de manifestar las razones por las que no acogió el precedente bajo cita, pese a que en este se resolvió un caso análogo, y que conocía porque se le puso de presente en los alegatos de conclusión. Aseveró que de acuerdo la Constitución, la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial y que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-621 de 2015 advirtió el deber de los jueces de acogerla o bien el de sustentar las razones por las que se aparta de ella, lo que se reiteró en la Sentencia SU 354 de 2017.

Precisó que el Tribunal Administrativo del Cesar se refirió a sentencias del Consejo de Estado supuestamente análogas al presente caso, pero no a la específica, y la sentencia que transcribió, a saber, la del 14 de marzo de 2019[5], se pronunció sobre una demanda de nulidad simple contra actos del Consejo Nacional Electoral relacionados con trashumancia histórica y, por ende, con residencia electoral.

En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que en la sentencia se concluyó que no se demostró que el candidato electo y su equipo gestionaran la inscripción de cédulas de personas que no residían en el municipio, por lo que no se le podía restar a este toda la votación irregular y, por ello, se debía hacer una distribución ponderada de la misma.

Advirtió que la fórmula aplicada partió de un dato falso, puesto que la cifra correcta de trashumantes es de 553 y no de 483 como lo concluyó el juez colegiado al advertir que 70 trashumantes, si bien fueron inscritos, no votaron, lo cual no es cierto. Explicó que al proceso se aportaron pruebas que demostraron que el ganador de las elecciones sí promovió la trashumancia, ya que se suministraron dos videos debidamente transcritos, que no se tacharon de falsos ni se desconocieron, donde se aprecia que el día de las elecciones el candidato que a la postre resultaría electo, en su calidad de “testigo electoral”, recorrió las mesas de votación persuadiendo a los jurados para que dejaran sufragar a los trashumantes, hecho que incluso motivó una queja ante la Personería de Chiriguaná. Agregó que en el trámite procesal se practicó el testimonio del señor Jorge Isaac Muñoz, quien fue contundente en indicar que el candidato elegido participó como testigo electoral en la mesa 1 del puesto de votación Cabecera Municipal, y aportó la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil donde se autorizó al candidato electo como testigo, sin embargo, la autoridad judicial no le confirió valor probatorio.

En cuanto al defecto procedimental, arguyó que el juez colegiado actuó al margen del procedimiento establecido para determinar la incidencia de los votos transeúntes en el resultado electoral, por haber utilizado un método que no corresponde, mezcla de cifra repartidora, cuociente electoral, y repartición de curul, consagrado en el artículo 263 de la Constitución Política, que aplica para elección de cuerpos colegiados y no para cargos unipersonales porque en estos se utiliza el sistema de mayoría simple.

Explicó que si al candidato electo se le restaran los 483 votos trashumantes, se tendría una diferencia de cincuenta votos en favor del segundo en votación (el tutelante)[6], aspecto que no consideró el Tribunal demandado. Indico que, en aplicación de la metodología empleada por la jurisprudencia contenciosa, es decir, atribuir todas las irregularidades probadas al candidato electo, las pretensiones de la demanda hubieran prosperado.

Mencionó que la doctrina de la distribución ponderada de votos de la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene como propósito advertir que, aun utilizándola, las irregularidades alegadas no eran suficientes para cambiar el resultado electoral[7]. Respecto del cargo consistente en decisión sin motivación, explicó que sus testigos electorales presentaron reclamaciones con fundamento en los numerales 5 y 6 del artículo 192 del Código Electoral, relacionadas con los casos en los que el número de sufragantes excede el de ciudadanos que podían votar en la mesa, pues en las que fueron objeto de reclamo votaron personas cuyas cédulas se excluyeron por trashumancia, por lo que sus votos no podían contabilizarse.

Mencionó que estas reclamaciones fueron resueltas mediante la Resolución 007 del 6 de noviembre de 2019, en el sentido de rechazarlas por improcedentes, bajo el argumento de que la comisión escrutadora municipal no era competente para conocer de trashumancia, ni para verificar el obedecimiento a las resoluciones del Consejo Nacional Electoral.

Explicó que el colegiado demandado no analizó este aspecto, es decir, no motivó la sentencia sobre el particular, puesto que se limitó a transcribir el artículo 192 del Código Electoral, a mencionar la votación, advertir que el censo no estaba actualizado, indicar el número de trashumantes, realizó un porcentaje de votantes y se refirió al número de personas habilitadas para votar, y de ello concluyó que la única opción válida era distribuir la votación de manera porcentual entre todas las opciones políticas.

Advirtió que la sentencia debió motivar su pronunciamiento frente al cargo particular, y que la argumentación que se expuso no guarda relación con aquel. Agregó que la decisión de la comisión escrutadora es ilegal, pues si consideró que no tenía competencia para resolver las reclamaciones, debió enviarlas al ente que sí lo era, además que lo que correspondía en derecho era abstenerse de declarar la elección y enviar toda la actuación al Consejo Nacional Electoral, según lo preceptuado en el artículo 265 de la Constitución Política.

Indicó que el acto que resolvió las reclamaciones en cuestión advirtió que contra este no procedía recurso alguno, con lo que se desconocieron los principios de legalidad e imparcialidad, y el derecho de defensa. Sostuvo que, en ese escenario no resultaba aplicable el principio de eficacia del voto, menos aun la ponderación porcentual hecha en la sentencia cuestionada, y que “debió dar aplicación a la Constitución, la ley, específicamente al C.P.A.C.A. Expedición irregular del acto, porque no debió haber acto de elección, ni coartar el derecho de defensa, y enviar el expediente al C.N.E, para su decisión, debió declarar la nulidad de la elección, y ordenar una nueva conforme a la constitución, y la ley.” 4.

Trámite Por auto del 22 de junio de 2021 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y se dispuso la vinculación del señor Carlos Iván Caamaño Cuadro, alcalde electo del Municipio de Chiriguaná, del registrador Nacional del Estado Civil y del presidente del Consejo Nacional Electoral. 5. Contestación 5.1.

Consejo Nacional Electoral El profesional universitario de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los señalamientos de la acción de tutela versan sobre la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 5.2. Registraduría Nacional del Estado Civil El jefe de la Oficina Asesora Jurídica propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que los pretendido en la acción de tutela es dejar sin efectos una providencia judicial, asunto ajeno a la competencia de la entidad. 5.3.

Tribunal Administrativo del Cesar El presidente de la Corporación trajo a colación el fundamento expuesto en el proveído bajo censura, en cuanto a que la cantidad de votos irregulares supero la diferencia entre el primero y segundo en votación, que no se probó que el demandado electo haya auspiciado la trashumancia y, por ello, no se le podían descontar todos los votos viciados, y que a efectos de determinar la incidencia de esta votación fraudulenta se debía adoptar el método de distribución ponderada, cuyo resultado no fue relevante para anular la elección. Concluyó que, por lo tanto, por virtud del principio de eficacia del voto, se debía dar prevalencia a la voluntad popular manifestada en las urnas. 5.4.

Carlos Iván Camaño Cuadro Notificado en debida forma[8], guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[9], modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Cuestión previa Tanto el Consejo Nacional Electoral como la Registraduría Nacional del Estado Civil advirtieron su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la vulneración de los derechos invocados por el tutelante proviene de un pronunciamiento judicial, por lo que, a su juicio, estas entidades no tienen injerencia sobre el particular.

La Sala tendrá como no probada la referida excepción, comoquiera que la vinculación de las entidades que conforman la organización electoral al presente trámite fue en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso, dado que hicieron parte del extremo demandado en el medio de control de nulidad electoral en el que se dictó la providencia aquí enjuiciada. 4.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados con ocasión de la sentencia de única instancia del 13 de mayo de 2021, por medio de la cual la autoridad judicial negó sus pretensiones de anulación del acto de elección del alcalde del Municipio de Chiriguaná, Cesar, para el periodo 2020-2023, y de los actos que resolvieron las reclamaciones respectivas, en el marco del medio de control de nulidad electoral con radicación 20001-23-33-000-2019-00372-00.

Por ello se estudiará, en primer lugar, si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. Solo en el evento se superar tales requisitos, se determinará si la providencia bajo cuestionamiento adolece de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente, fáctico, procedimental absoluto y decisión sin motivación, por haber, a su juicio, aplicado una fórmula de distribución ponderada de la votación irregular a efectos de determinar su incidencia en el resultado electoral; encontrar demostrado que el candidato electo no fue el promotor de la trashumancia alegada; y no haber resuelto los reparos relacionados con la nulidad de los actos que resolvieron las reclamaciones presentadas por los testigos electorales. 5.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11] y declaró su procedencia[12].

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 6.

Examen de requisitos Se advierte que con los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento se pretende poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Así, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son el debido proceso y el principio de legalidad, ya que la decisión censurada tiene como efecto que el demandante no resulte electo alcalde del Municipio de Chiriguaná, Cesar. También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de esa naturaleza, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió en el trámite del medio de control de nulidad electoral.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[13], toda vez que la sentencia cuestionada data del 13 de mayo de 2021, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 16 de junio de 2021, por lo que, sin necesidad de verificar la notificación y ejecutoria de aquella, se tiene como presentada dentro de un lapso razonable.

Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014[14], acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, la Sala debe hacer las siguientes precisiones: El demandante considera que el Tribunal Administrativo del Cesar no motivó la sentencia frente al cargo de la demanda referente a las presuntas irregularidades que adolece el acto que resolvió las reclamaciones presentadas por los testigos electorales, sino que optó por exponer una argumentación que no guardó relación con tal planteamiento, e insistió en la distribución porcentual de la votación irregular en aras de preservar el principio de eficacia del voto.

Se advierte que, al margen de la razonabilidad de este reparo, la acción de tutela se revela improcedente, comoquiera que la ausencia de motivación del fallo bien sea total o parcial, se enmarca en la causal de nulidad originada en la sentencia que da lugar a la procedencia del recurso extraordinario de revisión. De este modo, el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, contempla como causal del recurso extraordinario de revisión, la siguiente «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Al respecto, esta Corporación ha considerado que la nulidad en mención ocurre al «[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso.»[15] (Destacado por la Sala) En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial[16] ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior.

Asimismo, en relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso»[17].

Para la Sala, los hechos y los fundamentos que motivaron la solicitud de amparo acerca de la falta de motivación de la providencia bajo cuestionamiento pueden ser cuestionados a través del aludido recurso extraordinario, ya que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo de defensa con el que cuenta la parte demandante para la defensa de sus derechos fundamentales, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional.

De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívocamente que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[18]. En consecuencia, en relación con el aludido cargo, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, pues se observa que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa de los derechos que pretende sean protegidos a través de la acción de tutela, como lo es el recurso extraordinario de revisión. En cuanto concierne a los demás cargos de la solicitud de amparo, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 7.

Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de única instancia del 13 de mayo de 2021, por medio de la cual la autoridad judicial negó sus pretensiones de anulación del acto de elección del alcalde del Municipio de Chiriguaná, Cesar, para el periodo 2020-2023, en el marco del medio de control de nulidad electoral con radicación 20001-23-33-000-2019-00372-00.

Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se deje sin efectos la sentencia enjuiciada y que, en consecuencia, se dicte una nueva providencia que acate los principios y valores fundamentales invocados. Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo deprecado, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento no adolece de los defectos alegados.

La conclusión anterior tiene sustento en los razonamientos que se exponen en los párrafos posteriores. 6.1. Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 del 21 de junio de 2018, indicó sobre el defecto examinado, lo siguiente: “(…) 32. El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.

En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores. (…) 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta.

Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 34.

En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. (…)” (Negrillas fuera de texto). En atención a lo expuesto, la violación directa a la Constitución se presenta cuando el juez, al dirimir el caso en estudio, desconoce la Carta Política ya sea porque no aplica sus disposiciones o porque desconoce la supremacía de la norma de normas.

En este asunto, el tutelante considera que la fórmula que adoptó la autoridad judicial demandada para establecer la incidencia que la votación trashumante tuvo en el resultado electoral, consistente en la distribución distribuirla de manera ponderada entre los candidatos aspirantes, no era procedente toda vez que dicho método corresponde a la cifra repartidora de que tratan los artículos 263 y 263A superiores, que sólo es aplicable a las elecciones de corporaciones públicas y no a cargos unipersonales como son los alcaldes, pues estos corresponden al sistema de voto mayoritario según lo previsto en los artículos 190 y 260 de la Carta, de manera que la decisión del Tribunal en ese aspecto es inconstitucional.

Sobre el particular, la Sala advierte que el colegiado demandado no aplicó el sistema de cifra repartidora al que se refirió el tutelante, sino que adoptó el sistema de distribución ponderada de origen jurisprudencial, que se utiliza para determinar la incidencia de la votación fraudulenta en el resultado electoral, en los eventos en que dicha votación fue superior a la diferencia de sufragios presentada entre el candidato que resultó electo y el que le siguió en votación. Al respecto, la autoridad judicial demandada expuso el criterio que de antaño fijó esta Sala, para lo cual destacó las consideraciones de la sentencia del 22 de mayo de 2008[19], la cual se recalca en esta oportunidad dada su incidencia en la decisión que corresponde adoptar en este trámite: “Las modificaciones introducidas al régimen electoral conducen necesariamente a que el análisis que se debe realizar para determinar la incidencia de votos irregulares afectados por falsedad o apocrificidad en los resultados electorales no puede ser basado en la diferencia de votos entre el último elegido y quien le siguió en votación, sino que debe amoldarse a la nueva preceptiva introducida en la Constitución Política.

La jurisprudencia que venía siendo aplicada no consulta el espíritu de la Reforma Política en atención a que confrontar el número de irregularidades probadas contra la diferencia existente entre el último de los candidatos elegidos a una Corporación Pública y el candidato no electo que le sigue en orden descendente, sólo privilegia el individualismo político, criterio ajeno a la filosofía de la reforma, donde se reconoce la primacía de los partidos o movimientos políticos, colectivos que en verdad son los que se disputan el poder político, pese a que en su interior existan igualmente aspiraciones individuales de los candidatos, que en razón de la enmienda constitucional terminan subsumidos en los intereses del colectivo.

(…) El advenimiento de esta reforma constitucional, la falta de normatividad legal que de manera expresa regule el tratamiento que debe darse a las votaciones de las mesas afectadas por votos irregulares, cuando la existencia de los mismos conduzca a la declaratoria de nulidad de la elección, aunado al principio del secreto del voto, que impide precisar qué partido o candidato se benefició de los votos falsos o apócrifos, hace imprescindible la adopción de una nueva línea jurisprudencial para determinar la incidencia de los votos irregulares en el resultado electoral y su correlación frente al principio de eficacia del voto.

En este punto debe precisarse que para realizar el análisis sobre la incidencia en el resultado electoral de los votos falsos o apócrifos probados, es preciso tener en cuenta la modalidad de falsedad o apocrificidad que resultó demostrada, toda vez que el principio de eficacia del voto no puede ser aplicado de manera uniforme para todas las irregularidades que lograron comprobarse.

En efecto, en aquellos eventos en que los votos irregulares provienen de suplantación de electores, diferencias entre formularios E-11 y E- 24, votos depositados frente a cédulas correspondientes a personas fallecidas o con pérdida de derechos políticos o de cualquier otra modalidad de fraude respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que resultó beneficiado, para calcular la incidencia de aquellos es preciso acudir al sistema de distribución ponderada, según el cual, se toma el número de votos fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre las listas abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas y votos en blanco, dependiendo de la participación que tenga cada uno en el total de los votos de la mesa, cálculo que se repite en cada una de las mesas donde se haya comprobado la existencia de las anteriores irregularidades.

En otros términos, teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por los diferentes partidos y candidatos en las mesas que resultaron afectadas, se procede a calcular la participación porcentual de cada uno respecto del total de votos válidos depositados en la mesa, luego de establecido el porcentaje de participación, en esa misma proporción se les asigna el voto o votos irregulares que se han comprobado, procedimiento que se sigue en cada una de las mesas afectadas por las irregularidades antes descritas.

Agotada la anterior etapa se suman los resultados que arrojan cada una de las mesas hasta obtener cifras enteras y depuradas que corresponden al número total de votos irregulares que deberán descontarse a cada partido y candidato; concluida esta sustracción queda totalmente depurada la votación y sobre ella, de conformidad con el artículo 263 Constitucional, se aplica el sistema para la asignación de curules, comenzando por el cálculo del umbral, la cifra repartidora y la reordenación de las listas cuando a ello haya lugar(listas con voto preferente), lo que finalmente permite evidenciar si existe o no modificación en el resultado electoral.

La anterior metodología consulta el principio de eficacia del voto, en cuanto permite que se tomen los votos irregulares en su justa medida y se distribuyan a prorrata de la participación que han obtenido los diferentes partidos y candidatos en la votación válida, sin sacrificar ni afectar los votos mayoritarios que representan la auténtica voluntad del elector.” (Destacado por la Sala) Como se observa, el método de distribución ponderada no corresponde con la cifra repartidora, pues mientras este sistema tiene como propósito la distribución de las curules de una corporación pública para garantizar la representación equitativa de las organizaciones políticas, al tenor de lo previsto en los artículos 263 y 263A constitucionales, aquel tiene como finalidad establecer la proporción que cada candidato aspirante debe asumir sobre la votación irregular debidamente probada, comoquiera que el principio del secreto del voto no permite establecer el beneficiario de los sufragios irregulares, como en este caso son los votos trashumantes.

El Tribunal demandado destacó que la aplicación de la metodología de distribución fue reiterada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de febrero de 2017[20], la cual se traerá a colación en lo pertinente: “Sobre la base del principio de la eficacia del voto, “piedra angular” del orden jurídico electoral colombiano, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha edificado una teoría tendiente a determinar el punto de inflexión de la presunción de legalidad de los actos electorales en los procesos de nulidad electoral por causales objetivas.

(…) En este sentido, esta Sala ha manifestado, en diversas oportunidades, que no basta con acreditar la existencia de irregularidades en el procedimiento electoral, para desvirtuar la presunción de legalidad de la que goza la elección, ya que se debe tener en cuenta la incidencia que las mismas tienen en el resultado de ella. Dicho de otra forma, la nulidad resulta inocua, cuando las irregularidades que afectan la votación y el escrutinio no disponen de incidencia alguna en las resultas del certamen electoral.

En ese sentido, la Sala se ha expresado como sigue: “…para que la existencia de registros o elementos electorales irregulares que conduzca a la declaración de nulidad de una elección, es necesario que éstos hayan sido determinantes en el resultado electoral, es decir, que tengan la idoneidad para alterarlo; por el contrario, si las modificaciones que representan falsedad de registros electorales no afectan el resultado electoral, el intérprete debe dar plena validez a los votos de la mayoría y hacer eficaz el acto elección, pues como también lo ha sostenido esta Sala, no todas las irregularidades que ocurran durante el proceso electoral generan nulidad, sino sólo los vicios graves y ostensibles que alteren o desconozcan la voluntad de los sufragantes.

Así las cosas, la incidencia se constituye en requisito sine qua non para la configuración de las causales objetivas de nulidad que afectan la elección, entre las cuales, pueden encontrarse la suplantación de electores y la trashumancia, también conocida como “trasteo de votos”. Ahora bien, la Sala advierte que esta teoría de origen pretoriano, fue adoptada por el legislador en la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 287 consagra: “…para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos”.

En ese orden, las irregularidades a presentarse en el proceso de elección pueden ser de naturaleza particular o general; frente a ello, la Sala se ha pronunciado como sigue: …Unas respecto de las cuales es posible establecer a qué partido o candidato benefician o afectan - particulares –… ( ) …Otras respecto de las cuales, por virtud del principio de secreto del voto, resulta imposible establecer a que candidato o partido beneficiaron o afectaron-generales-… ( ) …Sobre las segundas, y en tanto que por virtud del principio del secreto del voto resulta imposible determinar sobre qué lista o candidato incidieron, su relevancia se analizará considerando el Sistema de Afectación Ponderada establecido por la jurisprudencia de la Sala.

Ahora bien, respecto del sistema de distribución pondera (sic), la Sala en reiterada jurisprudencia, ha considerado que: … cuando se presentan irregularidades que provienen de suplantación de electores (…) o de cualquier otra modalidad de fraude respecto del cual no sea posible determinar el candidato que resultó beneficiado, para determinar su incidencia, también puede acudirse al sistema de distribución ponderada conforme al cual se toma el número de votos fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre los candidatos que hayan obtenidos votos en la mesa o mesas donde se presentaron.

En otros términos, teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por los diferentes candidatos en la mesa o mesas que resultaron afectadas, se procede a calcular la participación porcentual de cada uno respecto del total de votos válidos depositados, luego de establecido el porcentaje de participación, se les asigna en esa misma proporción el voto o votos irregulares comprobados, procedimiento que se sigue en cada una de las mesas afectadas por las irregularidades antes descritas.

Agotada la anterior etapa se suman los resultados que arroja cada una de las mesas hasta obtener cifras enteras y depuradas que corresponden al número total de votos irregulares que deberán descontarse a cada partido y candidato; concluida esta sustracción queda totalmente depurada la votación y puede precisarse si las irregularidades generaron un cambio en el resultado de la elección y, por lo mismo, si se impone la anulación de la elección. La anterior metodología consulta el principio de eficacia del voto, en cuanto permite que se tomen los votos irregulares en su justa medida y se distribuyan a prorrata de la participación que han obtenido los diferentes partidos y candidatos en la votación válida, sin sacrificar ni afectar los votos mayoritarios que representan la auténtica voluntad del elector… En ese sentido, la Sala advierte que, debido a la naturaleza de los cargos de trashumancia y suplantación de electores, precisamente, no es posible determinar a qué partido o candidato benefició la votación irregular incorporada al total de la votación de la mesa; pues la irregularidad se presenta en el sufragante y se desconoce el voto introducido a la urna por el ciudadano suplantador o trashumante.” (Destacado por la Sala) De acuerdo con el derrotero judicial expuesto, se debe concluir que en los eventos de trashumancia electoral no es posible establecer qué candidato se benefició con la votación transeúnte, toda vez que por virtud del secreto del voto se desconoce la elección del sufragante irregular, luego no es admisible descontar esta votación únicamente al candidato electo.

Finalmente, no se debe perder de vista que la votación viciada de ilegalidad debe ser relevante para afectar el resultado electoral, lo que significa que si los registros apócrifos no superan la diferencia de la votación entre el electo y el que le siguió en la cantidad de respaldos populares, se debe dar plena validez a los votos de la mayoría y hacer eficaz el acto elección. Cabe agregar que la fórmula jurisprudencial para establecer la incidencia de los votos trashumantes en el resultado electoral aplica tanto para el análisis de los cargos de nulidad contra una elección a un cargo uninominal como para corporaciones públicas, pues lo que se busca es establecer de manera proporcional el favorecimiento de dicha votación respecto de los contendores electorales, además que esta Corporación no hizo distinciones al respecto.

En esa medida, para esta Sala resulta razonable la interpretación del tribunal demandado en cuanto concluyó, con base en la jurisprudencia del órgano de cierre, que “(…), la votación demostrada como trashumante dentro de un proceso de nulidad electoral para cuerpos colegiados, tiene que repartirse ponderadamente entre los candidatos de los partidos políticos que aspiraron a la elección cuestionada, aunado al principio del secreto del voto, que impide precisar qué partido o candidato se benefició de los votos irregulares, principio aplicable para la elección de cargos uninominales cuando quiera que se encuentre demostrado que el voto trashumante no tuvo un alto grado de incidencia en los resultados electorales.” En ese orden, al referirse al caso concreto, la autoridad judicial expuso: “En este sentido destaca que en los comicios electorales el señor CARLOS IVÁN CAAMAÑO CUADRO obtuvo un total de 7.210 votos y quien le siguió en turno (JUAN CARLOS GARCÍA MEJÍA) obtuvo 6.777 votos, generándose una diferencia de apenas 433 votos entre ambos, número inferior al de votos irregulares que deben declararse nulos.

(…) Lo anterior nos ubica en un escenario en donde se encuentra demostrado que un total de 483 personas no habilitadas (trashumantes), sí ejercieron su derecho al sufragio en las pasadas elecciones para Alcalde llevadas a cabo el día 27 de octubre de 2019, cuyos nombres y comprobación de la expresión de su voto, aparece relacionada en el siguiente cuadro, en donde la letra R, corresponde a la sigla utilizada para identificar el renglón del E-11 en el cual se relacionó el nombre del votante: (…) A partir de lo expuesto, se desprende que en el asunto bajo examen también se encuentra probado este segundo supuesto, dado que un total de 483 personas que tenían cancelada la inscripción de su cédula participaron efectivamente en las elecciones locales de 2019 e incidieron en la elección del Alcalde en el municipio de Chiriguaná. (…) Como se indicó en los fundamentos jurídicos expuestos en la primera parte de esta providencia, de acuerdo con la línea jurisprudencial trazada en esta materia por el H. Consejo de Estado, la declaratoria de nulidad de una elección resulta ser la última ratio, y por ende, sólo procede cuando quiera que el número de votos nulos resulte cuantitativamente superior a la diferencia que exista entre el elegido y quien le haya seguido en número de sufragios, de tal suerte que resulte razonable deducir que, de practicarse un nuevo escrutinio, el resultado a obtenerse sería diferente del que se anula.

(…) Si se acudiera a una operación matemática de resta y se partiera de la premisa falsa de que los 483 electores trashumantes votaron a favor de quien fue declarado alcalde, se tendría que la diferencia de votos emitidos entre este y el demandante sería de menos 50 sufragios respecto de los resultados arrojados por los escrutinios; sin embargo, esa posición además de desconocer la presunción de buena fe del actuar del señor CARLOS IVÁN CAAMAÑO CUADRO que no ha sido desvirtuada, también conllevaría pasar por alto la imposibilidad en que se encuentra la Corporación para “intuir” a favor de qué candidatos se habrían emitido esos votos, pues recuérdese que el voto es secreto y no existe forma de determinar a qué candidato o qué postura se expresó la voluntad del elector (voto en blanco por ejemplo).

Cabe destacar que en este proceso no se ha endilgado al ganador de la contienda electoral CARLOS IVÁN CAAMAÑO CUADRO, la promoción o participación directa en la trashumancia, que se afirma en la demanda ha sido histórica (viene configurándose desde hace años en ese municipio) y bien pudo impedirse con la actuación oportuna del Consejo Nacional Electoral, que excluyó del certamen electoral 2.181 cédulas inscritas de manera irregular, sólo que no se alcanzó a evidenciar en el censo electoral y esa circunstancia favoreció que se presentaran discusiones acaloradas entre los representantes de quienes obtuvieron la mayor votación durante el certamen electoral, que a la fecha se mantienen.” (Destacado por la Sala) Se colige, de este modo, que la Corporación demandada acogió razonablemente el criterio jurisprudencial aplicable en los casos en los que los votos irregulares superan la diferencia de sufragios entre el candidato electo y el que le siguió en votación, ya que el elegido en este asunto superó por 433 votos a su inmediato contendor, pero los votos transeúntes ascendieron a la cantidad de 483, luego tuvieron incidencia para alterar el resultado de la voluntad popular.

No sobra agregar que las consideraciones anteriores son suficientes para desvirtuar la tesis del tutelante, según la cual el Tribunal demandado aplicó el sistema de cifra repartidora previsto en la Constitución Política, pues como se explicó con bastante suficiencia, la conclusión del colegiado se soportó en la fórmula jurisprudencial antes expuesta.

Por lo tanto, se concluye que no se configuró el defecto consistente en violación directa de la Constitución. 6.2. Desconocimiento del precedente La Sala ha establecido que precedente “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”.

Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “… no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”.[21] En el sub lite, el yerro bajo cita se hizo consistir en que el Tribunal demandado no expuso las razones para apartarse de la tesis expuesta por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2000[22], que constituye jurisprudencia horizontal.

Así, en la sentencia a la que se refirió el actor se indicó que “Para que la inscripción de ciudadanos no residentes en el municipio tenga incidencia en el resultado de la elección de autoridades locales, se requiere que la cantidad de votos de aquellos sea superior a la diferencia de votos que el resultado de la elección arroje entre el candidato elegido y aquel que obtuvo el segundo lugar en votación. Cuando el número de ciudadanos que sin ser residentes en el respectivo municipio, votaron en la elección de una autoridad local es inferior a la diferencia de votos antes indicada, lo evidente es que, a pesar de la irregularidad en que aquellos incurrieron, ésta no es suficiente para alterar la voluntad de los ciudadanos que si residían en el municipio y, por consiguiente, no se debe declarar la nulidad de la elección así efectuada.” (Destacado por la Sala) El Tribunal demandado concluyó que la votación trashumante verificada en este caso incidió en el resultado de la elección, toda vez que los sufragios de los transeúntes superaron la diferencia de votos entre el alcalde electo y el tutelante, consideración que coincide con la postura jurisprudencial que se echa de menos en esta solicitud de amparo.

Con todo, para esta Sala resulta suficiente la exposición del juez colegiado en punto a destacar la jurisprudencia reciente aplicable a la materia, que además de ser convergente con la tesis judicial de antaño, trajo consigo la metodología para sustraer de manera proporcional la votación irregular. Por lo tanto, la Sala no advierte que el Tribunal demandado se haya apartado de la postura judicial que en criterio del actor no se tuvo en cuenta, por el contrario, acogió el criterio que debe aplicarse en los casos de trashumancia. Ahora bien, el actor cuestionó que el colegiado demandado se haya referido a la sentencia de esta Sección dictada el 14 de marzo de 2019[23], porque en ella se pronunció sobre una demanda de nulidad simple contra actos del Consejo Nacional Electoral relacionados con trashumancia histórica y, por ende, con residencia electoral.

Defecto fáctico Como lo sostiene esta Sala de antaño “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.”[24] Entre los supuestos que configuran el defecto bajo cita se destacan, por corresponder a los expuestos en la tutela, los que se refieren a situaciones en las que el juez “(ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas (…).” Respecto del primero de tales supuestos, la Sala sostuvo que es indispensable que la parte interesada “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.”, y respecto del segundo se requiere que la parte actora indique “a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.” (Destacado por la Sala) En este caso, el defecto bajo análisis se hizo consistir en que la autoridad judicial demandada concluyó que no se demostró que el candidato electo y su equipo gestionaran la inscripción de cédulas de personas que no residían en el municipio, por lo que no se le podía restar a este toda la votación irregular y, por ello, se debía hacer una distribución ponderada de la misma.

Frente al punto, sostuvo que al proceso se aportaron pruebas que demostraron que el ganador de las elecciones sí promovió la trashumancia, ya que se suministraron dos videos debidamente transcritos, que no se tacharon de falsos ni se desconocieron, donde se aprecia que el día de las elecciones el candidato que a la postre resultaría electo, en su calidad de “testigo electoral”, recorrió las mesas de votación persuadiendo a los jurados para que dejaran sufragar a los trashumantes.

Agregó que en el trámite procesal se practicó el testimonio del señor Jorge Isaac Muñoz, quien fue contundente en indicar que el candidato elegido participó como testigo electoral en la mesa 1 del puesto de votación Cabecera Municipal, y aportó la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil donde se autorizó al candidato electo como testigo, sin embargo, la autoridad judicial no le confirió valor probatorio.

El tutelante cumplió con los requisitos antes señalados para el estudio del defecto fáctico, comoquiera que identificó los medios de prueba que no se valoraron, esto es, los videos y la prueba testimonial, argumentó el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y expuso las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo, ya que, en su criterio, la demostración de la promoción de la trashumancia hubiera dado lugar a que al candidato electo se le descontara la totalidad de la votación irregular y, en ese orden, no superaría en votación a quien ocupó el segundo lugar.

Lo anterior por cuanto aun sin contemplar esta cantidad de ciudadanos inhabilitados para votar en el Municipio de Chiriguaná, el resultado del ejercicio valorativo de la autoridad judicial daba lugar a concluir que el número de sufragios trashumantes superó la diferencia en la votación entre el electo y quien le secundó en los comicios. En efecto, el Tribunal advirtió que se probó la votación de 483 transeúntes, con lo que se superó la diferencia de 433 votos entre los contendores en cuestión, conclusión a la que de igual manera hubiera llegado si tal cantidad ascendiera a 553, producto de la sumatoria de los 70 votos irregulares, luego no se advierte la relevancia del yerro alegado en el sentido de la decisión, pues de todas maneras los sufragios viciados denotaron la incidencia que se resolvió con la aplicación de la afectación ponderada frente a la cual, valga decir, el tutelante no elevó reparos frente a sus resultados.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas restantes, la Sala advierte que el Tribunal demandado sí las valoró, como se explica a continuación. La colegiatura trajo a colación el testimonio del señor Jorge Isaac Muñoz Cantillo[25], en el que refirió irregularidades relacionadas con que a los jurados no les suministraron los actos que inhabilitaron a algunos ciudadanos para votar en Chiriguaná, por trashumancia, que el candidato a la postre electo le manifestó a los jurados de la mesa uno del puesto cabecera municipal que al no existir tales resoluciones debían utilizar el kit electoral suministrado, que para el momento en que los jurados se percataron que no contaban con las resoluciones del Consejo Nacional Electoral algunas personas ya habían votado, entre otros aspectos.

También relacionó “Pruebas de videos donde se observa al candidato CARLOS IVÁN CAAMAÑO CUADRO manifestando a los jurados, electores y testigos electorales, que no debían tener en cuenta las Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional Electoral.” Acerca de estas pruebas, el Tribunal se pronunció de la siguiente manera: “No desconoce la Sala que el día de las elecciones se presentaron intervenciones por parte del señor CARLOS IVÁN CAAMAÑO CUADRO ante los jurados de votación, en su condición de “testigo electoral”, en procura que se dejara votar a quienes aparecían relacionados en los formularios electorales E-10 y E-11, pues de ello existen videos que fueron aportados a las autoridades electorales y se allegaron a este proceso como parte de las pruebas.

Sin embargo, ese mismo hecho se presentó con los testigos electorales designados por el señor JUAN CARLOS MEJÍA GARCÍA, quienes promovieron la suspensión de la jornada electoral partiendo de la premisa de que no hacían parte del kit electoral las Resoluciones Nos. 4872 y 6081 de 2019, que definieron qué personas no estaban habilitadas participar en esas elecciones.” (Destacado por la Sala) Por su parte, al momento en que fue resuelto el cargo de “violación del debido proceso y expedición irregular”, el colegiado demandado sostuvo: “El resumen del cargo impone formular las siguientes precisiones, en relación con lo que ya se encuentra probado en el proceso: (i) Si bien la Resolución No. 4872 excluyó del censo electoral un total de 2.524 cédulas inscritas, mediante Resolución No. 6081 fueron “rehabilitadas” 345, por lo que es claro que el total de cédulas cuya inscripción fue cancelada para votar en Chiriguaná era de 2.181 en total.

(ii) La revisión detallada de los formularios E-11 permitió establecer que el censo electoral no se encontraba debidamente actualizado, lo que implicó que personas habilitadas para votar no aparecieran incluidas y que personas cuya inscripción se encontraba cancelada pudieran hacerlo. (iii) Ante la evidente inconsistencia que se presentaba en el censo electoral, la jornada fue suspendida para “complementar” los documentos que hacían parte del kit electoral, con copias de las resoluciones proferidas por el Consejo Nacional Electoral y sus listados anexos, lo que exigía para el jurado de votación una labor adicional como era verificar si en ellos estaban incluidas o no las cédulas de los votantes que se presentaron en cada mesa.

Consta en la actuación, que los “listados” de Excel ya habían sido suministrados a algunos jurados de las mesas de votación, por parte de testigos electorales del candidato MEJÍA GARCÍA, pues este hecho fue reconocido en declaraciones rendidas ante esta Corporación. (iv) Ante el inminente retraso que ya se presentaba en la jornada electoral, la Registradora municipal consultó con sus superiores, quienes le indicaron que los jurados debían limitarse a utilizar la información contenida en los formularios electorales, afirmación en la cual coinciden las declaraciones recibidas en desarrollo de esta actuación y que sirve de fundamento al cuestionamiento que se formula en la demanda frente al proceder del señor CARLOS IVÁN CAAMAÑO, de quien quedó probado se acercó a varias mesas insistiendo en que sólo debían tenerse en cuenta los formularios electorales que integraban el respectivo kit entregado al inicio de la jornada.

(v) La falta de certeza sobre las personas habilitadas para votar, condujo a que los formularios E-11 fueran diligenciados manualmente, como bien lo precisa el actor, presentándose casos como el ocurrido en la mesa 4 del corregimiento de Poponte en el que se incluyeron 23 votantes. Llama la atención de la Sala que en los alegatos de conclusión sólo se calificó como trashumantes a nueve de los votantes relacionados manualmente y que hecha la comprobación de cara a los cuadros de Excel que hacían parte de las resoluciones proferidas por el Consejo Nacional Electoral, tres de ellos sí estaban habilitados para votar, como quedó en evidencia al analizar el primer cargo de la demanda;

(…)” (Destacado por la Sala) Entonces, como se observa, el Tribunal demandado valoró las pruebas testimoniales y documentales que según el tutelante se pasaron por alto, sin embargo, de este análisis encontró acreditado que en su momento los jurados de votación no contaron con la totalidad del kit electoral, porque este no incluyó las resoluciones que inhabilitaron las cédulas trashumantes, y ante la consulta formulada por la registradora municipal, la organización de los comicios indicó que los jurados debían limitarse a utilizar la información de los formularios electorales, lo que en criterio del colegiado justificó el proceder del candidato a la postre elegido, al insistir a los jurados de votación que solo debían tenerse en cuenta los documentos que integraban el referido kit electoral.

De lo anterior se concluye que el defecto fáctico alegado no tiene vocación de prosperidad. 6.4. Defecto procedimental En lo que respecta al defecto procedimental absoluto, este acontece cuando la autoridad judicial “…se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.”[26] (Destacado por la Sala) En relación con dicho yerro, la Corte Constitucional ha considerado que “…este defecto requiere, además, que se trate de un error de procedimiento grave y trascendente, valga decir, que influya de manera cierta y directa en la decisión de fondo, y que esta deficiencia no pueda imputarse ni directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al derecho a un debido proceso.”[27] En el asunto que ocupa a la Sala, la irregularidad de que se trata se hizo consistir en que el colegiado demandado se apartó del procedimiento por haber aplicado la metodología de distribución ponderada, que para el caso no era procedente por tratarse de una elección uninominal, y que debió atribuir al candidato electo la totalidad de votos depositados irregularmente en las urnas.

La Sala advierte que la parte actora no refirió que la autoridad judicial aquí demandada se haya sustraído de las ritualidades que gobiernan el contencioso de nulidad electoral, que es el supuesto bajo el cual se concreta el defecto procedimental, sino que insistió en el cuestionamiento acerca de la aplicación de la tesis jurisprudencial decantada por esta Sala sobre la distribución ponderada de la votación irregular, aspecto que ya fue resuelto en acápites anteriores.

En ese orden, como el actor no advirtió alguna irregularidad de orden procesal, esta Colegiatura no encuentra que el defecto procedimental propuesto tenga vocación de prosperidad. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, con fundamento en lo expuesto en esta sentencia. SEGUNDO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo respecto del cargo consistente en decisión sin motivación, de acuerdo con los razonamientos del presente fallo.

TERCERO. - Niégase la solicitud de tutela instaurada por el señor Juan Carlos García Mejía, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído. CUARTO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Este formulario es el listado de las personas que están “habilitadas” para votar en determinada mesa. [2] Se colige que el Tribunal aplicó el sistema de distribución o afectación ponderada para determinar el grado de incidencia de los votos irregulares en el resultado de la elección. Dicho sistema consiste en aplicar una fórmula conforme a la cual se toma el número de votos fraudulentos acreditados en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre los candidatos que hayan obtenido votos en la mesa o mesas donde se presentaron.

(Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Exp: 25000-23-31-000-2008-00023-01. M.P: Filemón Jiménez Ochoa. [3] Los votos descontados a los dos candidatos en contienda directa arrojaron un total de 429. Los 54 restantes (respecto de los 483 irregulares), se descontaron a los otros aspirantes. [4] Rad. 2378. M.P. Darío Quiñones Pinilla [5] Exp: 11001-03-28-000-2018-00049-00.

M.P: Roció Araujo Oñate. [6] Según la siguiente operación: CARLOS IVAN CAAMAÑO CUADRO = 7.210 votos - 483 votos trashumantes = 6.727 VOTOS JUAN CARLOS GARCIA MEJIA…………………………………………………… = 6.777 VOTOS [7] Citó la sentencia del 2 de octubre de 2008. Exp: 44001-23-31-00-2007- 00236-01. [8] Según el oficio de notificación 58287 del 24 de junio de 2021, y sus soportes de entrega en el buzón de correo electrónico. [9] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [10] Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [12] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [13] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [14] Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, radicación: 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV), actor: Carlos Ossa Escobar, demandado: Contraloría General de la República, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, en la que se cita, a su vez, la decisión de la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [16] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00. Actor: Luis Ángel Torres Gómez. Adicionalmente se citan del Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 1º de diciembre de 2016.

Exp. 11001-03-15-000-2016-03224-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 1º de marzo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2017-02843-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 14 de febrero de 2019. Exp. 11001-03-15-000- 2018-04760-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 24 de agosto de 2017. Exp. 11001-03- 15-000-2017-00827-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 16 de mayo de 2019.

Exp. 11001-03-15-000-2018-04082-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 14 de noviembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-04416-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00, M.P. Rocío Araújo Oñate 6 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2019-05224- 00. M.P. Luis Albero Álvarez Parra, 20 de febrero de 2020.

Exp. 11001-03-15- 000-2019-04509-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 27 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2020-00136-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [17] Consejo de Estado, sentencia del 5 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourt, dentro del expediente con radicado 11001-03-15-000-2008-00320-00. [18] Sentencia C - 418 de 1994. [19] Sección Quinta.

Radicación: 11001-03-28-000-2006-00119-00(4060-4068). M.P: Filemón Jiménez Ochoa. [20] Radicación: 11001-03-28-000-2014-00112-00. [21] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [22] Rad. 2378. M.P. Darío Quiñones Pinilla [23] Exp: 11001-03-28-000-2018-00049-00.

M.P: Roció Araujo Oñate. [24] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015. Expediente: 11001-03-15-000-2015-01471-01. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [25] Página 15 de la sentencia. [26] Sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional. [27] Ibidem.