11001-03-25-000-2012-00344-00 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA PRÁCTICA DE PRIEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / CONTRATACIÓN ESTATAL / FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO – Inexistencia / [C]uando se va a utilizar la figura de la contratación directa, los pliegos de condiciones deber ser los mismos utilizados para la fracasada licitación, por lo tanto, no es posible realizar modificaciones relativas a condiciones de tiempo, modo y lugar. […] Los disciplinados tenían la obligación de continuar con el proceso licitatorio, lo anterior debido a que la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros. […] [E]l demandante direccionó el proceso de contrato de suministro 20070003 de 2 de noviembre de 2007, en la medida que inició un proceso de licitación dentro del cual participó Supermercados Cundinamarca, luego lo declaró desierto por cuanto la propuesta no cumplía con los índices financieros, y al mismo tiempo, procede a celebrar un contrato de menor cuantía con el mismo objeto e idéntico contratante. […] En conclusión (…) no respetó el proceso de selección objetiva, pues terminó contratando en dos oportunidades para el mismo objeto con Supermercados Cundinamarca, cuando ya había declarado desierta la licitación en que este proponente participó, debido a que no cumplió con las condiciones financieras, debiendo culminar el proceso hasta determinar si cumplía o no con las condiciones exigidas y no terminar contratando a quien había participado en ambos procesos. […] Si bien es cierto la figura del fraccionamiento de los contratos no aparece prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, no lo es menos, que de las pautas, reglas y principios establecidos por dicha Ley se infiere tal prohibición. […] En el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica, lo que implica que, en el caso en estudio, las pruebas fueron apreciadas y analizadas de forma conjunta y sistemáticamente por los falladores de primera y segunda instancia, quienes de manera imparcial le dieron el valor probatorio correspondiente según la información aportada y la participación en los hechos relacionados con el proceso de contratación adelantado en el municipio de Fusagasugá con respecto al contrato que tenía como objeto el “Suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá”, con las que se pudo determinar la responsabilidad de los accionantes.

Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / CP – ARTÍCULO 13 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 31 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 2170 DE 2002 - ARTÍCULO

16. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00344-00(1342-12) Actor: MÁXIMO ANTONIO RODRÍGUEZ FLÓREZ Y ROSALÍA HERNÁNDEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE 11 AÑOS Y SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL POR 8 MESES (RESPECTIVAMENTE) - LEY 734 DE 2002 La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón contra la Nación- Procuraduría General de la Nación I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del proceso disciplinario No 034.2625-8 que sancionó a los demandantes.

Como consecuencia de la nulidad, solicita se ordene a la demandada a reintegrar a los actores en el mismo cargo que venían desempeñando en iguales condiciones. Peticiona que se condene a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y a la Procuraduría Regional de Fusagasugá al pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de recibir, desde la fecha de su sanción y hasta que se produzca el reintegro.

Reclama que se de cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, se liquiden los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso[2].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Indicó que se adelantó en la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, investigación disciplinaria en contra de los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón, en su condición de Alcalde Municipal de Fusagasugá y Asesora para la Participación Comunitaria del Municipio de Fusagasugá, respectivamente, por queja interpuesta por el señor Argemiro Alvarado Murcia, quien señala presuntas irregularidades incurridas en el proceso de contratación relacionado con la convocatoria pública No 29 de 2007 SUMINISTRO DE VIVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGA; así como el informe presentado por el Personero de ese municipio donde denuncia presunto sobrecosto en el Contrato No 20070003, del 2 de noviembre de 2007, suscrito en forma directa con Supermercados Cundinamarca Ltda, por valor de $237.529.608.oo; que la interventora del contrato por parte de municipio fue la doctora Rosalía Hernández Varón, Asesor de la Oficina Asesora de Participación Comunitaria.

Manifestó que se resalta en la queja, que supuestamente el mismo contratista y la administración municipal suscribieron en forma el contrato No 20070033 de agosto 17 de 2007, con similar objeto contractual por un valor de $12.999.594,oo, el cual fue adicionado en un 50%, el 2 de octubre de ese mismo año, encontrándose en ejecución cuando el alcalde municipal invitó a los oferentes a presentar propuestas para el contrato No 20070003.

Adujo que una vez adelantadas las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria, mediante auto de 1º de septiembre de 2009, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, les formuló pliego de cargos atribuyéndoles las conductas constitutivas de falta disciplinaria que enuncia. Concluyó que se profirieron los fallos de primera y segunda instancia los cuales transcribe[3].

Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13 y 29. Del Decreto 2170 de 2002, el artículo 16. Indebida interpretación y aplicación del artículo 16 del decreto 2170 de 2002. Asegura que el demandante si agotó los procedimientos legales previstos en caso de desierta la licitación o concurso conforme a lo regulado en el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, el cual preceptúa que procederá la contratación directa en los casos de declaratoria desierta la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa.

Afirma que la norma transcrita se encontraba vigente, para el momento de los hechos y no como lo quiere hacer ver el Ad-quem, que dicha norma esta derogada, pues tan solo el numeral 3 del referido articulado estaba suspendido mediante providencia de 13 de mayo de 2004, y declarado nulo el 3 de diciembre de 2007, por lo que al momento de la contratación, noviembre 2 de 2007, sí regía la norma examinada, tan es así que en el fallo del Procurador Provincial, admite que se podía acudir a contratar directamente cumpliendo lo prescrito en el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, conforme se hizo.

Por lo que resulta irrisible que se hubiese sancionado a los accionantes, desconociéndose el debido proceso, por lo que en dicho comportamiento no se observa la tipicidad disciplinaria. Inexistencia del fraccionamiento del contrato. Insiste que el supuesto fraccionamiento de contrato es totalmente inexistente, pues si bien es cierto que se celebró en forma directa los contratos relacionados, los mismos jamás fueron en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública, pues el actuar de los actores estuvo enmarcado dentro de la legalidad.

Expone que no se entiende como pudo violarse el principio de transparencia, cuando la escogencia de almacenes Cundinamarca, se efectuó bajo el ofrecimiento más favorable al municipio y a los productos que se buscaban; ni el principio de economía, ya que la propuesta presentada resultó la más adecuada; o el principio de responsabilidad, porque la contratación buscaba el cumplimiento de los fines del contrato inicial, ya que iban encaminados a velar por el refrigerio reforzado para los niños de cero a cinco años de la básica primaria.

Indica, que la figura del fraccionamiento de contratos ya no se encuentra prevista en nuestra legislación, y en el caso que estuviera vigente, tampoco se cumple los presupuestos señalados para que se presente tal fraccionamiento. Expresa que, para el contrato de suministro, es claro que la selección del contratista que vaya a efectuar el servicio, debe hacerse respetando los principios establecidos en la ley 80 de 1993.

Advierte que era inminente la necesidad de la contratación directa pues no se podía suspender el refrigerio a la población vulnerable, contemplando la ley la posibilidad de contratar directamente sin ser necesario solicitar varias ofertas, prescindiendo del proceso licitatorio, como finalmente se hizo. Violación al principio de legalidad.

Se evidencia que las decisiones examinadas, se alejan del principio de legalidad, con lo cual se hace notoria la parcialidad con que se ha valorado el acervo probatorio existente en el plenario, como quiera que los cargos endilgados no corresponden a la realidad del proceso[4]. 2. Trámite procesal Mediante auto de fecha 20 de enero de 2015, el despacho sustanciador admitió parcialmente la demanda presentada por los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, excluyendo la pretensión relacionada con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir al no darse la oportunidad a la administración de conciliar este aspecto[5].

Igualmente, se dispuso vincular como entidad demandada al municipio de Fusagasugá teniendo en cuenta que una providencia accediendo a la pretensión de reintegro implica emitir una orden contra el referido municipio. Con el auto del 19 de noviembre de 2018, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta como pruebas los documentos allegados con la demanda.

La parte demandada solicitó se tengan como prueba las que reposan en el expediente, en especial los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia que están siendo controvertidos[6]. 3. Contestación de la demanda 3.1 Procuraduría General de la Nación El órgano de control disciplinario a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda y rechazó de plano todas las súplicas, señalando que la actuación de la Procuraduría General de la Nación estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico y que los actos acusados se expidieron con acatamiento de los requisitos de validez y legalidad.

En los argumentos de defensa, al referirse a la indebida interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, asegura que la norma que se encontraba vigente en el momento que se desarrolló la contratación en el municipio de Fusagasugá relacionada con el suministro de elementos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del ente territorial y que, por lo tanto, debía aplicarse, era el Decreto 2170 de 2002.

Conceptúa que la contratación directa es un procedimiento de selección excepcional donde el deber de selección objetiva debe ser acatado, en el sentido de seleccionar una buena oferta o la mejor, no por la voluntad del servidor público sino como consecuencia de la aplicación de reglas objetivas, claras y serias establecidas previamente a la apertura del proceso a través del pliego de condiciones.

Procede a hacer un análisis pormenorizado de los supuestos fácticos y las pruebas obrantes dentro del proceso, donde concluye respecto al primer cargo, que efectivamente el 23 de agosto de 2007, se ordenó la apertura de licitación pública, pero previamente a esta actuación, esto es, el 17 de agosto del mismo año se había suscrito contrato No 2007033 con Almacenes Cundinamarca, por el mismo objeto, con una cuantía de $12.999.594, vulnerando con ello, el principio de transparencia. Analiza que la irregularidad cometida por los demandantes fue que, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto en mención, si se modificó un elemento esencial del pliego de condiciones del contrato, respecto del objeto, pues con anterioridad de llevar a cabo la licitación pública suscribieron en forma directa el contrato de suministro No 20070033 por la suma de $12.999.594, adicionándose el 2 de octubre por un valor de $6.474.078.

Es decir, los disciplinados sabiendo desde un principio el presupuesto establecido para la realización del contrato, lo que hicieron en lugar de abrir la licitación pública inmediatamente a la expedición de los pliegos de condiciones, fue suscribir una contratación directa de menor cuantía el 17 de agosto de 2007 y, posteriormente, el 23 del mismo mes y año, dar apertura al proceso de selección, esto es, la licitación pública, la cual al ser declarada desierta en dos oportunidades, les daba la oportunidad para llevar a cabo la contratación directa esta debía hacerse conforme a los requisitos establecidos en el artículo 16 del Decreto 2172 de 2002.

Observó, que el señor Rodríguez Flórez direccionó el proceso, en la medida en que inició un proceso de licitación dentro del cual participó Almacenes Cundinamarca, luego lo declaró desierto por cuanto la propuesta de este no cumplía con los índices financieros, y concomitante con ello celebró un contrato de menor cuantía con el mismo objeto con Almacenes Cundinamarca.

Posteriormente, se celebró contrato de suministro a través de contratación directa con Almacenes Cundinamarca en noviembre de 2007, es decir, faltando 22 días para que finalizara el año escolar, lo cual repercutió en el objeto del contrato. En cuanto al segundo cargo, referente a la inexistencia del fraccionamiento del contrato, asevera que si bien es cierto no está regulado en la Ley 80 de 1993, como si lo estaba en el Decreto 222 de 1983, esta es una acción que no se encuentra permitida atendiendo los principios de la contratación estatal, en especial el de transparencia, en concordancia con otros principios como el de economía, selección objetiva y publicidad.

Sostiene que contrario a lo expuesto en la demanda en el presente asunto si se encontró probado el fraccionamiento de los contratos, pues resulta claro que mientras se estaba realizando el proceso de licitación para el suministro de víveres perecederos y no perecederos de los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá (desde marzo de 2007), el 17 de agosto de 2007 el ente territorial celebró un contrato con el mismo objeto por un término de 30 días con Supermercado Cundinamarca, el cual fue adicionado, y posteriormente, en noviembre del mismo año el alcalde del municipio de Fusagasugá, suscribió un contrato de forma directa con Supermercados Cundinamarca con el mismo objeto, cuando se insiste, desde un principio al elaborarse los pliegos de condiciones era claro que el proceso de selección acorde a realizar era la licitación pública sobre la totalidad del presupuesto establecido en los estudios previos.

Resalta que además de quedar demostrado el fraccionamiento del contrato, también quedó acreditado el direccionamiento del mismo, en la medida que se suscribió con anterioridad a la licitación, proceso que era el que debía celebrarse por ser la generalidad, un contrato de manera directa de menor cuantía, además, aunado a ello, atendiendo a la urgencia de la contratación, luego de que se declarara por segunda vez la declaratoria de desierta de la licitación, se celebró un contrato de suministro que hizo que el mismo se ejecutara en tan solo 22 días de los 142 establecidos en los pliegos de condiciones.

El tercer cargo relativo a la violación del principio de legalidad, concluye que la parte actora no señala específicamente que pruebas dejaron de analizarse o cuales se estudiaron parcialmente para que se pueda desvirtuar el mismo en debida forma. Dice que no es de recibo la afirmación de que se suministró refrigerio reforzado a todos los estudiantes de las escuelas públicas rurales y urbanas (un equivalente de 11.245 niños), porque de la lectura de los estudios previos se tiene que la necesidad establecida era atender a 3.498 estudiantes, y en el acápite “impacto generado” se determinó que se pretendía llegar al 100% de los escolares de básica primaria del grado cero al grado quinto, atendiendo al igual número de niños.

Concluye, que el valor estimado del proyecto fue el resultado de atender a 3498 niños de básica primaria de las instituciones educativas oficiales por 142 días calendario escolar a razón de $551 cada ración para un total de $273.717.131, por lo que las razones expuestas por los demandantes para justificar la inversión de los recursos realizados 22 días hábiles antes de la terminación del periodo lectivo y, en consecuencia, el consumo de los alimentos, resulta desproporcionada.

Propuso como excepción, la innominada o genérica[7]. 3.2. Municipio de Fusagasugá El apoderado del municipio de Fusagasugá, presentó escrito de contestación de la demanda en forma extemporánea según auto de 19 de noviembre de 2018[8]. 4. Alegatos de conclusión El Despacho sustanciador, con auto del 1º de marzo de 2019, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[9]. 4.1 Parte demandante Según informe del 17 de mayo de 2019 del secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el demandante guardó silencio[10]. 4.2 Parte demandada 4.2.1 Procuraduría General de la Nación La apoderada de la Procuraduría General de la Nación presentó el escrito de alegatos reiterando los argumentos relacionados en la contestación de la demanda, por lo que al considerar que las decisiones se ajustaron a las normas que regulan el trámite del proceso disciplinario y se respetaron las garantías al debido proceso y defensa, se profiera sentencia que deniegue las pretensiones de la demanda[11]. 4.2.2 Municipio de Fusagasugá El apoderado de la entidad accionada peticiona negar las pretensiones invocadas por los accionantes por carecer de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios y se acceda a las excepciones propuestas.

En el acápite de excepciones de fondo, manifiesta la inexistencia de violación al principio de legalidad, igualdad y debido proceso, ya que las actuaciones se ajustan al ordenamiento jurídico, las pruebas existentes en el proceso no constituyen a favor de los disciplinados causales excluyentes de responsabilidad. En cuanto a la legalidad de los actos administrativos, indica que los fallos de primera y segunda instancia, están amparados por la presunción de legalidad y las pruebas que obran en el proceso demuestran la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad de los disciplinados[12]. 4.3 Ministerio Público.

La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto, tal como consta en el informe secretarial de fecha mayo 17 de 2019[13]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[14] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

De las excepciones propuestas Innominada o genérica La Procuraduría General de la Nación planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de anomalía sustancial o procesal para decretarla de oficio. 3. Cuestión previa Control de legalidad La Sala se pronuncia sobre lo aducido por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[15] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[16], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 4. Problema jurídico Teniendo en cuenta el concepto de violación expuesto por la parte actora, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a los demandantes con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años en calidad de Alcalde del municipio de Fusagasugá, y suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por 8 meses en su condición de asesora para la Participación Comunitaria del municipio de Fusagasugá, respectivamente, por irregularidades en el proceso de contratación relacionado con la convocatoria pública No 29 de 2007 “SUMINISTRO DE VÍVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ”, al desconocer los principios de selección objetiva y transparencia, conducta tipificada como falta gravísima en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, son nulos por violación del derecho al debido proceso y de defensa o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

La parte demandante fundamenta las causales de nulidad de los actos administrativos sancionatorios, al considerar que se desconoce el debido proceso, en razón a la: i) Indebida interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, ii) Inexistencia del fraccionamiento de contrato, y iii) Violación al principio de legalidad.

Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento se deja constancia que dentro del presente no se efectuó el estudio con fundamento en actos convencionales, debido a que no fue argumentado por la parte demandante, siendo improcedente realizarlo de oficio. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria; y 4.2 Caso concreto. 1.

Actuación disciplinaria La Procuraduría Provincial de Fusagasugá, el 1º de febrero de 2008, dispuso indagación preliminar en contra de los actores por la queja elevada por el señor Argemiro Alvarado Murcia, por presuntas irregularidades en la convocatoria pública No 29 de 2007 al favorecer a un proponente[17]. Mediante auto de 1º de octubre de 2008, proferido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, abre investigación disciplinaria en contra de los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón, en su condición de Alcalde Municipal de Fusagasugá y Asesora para la Participación ciudadana, respectivamente, por las supuestas irregularidades en el proceso precontractual que tuvo como fin la suscripción del contrato de suministro No 2007003 de fecha 2 de noviembre de 2007[18].

La Procuraduría Provincial de Fusagasugá con auto del 1o de septiembre de 2009, formuló cargos a los demandantes, así[19]: “MAXIMO ANTONIO RODRIGUEZ FLOREZ Primer Cargo: Actuando como Alcalde del Municipio de Fusagasugá, para la época de los hechos, suscribió en forma directa el contrato de suministro No 20070003 el 2 de Noviembre de 2007 con el señor NORBERTO MORA URREA en representación de SUPERMERCADOS CUNDINAMARCA, por la suma de $237.529.608, cuyo objeto es “SUMINISTRO DE VÍVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ”, con lo cual al parecer violó el deber de selección objetiva y el principio de transparencia, ya que no agotó los procedimientos legales previstos en caso de declaratoria de desierta de licitación o concurso, sino decidió contratar directamente, con lo cual también presuntamente direccionó dicho proceso a favor de Almacenes Cundinamarca, yendo además en contravía de los principios de la función administrativa.

Segundo cargo: Usted en calidad del Alcalde Municipal de Fusagasugá, para la fecha de los hechos, al suscribir el contrato de suministro No 20070003 el 2 de Noviembre de 2007 con el señor NORBERTO MORA URREA en representación de SUPERMERCADOS CUNDINAMARCA, por la suma de $237.529.608, cuyo objeto es “SUMINISTRO DE VÍVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ”, posiblemente incurrió en irregularidades precontractuales de planeación, habida cuenta que dicha contratación tenía como objetivo general, ofrecer a todos los estudiantes de básica primaria grado cero a quinto de instituciones educativas oficiales, un refrigerio balanceado y que cubriera las necesidades nutricionales y energéticas de una de las comidas principales del día durante los días calendario escolar, cuando este culmina el día 7 de Diciembre de 2007, incumpliendo los fines de la contratación estatal y vulnerando con ello el principio de planeación y economía, al celebrar un contrato que no cumplió con las necesidades de la población escolar, es decir no cumplió con la utilidad debida y además se celebró ad portas de cumplirse el calendario escolar.

Tercer cargo: Usted en calidad del Alcalde Municipal de Fusagasugá, para la fecha de los hechos, liquidó el contrato de suministro No 20070003 el 2 de Noviembre de 2007 con el señor NORBERTO MORA URREA en representación de SUPERMERCADOS CUNDINAMARCA, por la suma de $237.529.608, cuyo objeto es “SUMINISTRO DE VÍVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ”, sin que hubiera cumplido con el objeto del contrato y sin haber supervisado su correcta ejecución, con lo cual omitió el cumplimiento de los principios de economía y responsabilidad prescritos en el estatuto contractual.

ROSALIA HERNANDEZ VARON Primer cargo: Usted en calidad de Asesora para la participación comunitaria del Municipio de Fusagasugá, para la fecha de los hechos; contribuyó al parecer, a través de la suscripción en forma directa del contrato de suministro No 2007 del 2 de Noviembre de 2007 con el señor NORBERTO MORA URREA en representación de SUPERMERCADOS CUNDINAMARCA, por la suma de $237.529.608, cuyo objeto es “SUMINISTRO DE VÍVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ” a direccionar dicha contratación para favorecer a Supermercados CUNDINAMARCA, con desconocimiento del deber de selección objetiva y principio de transparencia que regula la contratación estatal.

Segundo cargo: Usted en calidad de Asesora para la participación comunitaria de la Alcaldía Municipal de Fusagasugá, para la fecha de los hechos, actuando como interventora del contrato de suministro No 2007 del 2 de Noviembre de 2007 con el señor NORBERTO MORA URREA en representación de SUPERMERCADOS CUNDINAMARCA, por la suma de $237.529.608, cuyo objeto es “SUMINISTRO DE VÍVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ” al parecer no cumplió debidamente con sus funciones, al no velar por la debida ejecución del contrato; lo que conllevó a un detrimento patrimonial para el Municipio en la suma de $125.010.615,52 con lo cual pudo infringir los principios de responsabilidad y economía contemplados en el estatuto contractual”.

La Procuraduría Provincial de Fusagasugá mediante Resolución No 016 de 30 de julio de 2010 decidió en primera instancia sancionar con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, al señor Máximo Antonio Rodríguez Flórez, en la condición de alcalde del municipio de Fusagasugá, y con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 11 años, a la señora Rosalía Hernández Varón, en calidad de Asesora para la Participación Comunitaria del municipio de Fusagasugá, respectivamente, al encontrarlos responsables de la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[20].

La Procuraduría Regional de Cundinamarca mediante fallo de segunda instancia de fecha 27 de octubre de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, modificando la sanción impuesta al señor Máximo Antonio Rodríguez Flórez, en la condición de alcalde del municipio de Fusagasugá, con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 11 años y a la señora Rosalía Hernández Varón, en calidad de Asesora para la Participación Comunitaria del municipio de Fusagasugá se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por lapso de 8 meses[21]. 4.2 Caso concreto En el sub lite se estudia la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la Procuraduría General de la Nación sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años al señor Máximo Antonio Rodríguez Flórez, en la condición de alcalde del municipio de Fusagasugá y suspensión en el ejercicio de sus funciones con inhabilidad especial por el término de 8 meses en contra de la señora Rosalía Hernández Varón, por irregularidades en la convocatoria pública No 29 de 2007 al favorecer a un proponente y por anomalías en el contrato de suministro No 20070003 al presentarse sobrecostos y no entregarse la totalidad de los productos objeto del contrato, y en consecuencia haber desconocido los principios de la contratación administrativa consagrados en la Ley 80 de 1993, actuación calificada como falta gravísima a título de dolo y culpa grave, respectivamente, de acuerdo con el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

Determinada la situación fáctica por el cual se le formularon los cargos a los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón, la Sala pasa a resolver los vicios de nulidad alegados en la demanda. Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa i) Indebida interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002.

La parte actora sostiene que agotó los procedimientos legales previstos en caso de desierta la licitación o concurso conforme a lo regulado en el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, el cual preceptúa que procederá la contratación directa en los casos de declaratoria desierta la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa.

Está probado dentro del proceso que el señor Máximo Antonio Rodríguez Flórez prestó sus servicios en el municipio de Fusagasugá del 4 de junio al 31 de diciembre de 2007, siendo designado alcalde del municipio mediante Decreto 00087 de 4 de junio de 2007 y posteriormente por Decreto 00166 del 31 de agosto de 2007 fue designado como alcalde municipal por el resto de periodo constitucional[22].

La señora Rosalía Hernández Varón fue nombrada mediante Decreto 016 de enero 2 de 2004 como jefe oficina asesora para el desarrollo humano, el día 2 de enero de 2006 se acepta la renuncia al cargo. Posteriormente, fue nombrada mediante decreto 380 de diciembre 28 de 2006 como jefe de oficina asesora para la mujer, luego por medio de Decreto No 183 de junio 14 de 2007 fue nombrada en el cargo de Asesor Participación Comunitaria, siendo aceptada su renuncia mediante decreto 376 de diciembre 28 de 2007[23].

En cuanto al proceso disciplinario adelantado en contra de lo actores, se observa que el señor Argemiro Alvarado Murcia[24], elevó queja el día 24 de octubre de 2007 ante la Procuraduría Provincial de Fusagasugá por presuntas irregularidades dadas en el proceso de contratación relacionado con la convocatoria pública 29 de 2007 “suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá”, razón por la cual se abrió investigación a cuyo proceso se acumuló el radicado 034-2707-08 dentro del cual se denuncian irregularidades por parte del Personero Municipal de Fusagasugá Pedro Néstor León Pachón de fecha 29 de enero de 2008[25], según el cual se han presentado sobrecostos en el contrato de suministros No 20070003 de 2 de noviembre de 2007, suscrito por el municipio de Fusagasugá, representado por el alcalde y el señor Norberto Mora Urrea, representante legal de Supermercados Cundinamarca Ltda. Para resolver el fondo del asunto resalta la Sala que el 23 de mayo de 2007 se expidió la viabilidad técnica de la Oficina de Planeación Municipal de Fusagasugá “Programa refrigerio reforzado dirigido a la alimentación escolar del Municipio de Fusagasugá” con un presupuesto de $273.717.131.

Mediante oficio No 132-319 de 3 de agosto de 2007[26], la Asesora para la Participación Comunitaria Rosalía Hernández informó al Asesor Jurídico de la alcaldía de Fusagasugá, que de acuerdo con la solicitud del Secretario de Educación se hacía necesario contratar en forma directa algunos víveres para el suministro de los restaurantes escolares mientras se adelantaba la licitación. A través del contrato de suministros No 20070033 de 17 de agosto de 2007[27], el alcalde del municipio de Fusagasugá suscribió en forma directa con el Representante legal de Supermercados Cundinamarca Ltda por la suma de $12.999.594 cuyo objeto era la compraventa de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares en las zonas urbana y rural del municipio de Fusagasugá, por el término de 30 días hábiles dentro del calendario escolar; y el 2 de octubre de 2007 suscribió uno adicional por valor de $6.474.078.

Mediante Resolución No 501 de 23 de agosto de 2007[28], se ordenó la apertura de la licitación pública No 03 de 2007, la cual fue declarada desierta a través de la Resolución No 559 del 17 de septiembre de 2007[29], debido a que la única oferta presentada por Supermercados Cundinamarca Ltda no cumplió con las condiciones de carácter financiero exigidas en el pliego de condiciones.

Posteriormente, con la Resolución No 565 de 19 de septiembre de 2007 se ordenó la apertura de la convocatoria pública No 29[30], en la que participaron Supermercados Cundinamarca y el señor Argemiro Alvarado Murcia. En los pliegos de condiciones de septiembre de 2007, que fueron los mismos de la licitación pública No 03 de 2007, aparece en el ítem 4.7.1.2 CAPACIDAD FINANCIERA dentro del cual se indicó: “para efectos de evaluar la capacidad financiera el proponente deberá allegar con su propuesta la copia de balance fiscal y estado de pérdidas y ganancias junto con sus respectivas notas a junio 30 de 2007, o en su defecto a 31 de diciembre de 2006.

La evaluación financiera se realizará teniendo en cuenta el último balance fiscal y estado de pérdidas y ganancias aportado. El proponente deberá cumplir con los siguientes indicadores financieros: Patrimonio: Debe ser mayor o igual al setenta (70%) del presupuesto oficial. Índice de liquidez: se obtiene al dividir el activo corriente sobre el pasivo corriente, el cual deberá ser superior o igual a dos punto cero (2.0) La propuesta que no cumpla con estos indicadores financieros será rechazada”[31].

El día 21 de septiembre de 2007, tanto el representante legal de Supermercados Cundinamarca y el señor Argemiro Alvarado Murcia solicitaron se modificara el pliego de condiciones, lo cual fue resuelto el 24 de septiembre de 2007, donde se negó la propuesta presentada por el último de los mencionados y se aceptó la de Supermercados Cundinamarca.

Con la Resolución No 595 de 25 de septiembre de 2007 se declaró desierta la convocatoria pública No 09 de 2007, por no haberse presentado ofertas[32]. En atención a lo señalado, el 1o de octubre de 2007[33], se invita a Supermercados Cundinamarca y al señor Alvarado Murcia para que presentaran cotización de los productos, las cuales fueron recepcionadas tal como consta en el acta de 16 de octubre de 2007, escogiéndose la presentada por Supermercados Cundinamarca al ser la propuesta que ofrecía mejores productos con menor valor y oportuna entrega para el suministro[34].

El día 2 de noviembre de 2007, el alcalde del municipio de Fusagasugá suscribió en forma directa contrato de suministro 20070003 con el representante legal de Supermercados Cundinamarca por la suma $237.529.608, cuyo objeto fue el suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá, por el término de 30 días, contados a partir del acta de inicio.

Advierte la Sala, que a pesar que los actos sancionatorios hacen referencia a dos personas, que son las demandantes, en la demanda no se estudian los cargos en forma separada, teniendo en cuenta las condiciones de alcalde y asesora para la Participación Comunitaria del municipio de Fusagasugá, es decir, se hace de manera conjunta, es por ello que el análisis se hará en igual forma.

En el primer cargo imputado al actor se afirma que suscribió en forma directa el contrato de suministro No 20070003 el 2 de Noviembre de 2007 con el señor NORBERTO MORA URREA en representación de SUPERMERCADOS CUNDINAMARCA, por la suma de $237.529.608, cuyo objeto es “SUMINISTRO DE VÍVERES DE PRODUCTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ”, al no agotar los procedimientos legales previstos en caso de declaratoria de desierta de licitación o concurso, sino decidió contratar directamente.

En cuanto al cargo endilgado sostiene la parte actora que la norma que se encontraba vigente al momento de los hechos, es el Decreto 2170 de 2002, que permite la contratación directa, por lo que fue aplicada correctamente. En atención a lo anterior, el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, dispone que: “Artículo 16. Contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa, conforme a las siguientes reglas: 1.

La convocatoria será pública y el pliego de condiciones o términos de referencia definitivo se publicará en la forma prevista en el artículo segundo del presente decreto. 2. No se modificarán los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o términos de referencia utilizados en el proceso de licitación o concurso público. 3.

La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública, realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3o del presente decreto. Numeral suspendido mediante providencia proferida en fecha 13 de mayo de 2004, confirmada a través de auto fechado marzo 3 de 2005, del Consejo de Estado NOTA: El Consejo de Estado mediante Fallo de diciembre 03 de 2007 (Rad. 24.715 y otros acumulados), declaró la NULIDAD del numeral 3°.

Parágrafo 1o. Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas. Parágrafo 2o. Podrá declararse desierta la contratación directa por las mismas causales previstas en el inciso primero de este artículo, caso en el cual se aplicarán las reglas previstas en éste.

Texto subrayado declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Fallo de diciembre 03 de 2007 (Rad. 24.715 y otros acumulados). Ver el Auto del Consejo de Estado 27834 de 2005”. De conformidad con la norma transcrita, cuando se declara desierta una licitación, no se presenta oferta alguna o ninguna que se ajuste al pliego de condiciones o término de referencia se podrá acudir a la contratación directa, teniendo en cuenta para el efecto las siguientes reglas: i) la convocatoria se hace pública y los pliegos de condiciones se publican de acuerdo a lo establecido en dicha norma; ii) no se podrán modificar los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o términos de referencia que fueron utilizados en la licitación; y iii) la adjudicación del proceso de selección se hace a través de audiencia pública.

Insiste la Sala, que la contratación directa es un procedimiento de selección excepcional donde el principio de selección objetiva debe respetarse, por lo tanto, se debe seleccionar una buena oferta o la mejor. En el caso estudiado la administración municipal de Fusagasugá procedió a publicar la convocatoria y el pliego de condiciones, tal como se evidencia en el oficio de fecha septiembre 14 de 2007 dirigido al funcionario designado publicación Portal Único de Contratación, para que se publicara a primera hora hábil del día 17 de septiembre de 2007, los informes de la evaluación de la licitación púbica No 03 de 2005[35].

En estos eventos, esto es cuando se va a utilizar la figura de la contratación directa, los pliegos de condiciones deber ser los mismos utilizados para la fracasada licitación, por lo tanto, no es posible realizar modificaciones relativas a condiciones de tiempo, modo y lugar. Se encuentra probado que el actor en su condición de alcalde del municipio de Fusagasugá, el día 23 de agosto de 2007, dispuso la apertura de la licitación pública No 03 de 2007, para el “Suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del Municipio de Fusagasugá”, pero antes de esto, el 17 de agosto de 2007 suscribió el contrato No 20070033 con Supermercados Cundinamarca Ltda, con el mismo objeto, en cuantía de $12.999.594, por lo que se desconoció que la escogencia del contratista debe darse por licitación pública.

Considera la Sala, que al dar cumplimiento al artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, se modificó el pliego de condiciones del contrato de “Suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá”, respecto del objeto del contrato, toda vez que el presupuesto establecido en los estudios técnicos y pliegos de condiciones era de $253.936.311, pero la contratación directa No 20070033, fue por la suma de $12.999.594.

A pesar de conocer los diciplinados la existencia del presupuesto por valor de $253.936.311 desde el momento en que se elaboraron los pliegos de condiciones de mayo de 2007, procedieron a suscribir un contrato de suministros en forma directa de menor cuantía el día 17 de agosto de 2007, y después el 23 de agosto de 2007, se abrió el proceso de selección, mediante la licitación pública, la cual fue declarada desierta en dos oportunidades lo que daba la oportunidad a llevar a cabo la contratación directa, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, esto es sin variar el pliego de condiciones, lo que fue incumplido al suscribir el contrato por un valor inferior.

Este tema fue debidamente analizado por la Procuraduría Regional de Cundinamarca en la decisión de segunda instancia de fecha 27 de octubre de 2011, cuando consideró: “(…) No es de recibo la exculpación ofrecida por abogada de la defensa en el sentido de señalar que ante la carencia absoluta de víveres para los restaurantes escolares y como el ICBF ya había agotado el presupuesto, la alcaldía ante la premura efectuó el 17 de agosto de 2007 la contratación directa del suministro de los mismos por la suma de $12.999.594 con Almacenes Cundinamarca y en razón a que el 2 de octubre de ese mismo año no culminaba el proceso licitatorio se adicionó el contrato por la suma de $6.474.078, resaltando que de conformidad con el literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al tratarse de un contrato de menor cuantía, la escogencia del contratista puede realizarse directamente.

(…) Le asiste razón al a quo cuando le reprocha al señor Rodríguez Flórez que estando elaborados los pliegos de condiciones desde mayo de 2007, y habiéndose posesionado como Alcalde el 4 de junio de ese año, debía haber dado apertura al proceso licitatorio y no acudir a suscribir un primer contrato directamente con Supermercados Cundinamarca con base en la causal de menor cuantía, argumentando, como lo referente a la defensa, la premura que se encontraban para suplir los refrigerios escolares.”.

Por otra parte, el principio de transparencia, según el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se establece que en los pliegos de condiciones se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección y se deben definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; prohíbe la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento; y se señala además que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada.

Respecto a la vulneración de estos principios en el fallo de primera instancia Resolución No 016 de 30 de julio de 2010, sostuvo que: “(…) El señor Máximo Antonio Rodríguez no respetó el proceso de selección objetiva, pues terminó contratando en dos oportunidades para el mismo objeto a almacenes Cundinamarca, cuando inicialmente había declarado desierta la licitación en la que se presentó este proponente por no cumplir con las condiciones financieras, por lo que debía culminar el proceso tal como se había iniciado hasta determinar que proponente cumplía con las condiciones exigidas en los pliegos y no terminar contratando a quien había participado en ambos procesos, pues la ley prohíbe tal actuación. (…) iv) En el entretanto, esto es, mientras se surtía la escogencia del contratista ya sea por licitación, convocatoria o invitación pública, está claro, que desde el 17 de agosto de 2007 la Alcaldía Municipal había suscrito el contrato No 20070033 con Almacenes Cundinamarca por la suma de $12.999.594, cuyo objeto es suministro de víveres de producción perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares en las zonas urbana y rural del municipio de Fusagasugá; contrato que sufrió una adición el 2 de octubre del mismo año por el valor de $6.474.078, el cual, igualmente se suscribió con Almacenes Cundinamarca y con igual objeto, esto es, el suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares en las zonas urbana y rural del municipio de Fusagasugá”.

Además de lo indicado, el demandante direccionó el proceso de contrato de suministro 20070003 de 2 de noviembre de 2007, en la medida que inició un proceso de licitación dentro del cual participó Supermercados Cundinamarca, luego lo declaró desierto por cuanto la propuesta no cumplía con los índices financieros, y al mismo tiempo, procede a celebrar un contrato de menor cuantía con el mismo objeto e idéntico contratante.

En conclusión, el señor Máximo Antonio Rodríguez Flórez no respetó el proceso de selección objetiva, pues terminó contratando en dos oportunidades para el mismo objeto con Supermercados Cundinamarca, cuando ya había declarado desierta la licitación en que este proponente participó, debido a que no cumplió con las condiciones financieras, debiendo culminar el proceso hasta determinar si cumplía o no con las condiciones exigidas y no terminar contratando a quien había participado en ambos procesos.

Inexistencia del fraccionamiento del contrato. Sostienen los actores que no puede hablarse de fraccionamiento del contrato en la medida en que dicha figura desapareció de la normatividad contractual y además en el evento que estuviera vigente, no se dan los requisitos para su existencia. Si bien es cierto la figura del fraccionamiento de los contratos no aparece prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, no lo es menos, que de las pautas, reglas y principios establecidos por dicha Ley se infiere tal prohibición. De las pruebas recaudadas se infiere que los estudios previos para el proceso contractual se expidieron en mayo de 2007, donde se determinó un plazo estimado del contrato de 142 días hábiles dentro del calendario escolar, el 31 de mayo de 2007 el Jefe de la Oficina asesora para la participación envía al asesor jurídico documentos para que inicie el proceso de licitación, hay que aclarar que el actor se posesionó hasta el 4 de junio de 2007, sin embargo durante este lapso el demandante suscribió en forma directa el contrato de suministros No 20070033 de 17 de agosto de 2007, con Supermercados Cundinamarca, por la suma de $12.999.594, cuyo objeto es la compraventa de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares en las zonas urbana y rural del municipio de Fusagasugá, por el término de 30 días hábiles, y el 2 de octubre de 2007 firma un contrato adicional por valor de $6.474.078.

Posteriormente, el 23 de agosto de 2007 se ordena la apertura de la licitación pública No 03 de 2007 cuyo objeto es suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá, la que se declara desierta con Resolución No 559 de 17 de septiembre de 2007[39]. Nuevamente, el 19 de septiembre de 2007 se ordena la apertura de la convocatoria pública No 29 cuyo objeto es suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá, que también fue declarada desierta el 25 de septiembre de 2007.

El actor suscribió en forma directa contrato de suministro 20070003 de fecha 2 de noviembre de 2007 con Supermercados Cundinamarca, por la suma de $237.529.608, con el objeto de suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá. Se colige que el proceso contractual se realizó entre el 4 de junio de 2007 (fecha de posesión del demandante como alcalde) y el 2 de noviembre del mismo año, fecha en la cual se suscribió el último contrato en forma directa, esto es un periodo muy largo dentro del cual la administración del municipio de Fusagasugá no concretó el propósito propio del programa que era brindar a todos los estudiantes de básica primaria grado cero a quinto de instituciones educativas oficiales un refrigerio balanceado, el cual debía hacerse por un periodo de 142 días hábiles dentro del calendario escolar, lo que no se hizo ya que se ejecutó el contrato por 22 días, donde se improvisó la entrega del producto, lo que ocasionó desperdicio toda vez que algunos de ellos se dañaron, otros tuvieron que ofrecerse a una población estudiantil que no era beneficiaria de dicho programa.

Es decir que no se cumplió con la finalidad del programa, ya que debido a la premura de la entrega de estos productos en primer lugar no se alcanzó el objeto que fue entregar un refrigerio balanceado que cubriera las necesidades nutricionales y energéticas, en el lapso de 142 días, además cuando llegó el producto debió depositarse en unas bodegas donde perdieron algunos bienes y otros debieron repartirse a un personal estudiantil no beneficiado, tal como se concluye de las declaraciones de los señores Saúl de Jesús Gil Berdugo y Clara Inés Rodríguez.

Ciertamente, en la declaración que rinde el señor Saúl de Jesús Gil Berdugo[40], en su condición de presidente de la Asociación de Restaurantes Escolares Urbanos, manifestó, que ellos como asociación habían solicitado a través del secretario de educación que la administración municipal cubrieran el restante de niños que faltaba para el refrigerio reforzado, pero como se demoró el trámite de la licitación, los recursos salieron a última hora, esto es en los últimos meses del año, por lo que colaboraron en prestarle la bodega y ayudar a la entrega de algunos mercados.

Narra que, en enero de 2008, la oficina de participación comunitaria decidió entregar los mercados, para lo que igualmente le colaboraron, entrega que se hizo por fuera del periodo escolar. Agrega que algunos productos se dañaron como la panela por la humedad, el frijol resultó con gorgojo y el arroz en alguna cantidad. En el testimonio recaudado a la señora Clara Inés Rodríguez Lagos[41], en calidad de ecónoma de la Institución Educativa Camilo Torres, para el año 2007, indica que el problema fue que les dieron mercados muy encima, como por ejemplo les ponía 120 cupos, mandaban mercado acumulado de los meses anteriores, entonces se hacía comida para todo el colegio, para todos los alumnos estuvieran o no con el servicio de refrigerio, la alcaldía dio los mercados en el 2007 faltando como tres semanas para terminar el año y ellos les daban jugo en cantidad a los niños, se gastaba la carne para que no se dañara, como llegó el mercado a última hora sacaban todo lo perecedero.

Complementó la declarante que: “(…) Claro, fue cuando llegó cantidad de papaya y melón, tocó partirlas y darles con crema de leche, la carne y pollo todos los días era déle carne y pollo a los niños, tocaba gastarlo primero, porque no teníamos donde refrigerarlos y segundo porque ya se iba a terminar el año, tocaba un día pollo y un día carne, estuvo muy mal repartido, porque en el tiempo anterior, no era suficiente por ejemplo la carne y pollo, porque se les da dos días a la semana y en esa oportunidad tocó darle a los niños todos los días carne y pollo, allá no se me perdió nada afortunadamente, pero se gastó como en dos o tres semanas seguidas, tocó gastar todo ese mercado en ese tiempo, aquí se preparaba para todos los alumnos del colegio estuvieran o no, inscritos en el programa de restaurantes”.

Esto es, el refrigerio que debió entregarse en 142 días, solo se hizo por 22 días, por falta de planeación del proceso contractual, que desconoce el principio de responsabilidad, ya que no se logró el objeto de la contratación, pues a pesar de haberse recibido el suministro, estos no fueron utilizados por los beneficiarios, lo que constituyó un desvío de los recursos del municipio de Fusagasugá. Así mismo, el hecho que el 24 de septiembre de 2007, se hubiera aceptado la modificación del índice de liquidez establecido en el pliego de condiciones permitiendo la participación de Supermercados Cundinamarca, en contravía de lo ordenado por el Decreto 2170 de 2002, que conllevó a que el disciplinado suscribiera en un término inferior a tres meses, un segundo contrato directamente con el mismo contratista, desconociendo nuevamente los principios de la contratación estatal.

En decisión de segunda instancia de fecha 27 de octubre de 2011, en relación al fraccionamiento del contrato, se afirma que: “Acudir al proceso de contratación directa no puede evidenciar la existencia de manipulación e intención de eludir la licitación o concurso lo que pasa en este caso que la suscripción del contrato del 17 de agosto de 2007 es el resultado de fraccionar el contrato para acudir a la menor cuantía, y en el segundo contrato, se varió el índice de liquidez con posterioridad al fracaso del proceso licitatorio, transgrediendo lo prescrito el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002”.

Violación al principio de legalidad. Sostienen los demandantes que se evidencia que las decisiones examinadas, se alejan del principio de legalidad, con lo cual se hace notoria la parcialidad con que se ha valorado el acervo probatorio existente en el plenario, como quiera que los cargos endilgados no corresponden a la realidad del proceso.

Colige la Sala, que el contrato de suministros No 2007003 de 2 de noviembre de 2007, no se cumplió y tampoco se demostró que el demandante hubiera supervisado la ejecución del contrato. Efectivamente, el contrato no se cumplió porque no se recibieron los suministros y el total de los recogidos no fueron entregados para el refrigerio de los estudiantes.

El día 13 de diciembre de 2007, la Asesora para la Participación Comunitaria del municipio de Fusagasugá, suscribió un informe de interventoría del contrato de suministro No 20070003, donde indica que se recibió el saldo de los productos no perecederos para almacenar en bodega y bajo el cuidado de la Asociación de Padres Usuarios de los Restaurantes Escolares, y como los productos no perecederos no se podían almacenar, esto no se pidieron y quedó un saldo de $35.836.640.

ACTA DE ENTREGA DE CUIDADO Y CUSTODIA DE LOS PRODUCTOS NO PERECEDEROS PARA LOS RESTAURANTES ESCOLARES DEL MPIO DE FUSAGASUGA[42] (…) |ITEM |DESCRIPCION |CANTIDAD |UNIDAD DE MEDIDA | |1 |Aceite |1795 |frascos | |2 |Azúcar |2707 |Kilos | |3 |Pasta seco |774 |Paquetes x 250 grs | |4 |Fideos |930 |Paquetes x 250 grs | |5 |Frijol |1358 |Libras | |6 |Garbanzo |1250 |Libras | |7 |Harina de |1596 |Libras | | |Trigo | | | |8 |Lenteja |2218 |Libras | |9 |Salchicha |1069 |Lata x 360 grs | |10 |Sardinas |939 |Lata x 425 grs | |11 |Chocolate |499 |Libras | |12 |Leche en polvo|1850 |Bolsa | |13 |Arveja seca |1144 |Libras | |14 |Arroz |2520 |Kilos | Los anteriores productos serán entregados al inicio de las actividades escolares del año 2008, proporcionalmente a cada una de las unidades educativas, según los cupos que se atienden en el año 2007”.

A su vez, en el Acta de Liquidación Final del contrato de suministros No 20070003 de fecha 13 de diciembre de 2007, se dejó constancia: “En el municipio de Fusagasugá, a los trece (13) días del mes de Diciembre del año dos mil siete (2007), se reunieron en la Oficina Asesora para la Participación de la alcaldía Municipal, el señor NORBERTO MORA URREA representante legal de SUPERMERCADOS CUNDINAMARCA, en calidad de Contratista, y la señora ROSALIA HERNANDEZ VARON, Interventora con el objeto de cancelar el ACTA DE LIQUIDACION FINAL, con cargo a la Orden de Servicio de la Referencia, así: |No |PERIODO |CUOTA|ACTA |PRESENTE |VALOR ORDEN| | | | |ANTERIOR |ACTA | | | | | | | |$237.529.60| | | | | | |8 | |1 |NOVIEMBRE |1 |$165.629.56| |$165.629.56| | | | |8 | |8 | |2 |DICIEMBRE |2 | |$36.063.40|$36.063.400| | | | | |0 | | | SALDO A FAVOR | |DEL MUNICIPIO $35.836.640 | SON: TREINTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS ($36.063.400) mcte”.

Del oficio referido y el acta de liquidación, se desprende que no se entregó la totalidad de los suministros, lo que quedaron en custodia en una bodega para ser traspasados al año siguiente, con lo que se establece la falta de vigilancia en la ejecución del contrato por parte del alcalde municipal de Fusagasugá. En el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica, lo que implica que, en el caso en estudio, las pruebas fueron apreciadas y analizadas de forma conjunta y sistemáticamente por los falladores de primera y segunda instancia, quienes de manera imparcial le dieron el valor probatorio correspondiente según la información aportada y la participación en los hechos relacionados con el proceso de contratación adelantado en el municipio de Fusagasugá con respecto al contrato que tenía como objeto el “Suministro de víveres de productos perecederos y no perecederos para los restaurantes escolares del municipio de Fusagasugá”, con las que se pudo determinar la responsabilidad de los accionantes.

Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad de los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón. En tal sentido, se estima que los cargos son infundados pues carecen de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que está demostrado que los actores desplegaron el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.

En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores Máximo Antonio Rodríguez Flórez y Rosalía Hernández Varón contra la Nación – Procuraduría General de la Nación por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER como apoderada de la Nación – Procuraduría General de la Nación a la abogada María Paula Torres Marulanda portadora de la tarjeta profesional 269.305 del Consejo Superior de la Judicatura[43]. Aceptar la renuncia presentada por la abogada María Paula Torres Marulanda de conformidad con lo señalado por el artículo 76 del Código General del Proceso[44].

TERCERO: Aceptar la renuncia presentada por el abogado Humberto Cruz Caballero, identificado con cédula de ciudadanía 79.540.862 y portador de la tarjeta profesional 75.249 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado del municipio de Fusagasugá[45].

CUARTO: No hay lugar a condena en costas.

QUINTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 66 y 67 del cuaderno principal. [3] Folios 49 al 60 del cuaderno principal. [4] Folios 67 al 71 del cuaderno principal. [5] Folios 207 al 211 del cuaderno principal. [6]Folio 303 del cuaderno principal. [7] Folios 251 al 272 del cuaderno principal. [8] Folio 303 del cuaderno principal. [9] Folio 305 del cuaderno principal [10] Folio 328 del cuaderno principal [11] Folios 306 al 321 del cuaderno principal. [12] Folios 322 al 327 del cuaderno principal. [13] Folio 328 del cuaderno principal. [14] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), 20 de marzo de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12). [16]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11. [17] Folios 24 al 30 del cuaderno No 1. [18] Folios 188 al 191 del cuaderno No 1. [19] Folios 1549 al 1600 del cuaderno No 8 [20] Folios 81 al 204 del cuaderno principal. [21] Folios 28 al 44 del cuaderno principal. [22] Folio 793 del cuaderno No 1A [23] Folio 799 del Cuaderno No 1A [24] Folios 1 al 3 del cuaderno No 1. [25] Folios 692 al 697 del cuaderno No 1A [26] Folio 1863 del cuaderno No 10. [27] Folio 134 del cuaderno No 1. [28] Folio 286 del cuaderno No 2 [29] Folio 213 del cuaderno No 2. [30] Folios 44 al 69 del cuaderno No 1. [31] Folio 601 del cuaderno No 4. [32] Folio 563 del cuaderno No 3. [33] Folio 13 del cuaderno No 1. [34] Folio 123 del cuaderno No 1 [35] Folio 215 del Cuaderno No 2. [36] Folios 134 al 136 del cuaderno No 1 [37] Folios 137 al 138 del cuaderno No 1. [38] Folios 745 al 752 del cuaderno No 1A [39] Folio 211 del cuaderno No 1. [40] Folios 1313 al 1322 del cuaderno No 7. [41] Folios 1327 al 1331 del cuaderno No 7. [42] Folio 736 del cuaderno No 1A [43] Folio 306 del cuaderno principal. [44] Folio 334 del cuaderno principal. [45] Folio 330 del cuaderno principal.